“传承”与“创新”之间
                                                                    ——评自然法的现代传统
                                                                                                        郑红*
[内容摘要]:自然法理论是一个延续了几千年而不衰的理论，它在19世纪衰落了近百年之后，在20世纪初的重新复兴使得这种新的自然法思想较之古典自然法思想有了很大的改变。本文分三个部分对新自然法理论的观点，“传统性”和“现代性”进行了阐述，并对这种理论进行了初步的反思。
[关键字]:新自然法理论 传统性 现代性
　　在《自然法：一种现代传统》 [1]这一章中，作者Brian Bix [2]介绍和讨论了对自然法理论的新近研究。自然法理论是一个产生于古希腊，历经古希腊罗马时期的自然主义、中世纪的神学主义、近代的理性主义延续了几千年而不衰的理论，作者Brian Bix在本章中对自然法在现代的发展即自然法的复兴进行了讨论，概括介绍了这一思想[3]的几个主要代表人物的观点并对这一思想进行了简短评论。笔者认为，自然法思想是一种始终处于流变状态中的思想，它在19世纪衰落了近百年之后，在20世纪初的重新复兴使得这种新的自然法思想较之古典自然法思想有了很大的改变。因此，在本文中，笔者将分三个部分进行讨论，在文章第一部分，笔者将对《自然法：一种现代传统》的内容进行简单概括，尝试从整体上总结新自然法思想的主要观点；在文章的第二部分，笔者将从“传统”和“现代”两个方面对新自然法的思想进行把握，尝试从整体上分析新自然法对古典自然法的传承和创新；在文章的最后一个部分，笔者在以上分析的基础上尝试对新自然法思想进行反思，提出有待讨论的几个问题。
一、对《自然法：一种现代传统》的内容的简单概括
　　在《自然法：一种现代传统》这一章中，作者Brian Bix分三个部分对自然法的现代传统进行了介绍和论述。作者认为，在没有对现代著作产生的传统有一个深刻的认识的情况下要理解这些现代著作的起源和方向是非常困难的，因此，作者在文章的第一部分就对传统的自然法思想进行了简要的概括。作者认为传统的自然法理论主要是道德和政治理论，主要论及上帝、理性、自然权利和正义等内容，而通常很少涉及我们今天按惯例所使用的术语“法律”。在自然法理论中的“法律”通常关涉由更高的权力规定的我们应当遵守的秩序或原则。在第二部分，作者对现代自然法理论进行了阐释，主要讨论了几个主要代表人物——富勒、德沃金、菲尼斯和莫尔的观点。（由于篇幅有限，具体观点请参见本文的中文译文。）在介绍完现代自然法思想后，作者对自然法在法理学中的地位进行了论述，作者认为在自然法理论与法律实证主义之间应当有一条界限，而这个界限还相当混乱，作者认为，随着法律实证主义的缺陷和不足的暴露，法律实证主义将越来越接近自然法理论，而现代自然法理论与包容性的法律实证主义之间已经有了一定意义上的相容，尽管两者还是存在理论意义上的区别。最后，在自然法理论的作用部分，作者指出，自然法”已经逐渐的意味着任何一种这样的理论，在其中，对决定法律规则的内容、评价特殊规则或规则体系的法律地位或者分析法律性质来说道德评价被认为是重要的或必要的。但这些主张中有很大的分歧，包括：（1）相信一个规则或规则体系不应当被称为“法律”除非或直到它满足了某个道德标准的古典的天真的自然法理论家；（2）像Lon Fuller那样的制度能力理论家和法律程序学派和（3）Ronald Dworkin和有相似思想的理论家，他们为判决规定了负载道德的程序。这些能够被结合在一起是因为而且只能因为法律实证主义为现代法理学的争论设定了议程，而且法律实证主义也为各种各样的法理学问题设定了一个无道德性的进路。或许，现代自然法理论家带给法理学最重要的观点就是为那些考虑到法律的道德渴望的有关法律的观点提出了一种对那个社会制度更充分因此也是更好的理解。
　　经由以上对文本的初步介绍和概括，笔者将尝试对新自然法理论的基本观点做以下总结：
　　首先，新自然法理论认为，法律与道德是不可分的。新自然法理论反对法律实证主义将法律和道德做概念上和必然的区分，而认为法律和道德是有必然的联系的。法律必须符合一定的道德标准才能有道德上的强制力，而与一定的道德标准相违背的法律只有法律上的强制力。法律的核心是道德，道德应当融入到法律之中。富勒将法律看作是“使人的行为受到规则控制的事业”，因此具有道德性，他分道德性为“内在道德”和“外在道德”。法的外在道德即“实体自然法”。是指法的实体目的或理想，法的内在道德即“程序自然法”，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则。这种内在道德还包括八项要素。这八项要素是衡量一个法律是否是合乎道德的法的标准。德沃金也指出，法律由一系列原则组成，而这些原则中有许多都是道德训条，如不得杀人、不得偷盗、要信守合同等等;另外在解释和适用法律时，不可避免地会涉及一些根本性的法理问题，如法律应当是什么，法律的正当程序该怎样，法律的作用是什么等，这无一例外都与道德方面的问题相关。
　　其次，新自然法理论认为，正义是法律的基础。虽然法律的效力可以由主权者授予，而不原出于自然法或“神的意志”，但是，正义才是法律的基础，因此立法和执法司法等活动必须在客观的道德原则和规范的指导下进行，而不能由主权者为所欲为。富勒和菲尼斯都对此进行了阐述，富勒的“程序自然法”（内在道德论）的八项道德原则中就有“官方行为与法律一致性原则”。菲尼斯也谈及了“法治的要求”，并认为，“创制实在法的行为（包括立法和司法）是一种可以而且应该由道德原则或规则指引的行为，这是它们获得服从的道义前提。” [4]
　　再次，新自然法理论认为，对法律进行道德评价是必须的，因此，法学研究的核心应当是道德价值，而不是法律事实和技术。富勒、菲尼斯等都认为，不对法律及事实进行道德评价就不能更好的理解法律，融合了道德评价或者是道德的其他方面的法律理论（自然法理论）将优越于法律实证主义理论，因为更充分的、更丰富的自然法理论包含或是反映了我们法律的实践和经验的各个方面(这是避免了这些因素的法律实证主义理论所做不到的)。德沃金也认为，“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题。” [5]
二、从“传统”和“现代”两方面对新自然法思想的把握
　　自然法理论自在古希腊罗马时代产生依赖，已经历经了两千多年的历史而不衰，到了19世纪由于法律实证主义的兴起和历史法学派的出现，自然法理论被作为一种非经验的不科学的概念而受到了很多的批评，从而逐渐衰落。但是到了19世纪末20世纪初，自然法理论重又开始复兴。然而，这种复兴在很大程度上改变了传统自然法的理论观点和思维模式，从而使得新自然法理论在传承古典自然法理论的基础上对自然法理论有了较大的创新，形成了自己的特征，下面，笔者就将尝试从传承和创新两个方面对新自然法理论进行分析。
　　（一） 对古典自然法的传承即新自然法理论的“传统性”
　　新自然法理论对古典自然法理论的传承即新自然法理论的传统性主要表现在两个方面，
　　1．新自然法理论传承了古典自然法对“实在法”进行道德评价的传统。古典自然法认为在“实在法”或“人定法”之上存在某种“超验”的自然法的标准，它或是某种“神的意志”的安排或是“人的理性”的约束，而自然法的箴规与一定程度的行为尺度和道德规范相联系。“实在法”或“人定法”只有在符合自然法的情况下才是有合法性的，否则，与自然法相违背的“实在法”或“人定法”都是无效的。而新自然法理论传承了这样一种传统，认为对法律应当进行某种道德评价，新自然法理论为法律设定了一定程度的道德标准，要求（实在）法必须符合这样的道德标准才有合法性，否则，违反了道德标准的法律是没有道德上的强制力的。
　　2．新自然法理论在思想基础上传承了古典自然法理论中的托马斯·阿奎那的理论传统。古典自然法理论产生于古希腊罗马时期的柏拉图、亚里士多德和西赛罗，中世纪的托马斯·阿奎那对其进行了系统的阐释，为其赋予了系统的形式，可以说，托马斯·阿奎那的思想是古典自然法理论的根基。而新自然法理论在思想基础上传承了这个理论根基，新自然法理论的很多代表人物都是经由对阿奎那的思想进行重新阐释而建立自己的理论体系的。例如新自然法理论的另一支派新托马斯主义的主要代表人就是以阿奎那的思想作为主要思想渊源。另外，菲尼斯的代表作《自然法与自然权利》也是以亚里士多德和阿奎那的学说为基础来阐释其新自然法理论的。
　　（二）、对古典自然法理论的创新即新自然法理论的“现代性”
　　对古典自然法理论的创新即新自然法理论的“现代性”主要表现在以下三个方面：
　　1．新自然法理论的现代性表现在它所处的时代背景中。首先，19世纪末20世纪初资本主义世界由自由资本主义向垄断资本主义过渡，在资本主义从自由向垄断的过渡中，一系列矛盾开始激化，资本主义世界的基本矛盾逐渐“淤积”并终于以两次世界大战的形式爆发了。虽然战后的恢复和重建导致了发达资本主义国家的物质生活的明显改善，然而，其精神生活却愈加贫乏，西方社会主导价值的丧失导致了意识形态的严重危机。因此，正义或者自然法的使命还远未完成。其次，新自然法理论的形成主要是针对希特勒统治时期的德国纳粹立法的反应。在纳粹立法中，西方文明传统中历来倡导的人道主义价值以及公法和私法的基本原则（基本人权、公民的自由和平等）遭到践踏。因此，人们认为，只有接受一种超越专横权力之上的自然法，才能防止今后再出现这种法的衰败。最后，20世界50年代以来，法生在西方国家尤其是美国的一系列重大政治事件如黑人运动，反对美国卷入越南战争、学潮和妇女争取平等权利的斗争等，以及对这些事件的反思，极大地促进了新自然法理论的形成。
　　2．新自然法理论所面临的困境使其具有了现代性。19世纪法国哲学家孔德创立了实证主义，从19世纪下班叶开始，实证主义渗透到了法律领域，形成了法律实证主义，随着法律实证主义的兴起，自然法由于其非经验性而受到很多批评，因此，在新自然法理论理论形成的发展的过程中，就必然面临着与法律实证主义的论战。作者BRIAN H. BIX在本章中就曾指出，“实际上，大部分现代自然法理论都发展于对法律实证主义的反应”。[6]很多新自然法理论的主要代表人物就是在与法律实证主义的论战中建立和发展自己的理论，例如富勒就是在与哈特的论战中发展了自己“事业论”的法律概念和“程序自然法”的。再如菲尼斯，他先期的研究工作提供了对于H.L.A.Hart的有关法律实证主义的观点的广泛的批评，以这种评论为基础，Dworkin建立了自己的法律理论即法律的解释理论。[7]也正是因为这个原因，新自然法理论的思想中存在着许多由针对实证主义而发展而来的观点。
　　3．新自然法理论作为古典自然法理论在20世纪的复兴理论，在思想观点和思维模式等方面都对古典自然法理论有了一定的改进，使其具有了“现代性”。
　　首先，古典自然法理论主要是一种政治、道德理论，而很少涉及我们今天按惯例所使用的术语“法律”。在自然法理论中的“法律”通常关涉由更高的权力规定的我们应当遵守的秩序或原则。而新自然法理论则主要是一种法律理论，它主要是对目前存在（实在）法进行论证而形成的理论。新自然法理论为（实在）法设定了一定的道德标准和道德原则，认为只有法律符合了这些标准和原则才具有法律效力，主张对法律进行道德评价，这些观点都是从道德的角度对法律的论证，因此，新自然法理论不再是一种道德哲学或政治理论。
　　其次，新自然法理论不再强调存在着一种永恒不变的自然法，自然法在这里只是一个理解和处理问题的进路，是一种认识论和方法论。在古典自然法中，自然法是超验的、永恒不变的普遍的法律，它代表一种意志或理性，它是至高无上、不可违背的。一切违背自然法的实在法都是无效的。而新自然法认为，（实在）法不必必须符合一种拥有至高无上的地位永恒不变的自然法，而是以它作为一种进路，为（实在）法规定了一个限度的道德标准，违反了这个道德标准，法律没有道德上的强制力。
　　再次，新自然法理论不再把自然法的客观性明确地建立在人性的基础上，从人性中抽取自然法则。经典自然法理论（如亚里斯多德，西赛罗，奥古斯丁，阿奎那等等）是基于关于人类本性的人类学观察之上，在欧洲17和18世纪的启蒙时期，自然法假定基本的法律原则以这种或者那种方式来自于理性。[8]但菲尼斯认为，人性作为一种“实然”的存在，它不可能包含“应然”的成分。因此，作为“应该”的自然法命题也就不可能从人性中演绎出来。菲尼斯没有直接把他的自然法置于自然人性的基础之上，“而是把对什么是人类不证自明的利益的反思作为达到规范的结论的第一步”。[9]他从“知识之善”的分析入手，确立了人类的七大基本价值，即生命、知识、娱乐(play)、审美经验、友谊(socialibity)、实践理性和宗教，[10]并认为，这七者对于人生的幸福而言，具有同等重要的意义，同时它又提出了实践理性的九大原则。也正是这七大价值和九大原则构成了其自然法的基本内容。[11]他认为，关于人类基本的善不是以对人性的描述为前提的，他把自然法理论理解为对实践理性的描述。在他看来，实践理性的首要原则乃是把人类最基本的善当作选择和行为的终极理性，即因为参与了人类最基本的善而准确地表达了人性的行为理性。
　　第四，新自然法理论对古典自然法理论或是阿奎那的学说进行了修正，从而使自己能够更好的与法律实证主义对话。古典自然法理论认为，存在着一种独立于市民法，并先在于人类习俗的普遍道德秩序，一种不可更改的正义规则，即自然法；它适用于一切人，正是这一点使它区别并优越于实在法。实在法从属于自然法，人们对实在法服从的前提是其内容不与自然法相冲突。但是菲尼斯在理解自然法与实在法的关系时说认为，我们不应当简单的理解自然法与实在法之间的关系。有效的实证法有时会是不公正的，这样就使得实证法和法律应当存在（这依赖于自然法）完美区分开来，并且最后，我们经常从道德上有义务遵守不公正的法律。还有一个情形，菲尼斯认为，自然法要求在实践中一个法律体系要像很多法律实证主义者强调的那样在道德和法律义务上区分开来。[12]有些法律规则和原则同国家实践理性的要求密切适应，但法律如何接受这种明显的道德原则还有待进一步研究。因为从法律上看，社会秩序问题，绝非如个人实践推理那样简单。有关杀人、盗窃、婚姻、合同的核心法律规则可能是实践理性的普遍有效要求和直接适用。但是，将这些要求与法治结合，就要由法官和立法者不断的加以精心研究。通过这种修正，新自然法理论就具有了某种调和性，使得新自然法理论和法律实证主义有了产生对话的可能。
　　最后，新自然法理论吸收了很多当时其他的法律理论，有着明显的向社会法学派和实证主义法学派靠近的倾向。例如，富勒主张将自然法分为实体的和程序的两种，关于一般正义之类的问题，属于实体自然法的范畴，而关于法律程序方面的问题，一般则认为属于法律实证主义的研究领域。富勒将自然法分为实体的和程序的两种，且特别强调对程序自然法的研究，体现了新自然法理论向法律实证主义的靠近。[13]
三、对新自然法理论的反思
　　经由对新自然法理论的基本观点的归纳和对新自然法理论的“传统性”和“现代性”的剖析，笔者试图对新自然法理论进行初步的反思，以期提出两个有待讨论的问题。这两个问题是笔者颇感兴趣，但由于知识和思考有限而不能明确作出回答的问题，希望能够在讨论中得出结论。
　　首先，自然法理论与法律实证主义之间最基本的冲突在于道德与法律之间到底是一种什么样的关系？自然法理论主张在法律也道德之间存在一种必然的联系，而法律实证主义则否认这种联系，而两者之间的关系究竟应当如何看待呢？对于这个问题，笔者认为，不应当一概而论之，因为，在实践上，法律和道德的关系确实是非常复杂的：在价值层面上，应当承认道德与法律之间的联系，我们必须也要看到二者之间在实证层面上的基本界限， 在现实的生活中应用的只是制定法、成文法和在司法实践中实际运用的规则，而习俗、传统规则、乡规民约都不是法，它们不能在司法实践中得到应用。从历史的角度看，并非一切制定法都符合道德，确实存在某些法律违背基本道德的情形(如纳粹立法)，这种法，我们可以称之为恶法，但恶法仍然是法，因为它也是由立法机构制定并运用在司法实践中。而且，就如法律实证主义所断言的：“混淆法与道德，断言法只有符合某些道德原则才是法，必将导致盲目服从或错误反对法律秩序.因为从一方面看，只有符合正义、道德原则才是法的另一种表述形式是，法是符合正义、道德原则的，显然这将诱导人们不仅接受现行法为法，而且相信它已经是公正的，那就会使人们丧失批评现行法的信心，盲目支持现行的法律秩序。”[14]而且，自然法理论主张道德与法律之间的联系，主张为（实在）法设定一个内在的道德标准，认为，只有符合这种道德标准的法律才具有道德上的强制力，那么，笔者不禁要进行追问，这种法律的内在道德标准的划分和界定的标准是什么？不论是富勒的“法治”的八项原则也好，菲尼斯的“一般的善”和实践理性的九项原则也好，提出这些原则的标准是什么？每个人都有自己的道德观正义观，那么又由谁来决定这些道德标准就是合乎要求的呢？
　　其次，就如本文所阐述的，传统自然法理论在经过几千年的演变后，其主要观点和思想模式都发生了转变，在新自然法理论中，对传统的自然法理论有了很多的修正，特别是John Finnis，他从正面系统的对传统自然法的观点进行了重新解释，从而提出了很多关于自然法理论的新的观点。比如，在解释非正义法律的效力时，他认为，根据托马斯·阿奎那的看法，非正义的法律，与其说是法律，倒不如说是一种暴行，是法的堕落，是一种违法。他指出，自然法传统，即使是在其最生硬的表达公式中，也未曾肯定过非正义的法律就不是法律。[15]根据他的研究，在自然法传统上，人们同意这一观点:出于对整体的法律秩序的尊重，有必要服从某项非正义的法律。这样，自然法理论在某种程度上就与法律实证主义的将道德与法律相分离的“分离论”相吻合。同时，法律实证主义在经过长期的演变和对自身缺陷的不断完善后，也出现了包容性法律实证主义与排他性法律实证主义之分，前者认为道德评价不需要成为检验法律有效性的一部分，而后者则认为道德评价永远不可能成为检验法律有效性的一部分。包容性法律实证主义的出现也使法律实证主义向自然法理论有了一定程度的靠拢。那么笔者不禁要追问，我们如何看待这种“吻合”和“靠拢”？在笔者看来，有关自然法理论的新的观点和包容性的法律实证主义都是在传统的理论面对自身困境的情况下为自身寻找的一条出路，经由这个出路，自然法理论和法律实证主义有了进行对话的可能，也正是因为这种理论间的对话的存在，使得自然法理论和法律实证主义自身都有了进一步的发展，同时，经由此种方法，我们也更加接近于我们存在其中的真实的世界。因此笔者认为，任何理论都有其自身固有的缺陷，对于世界都未必能够给出唯一的准确答案，因而在其摆脱困境时必然会寻找另外一条解决进路以完善自身，各种理论间的对话也因而不可避免。不知是否可以这样说：真实的世界其实只有一个，我们只是处于达致这一目的的不同进路中而已。
* 吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
[1]rian Bix, Natural Law: The Modern Tradition, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Edited by Jules Coleman, Scott J. Shapiro, Oxford University Press, 2002.中译本参见郑红译：《自然法：一种现代传统》（未刊稿）。
[2]Brian Bix，明尼苏达大学法学院教授，主要研究领域：法理学、法律与语言、家庭法和契约法。个人简介请浏览：http://www.law.umn.edu/FacultyProfiles/BixB.htm。
[3]主要是世俗的新自然法理论，作为一个主流的法学派别，20世纪自然法的复兴分为新托马斯主义的自然法学和世俗的（非神学的）自然法两个支派或两种形态。前一支派的主要代表人物由马里旦、达班和麦斯那等人。
[4]参见徐爱国、李桂林、郭义贵：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版。
[5][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，.中国大百科全书出版社1998年版。
[6]参见郑红译：《自然法：一种现代传统》（未刊稿）。
[7]参见郑红译：《自然法：一种现代传统》（未刊稿）。
[8]参见Aleksander Peczenik,Basic Topics of Jurisprudence Today.
[9]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。
[10]参见郑红译：《自然法：一种现代传统》（未刊稿）。
[11]参见郑红译：《自然法：一种现代传统》（未刊稿）。
[12]参见W.J. Waluchow，THE MANY FACES OF LEGAL POSITIVISM，Published in University of Toronto Law Journal - Volume XLVIII, Number 3, Summer 1998.
[13]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。
[14]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。
[15]Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford Universtity Press 1980,p.4.