书 名:《立法论—— 一种法社会学视角》
著 者:马新福 朱振 汤善鹏
出 版 社:吉林人民出版社
出版年月:2005年7月
页 数:428页
内容简介:
立法学或立法理论既是学科意义上的,又是知识体系意义上的,作为知识体系它是学理反思的对象。以往对立法理论的研究存在过多的政治学和理性主义的倾向,研究方法也过多依赖逻辑的推理和实证主义的规范分析,比较偏重于形式化的技术分析,严重限制了立法理论研究的拓宽和深化。按照沃勒斯坦等在《开放社会科学》中所认定的社会科学内部各学科越来越趋向于合作甚至融合的大背景下,法学理论包括立法理论的研究范围和研究方法也日益出现多元的态势。随着多学科与交叉学科研究的发展,凭借多元视角、特别是法律社会学的理论视角对立法进行研究,不仅是可能的,而且是十分必要的。从法律社会学的理论视角对立法进行研究,就是要把立法放人社会,寻求一种迈向社会理论的立法理论,以社会为基础来分析立法的需求、目的和实质,构造立法的一般范畴和理论模型,发现和建立相应的立法原则、体制和评价标准,把立法看成社会自律、自治的内在要求的反映,而不是经由理性的建构力量去“立”、“改”、“废”,以至于把立法看成是这样或那样强加给社会的外在力量。有鉴于此,在一种“迈向社会理论的立法理论”的理论立场的参照下,本书借鉴了中西方的学术资源构造了全新的一般性立法理论并对原有的立法范畴进行了新的诠释。全书除导论外,分为上、下两篇。导论阐述全书的理论立场,上篇偏重于一般性的理论论述,论述了立法的社会需求、立法的社会目的和立法的思维方式, 三个在我们看来关系到立法理论内核的问题。我们认为,立法缘起于社会的秩序化需求,并且立法的内容也是这种秩序化需求的法律表达,由此,作为一个逻辑推理的必然结论,则立法的社会目的就是满足社会的秩序化需求。秩序价值在性质上是中立的,秩序的可欲性在于它所包含的自由、平等、效率等其他价值,因此,秩序化需求又是规范性的,它以自由为核心和价值依归,由此我们阐述了立法的权利思维学及其本体展开,并以此为参照对我国现行立孽晕维进行了检讨与重建。下篇侧重于以我们对立法的认识重新解析既有的立法范畴,包括立法体制、立法程序、立法论证、立法效益和立法质量。鉴于我们的社会理论的立场,对这些既存的立法学学尊的范畴进行了新的阐释,我们认为,对立法体制进行社会学的结构功能分析、对立法程序中的前立法阶段的强调、对立法论证中立法效果的强调等都将有利于我们厘清立法学既有范畴的社会内涵,进一步推进既有范畴的理论并开放出更多的理论问题。
目 录
导论 迈向社会理论的立法理论
一、立法的概念——一个法社会学角度的解析
(一)现有的定义及评价
(二)法、法律和立法辩
(三)一个法社会学角度的综合界定和阐释
二、法社会学视域中的立法观
(一)现行立法观之检讨以
(二)立法观的重建——法社会学的立法观
三、立法的时代精神脚
(一)宽容——立法的观念选择
(二)多元——水半的资源选择
(三)谦虚——立法的心态选择
上篇 原理论
第一章立法的社会需求
第一节 法的生成
一、“法的生成”的概念解析
二、“法的生成”的理论证成
三、“法的生成”的普遍特征
第二节立法的起点:社会的秩序化需求
一、社会与秩序
二、秩序与规则
三、规则(秩序)与法律(立法)
第三节秩序变迁与立法发展
一、秩序变迁的哲学分析
二、立法发展的概念解析
三、立法发展的模型构造
第四节 “扩展秩序”下的中国立法
一、自生秩序理论回应中国问题的“困境”
二、“扩展秩序”下的中国立法
第二章 立法的社会目的
第一节立法的社会目的:满足社会的秩序化需求
一、法律规则的秩序性:建立一个内部协调一致的法律秩序
二、在秩序范围内协调利益与价值的冲突
三、最终目的:建立一个法律秩序
第二节 保障立法目的实现的几个因素
一、立法观的转变:保障人权与公民权利
二、立法权的社会化:法案起草的社会化与立法参与的制度化
三、立法的时机选择:法的保守性与多种制约因素
第三章立法的思维方式(上)——理论的建构
第一节立法的权利思维学
第二节 自由与秩序的哲理
一、秩序与自由、规则
二、自由的理念
三、自由与秩序的法理
第三节权利思维的本体展开
一、立法配置的范畴群
二、自由秩序的立法确证
三、权利思维的逻辑结构
四、权利思维方式:当代中国立法思维的理性选择
第四章立法的思维方式(下)——实践的操作
第一节中国现行立法思维的检讨与重建
一、对政治学与工具主义立法思维的批判
二、具体立法存在的问题及解决的出路
第二节立法中的权利分配与权利限制
一、立法中权利分配的原则
二、立法中权利冲突的概念
三、权利冲突的实质
四、权利的限度
下篇 范畴论
第五章立法体制
第一节立法体制概述
一、立法体制的概念分析
二、对中国现行立法体制的反思
第二节中国现行立法权限划分体制的社会学分析
一、立法权限划分体制的社会学意义
二、立法权限划分体制结构、功能分析
第三节 时代视角下的中国立法体制
一、国家主权的观念带来变化
二、对行政机关立法的要求增强
三、要求形成较好应对法律移植的立法体制
第六章 立法程序
第一节现代立法程序的作用及其局限
一、有限理性与立法程序的设置
二、现代立法程序的作用和意义
三、现代立法程序的局限及其弥补
第二节 立法的前程序阶段
一、立法规划
二、立法建议
三、立法决策
四、起草法案程序
第三节 立法正式程序阶段
一、代议制决策的合理性分析
二、《中华人民共和国立法法》与立法正式程序阶段的制度设置
第七章 立法论证
第一节立法论证的原理分析
一、“论证”的概念分析
二、论证“立法’’的必要性
三、立法论证的界定及其特征
第二节立法论证的起点:立法需求的发现
一、立法需求:发现抑或设计
二、立法需求的发现途径
第三节 立法准备阶段中的价值论证
一、多元利益的整合
二、立法价值衡量
三、立法价值衡量标准需要注意的几个宏观因素
第八章 立法效益
第一节立法成本
一、立法中成本论证的重要性
二、立法成本的构成
三、立法的必要称本和非必要成本
第二节 立法效益
一、立法效益与法的实现与实效
二、降低立法成本、提高立法效益的方式
第九章 立法质量
第一节 立法质量的内涵
一、立法质量的定义
二、立法质量的特征
三、立法质量与立法效益
第二节立法质量的评价标准
一、立法的价值合理性标准
二、立法质量的形式合理性标准
三、立法质量的现实合理性标准
第三节影响立法质量之因素分析
一、立法理念
二、立法论证
三、立法体制
四、立法程序
五、立法技术
六、立法者
第四节提高立法质量的途径
一、转换立法思维
二、加强立法论证,尤其是立法准备阶段中的立法论证倦
三、完善立法体制
四、完善立法程序
五、提高立法技术
参考文献