关于《包容性法律实证主义》的评论
                                                                                      李虹霖*
[内容提要] Kennth Einar Himma[1]在《包容性法律实证主义》一章中主要介绍了有关包容性法律实证主义以下几个方面的内容：第一，法律实证主义的三个信条，即社会事实论、习惯论及分离论；第二，此三种信条与包容性实证主义法学的关系；第三，包容性法律实证主义与法律的权威本质；最后，包容性法律实证主义与实践差异论的关系。其中涉及到Hart,Coleman,Walchow,Kramer,Raz及Shapiro等人对法律的存在和内容的相关主张。通过对《包容性法律实证主义》的阅读，主要的是做到了对该流派基本观点和理论脉络有了一个比较清晰地把握，从而在规范、事实和价值的层面上对法律的本质获得更深刻的了解。
[关键字] 包容性法律实证主义 社会事实论 习惯论 分离论 吸收论 实践差异论 法律的权威本质
一
　　Kennth Einar Himma的《包容性法律实证主义》[2] 一文为我们清晰的表述了包容性法律实证主义的主要观点及论证脉络，文章的结构是首先对实证主义法学包括包容性及排他性实证主义两种学说的共同理论信条加以概述，接着分别将个信条与包容性实证主义法学加以分析和比较，从而使包容性实证主义法学的理论特征更加明晰。本读书报告的目标仅限于能够把Himma的论证比较准确地传达出来。
（一）实证主义法学的理论基石
　　Himma用了近四分之一的篇幅来阐明作为实证主义法学的理论基石的三个信条：社会事实论、习惯论和分离论。
　　首先，在社会事实论部分，Himma比较了Austin与Hart 的主张，认为两者均将社会事实论运用于解释形而上规则的权威性，而另有人主张社会事实论同样可被应用于第一性规范。所有的实证主义法学家均接受前者而对后者存有分歧。包容性实证主义与排他性实证主义的差异就体现于此。包容性实证主义认为存在一些规范由于其道的内容而具有法律效力，无论其是否与有正当谱系关系的规范有逻辑关系；排他性实证主义则认为派生规范的法律效力取决于它的内容与有正当谱系关系的规范的内容的关系。
　　可能的问题是：Austin与Hart的社会事实论究竟指的是什么？形而上规则和第一性规则怎样区分？
　　其次，在习惯论部分，Himma将其区分为弱式习惯论和强式习惯论。
　　1．弱式习惯论。该理论认为能够解释法律有效性标准的权威性的社会事实是此类标准构成了司法官员之间交往习惯的内容。所有实证主义法学家均认为有效性标准给予某种社会习惯而具有权威性，但对此类习惯的性质却存有分歧。Coleman主张江有效性标准定性为协调性习惯：承认规则解决了确定一特定系列的有效性标准的协调性问题。不同的人可能倾向于不同的标准但是人们可能会更强烈的倾向于司法官员认可相同标准而非每个官员认可自己所偏爱的标准。
　　Coleman后期又主张把习惯性的形而上承认规则视为共同合作活动（SCA） 。SCA的本质特征是：(1)SCA的每一参与者均试图使其活动与其他参与者相一致;(2) 每一参与者均致力于该共同活动。(3) 每一参与者均致力于支持其他参与者在共同活动的范围内起到其应有的作用。Coleman主张若没有这些构成性特征，法律实践将是不可能的。
　　这一部分可能的问题是：在这里习惯是如何解释的？人们更倾向于对于个案协商解决而非实质解决吗？
　　2．强式习惯论。该理论主张官员有义务在履行其公职时适用承认规则并且是承认规则自动产生这类义务的。Marmor和Raz对此表示反对，而Coleman与Hart表示赞同。Coleman与Hart否认承认规则有效但是坚持其实法律的一部分。而Raz确认为法律有效性标准既非法律的一部分也没有法律效力。Marmor认为单独的一项社会习惯根本就不会产生义务，构成性习惯可产生具有自身目的和价值的制度但却无法产生加入该制度的自足的理由。Hart的持枪劫匪理论正暴露了他的内部观点的分析不能解释承认规则如何产生自主义务。Coleman的社会合作活动也只为Hart的承认规则解释在官员方如何产生义务的却无法说明市民方式怎样由于官员的承诺生成服从法律的义务。
Himma最后的结论是Hart的最小法律体系，即使有SCA 的理念的补充，也与Austin 的法律体系一样有强制性。Hart并未摆脱他自己对的命令说的批评。
　　这一部分的问题是：社会习惯能否产生义务？为什么官员会认同这样的承认规则？
　　第三，实证主义的最后一个信条是：分离论。即主张法律与道德在理论上是分离的观点。其中又有两种主要的意见：（i）形而上层面的解释。在界定相关的法律理念、法律有效性及法律体系时，诉诸任何道德考量都与分离论矛盾；（ii）客观层面的解释。法律有效性标准包括道德原则理论上并不真实，在一种理论上可能的法律体系中存在着不取决于其道德属性的有效性标准至少在理论上可能存在这样的法律体系，其有效性标准是仅基于渊源或谱系的。
　　可以看出这两种观点主要是程度上的分歧。
二、吸收论（包容性法律实证主义）与法律实证主义的三大信条的关系
　　Himma认为依据包容性法律实证主义的主张理论上存在着可能的法律体系，它们的有效性标准包括实质的道德规范，所以包容性法律实证主义是同意吸收论的。而依据规范的合法性与其道德内容的关系，吸收论又有两种学说：一是充分要件说，一是必要要件说。充分要件说允许未经公布的规范因其道德内容而具有法律效力；而必要要件说则主张，某一规范的内容与某一道德规范系列的内容一致是该规范具有法律效力的必要条件。
　　在Lon F．Fuller 与Hart的论战中，必要要件说被首次提出来。Fuller指出要实现法律的功能，一个法律体系必须能够满足罪的限度的法律有效性标准，并且这些合法性原则对立法者的行为起到了道德约束的作用，而Hart的承认规则似乎无法限制立法者而授予起无限立法裁量权。Hart则反对Fuller的推断，认为“宪法可能在其对立法权甚至最高立法机关的约束中包括了这些内在规定：服从正当程序及其颁布的下位法若与道德或争议冲入则该立法权无效。” [3]
　　充分要件说则是在回应Dworkin 的Riggs v Palmer中得到发展的。　　Dworkin认为，能解释Riggs原则有效性的不是该原则的谱系或渊源而是其内容。包容性法律实证主义反驳道，Dworkin的批评是建立在对Hart的漫画式的理解上的。在Hart那里，逻辑上，没有什么可排除规定所有纠纷应据正义要求而解决的承认规则。即充分要件说能够吸纳Dworkin 对Riggs的分析。
　　这一部分的问题可能是：包容法律实证主义逻辑上是否是混乱的？吸收论与法律实证主义的信条是否一致？
Himma在此对吸收论与法律实证主义的兼容性作了进一步的阐释。
（一）、吸收论与社会事实论
　　Hart是包容性法律实证主义的代表人物，Himma的论述也是以Hart的观点为中心而展开的。Dworkin批评Hart的承认规则“不能明确一个原则应由多大重要性，因为这只能由到的推理的复杂策略所决定而到的推理是无法在承认规则中得到表述的。
　　Hart确信关于法律要求的不确定性是必然的。Coleman则指出承认规则根本不必要起到识别作用。“承认规则提出有效条件或资格条件，它可以但非必须起到认识论的作用，它可以但非必须提供给个人识别法律及其内容的工具。” [4]
　　Himma的结论是承认规则所提供的是生效条件，及一项规范具有法律效力因为且仅因为它满足了承认规则所包含的标准，Dworkin的批评失败在假设承认规则必然能够提供识别法律问题的检测手段和条件。
　　这里的问题是：Dworkin的原则能否在Hart的承认规则中得到一个圆满地解释？
（二）吸收论与弱式习惯论
　　包容性法律实证主义丰富了弱式习惯论。其基本观点是：法律有效性标准是承认规则形式的社会惯例所确立的。Dworkin认为某些关于法律的分歧与Hart表述的作为社会规则的承认规则不一致。因为社会规则的要求根本就不可能引起争议。问题出自承认规则的内在方面，而且主要是官员间的分歧。因为Hart的理论并为假设公民接受或理解该规则。如果承认规则相熟法律有效性的标准并且该规则有官员的共同理解所构成，那么官员对规则的内容怎么会有分歧则是不明确的。
　　包容性法律实证主义反驳道，承认规则把道德规范吸收为形而上规则的一部分，针对此类承认规则有分歧，主要有：（i）关于构成承认规则的标准的分歧：（ii）关于满足这些标准的命题本身的分歧。145Hart的社会规则的分析暗含着（i）是不可能的 。但却未表明关于这些标准的要求的分歧是不可能的。
（三）吸收论与分离论
　　Hart为代表的包容性法律实证主义是接受吸收论的。但他们显然不能完全驾驭这种策略。Hart补充说：“如果道德原则与道德价值是否有客观的立场是一个待决问题，那么这也将是一个待决的问题，即对现存法律考查中是否视实证主义所宣称的，与上述道德原则及道德价值一致的条款就能够生效。或者相反的，只能构成对法院根据道德造法行为的指导。”[5]  即吸收论是以道德规范为前提条件的。如果道德规范缺乏客观性，那么是包含道德语言的规范生效的唯一可能是把它视为对法官自由裁量的指导。分离论的要旨在于强调对一个社会而言并不存在一种必要的实质的道德限制法律有效的范围。
　　这里可能的问题是：道德客观主义指的是什么？它与分离论的主张是否矛盾？
三、吸收论与法律的权威本质
　　排他性法律实证主义的代表Raz 主张合法性权威是法律本质的一部分，而要具有合法性权威就必须协调主体与适用于他们的正当理的关系，否则就不可能是合格的法律体系。先在论（PT）又指出权威的指令就是主体行动的理由。合法性权威的这些理论特征决定了一个事实上的权威在道德上合法的条件：权威的指令符合理性（NJT）且决定予以适用于主体的理由（DT）。这三者的结合又暗示着识别论：即使不依靠证明指令合理的依附性理由，识别权威性指令的存在及内容必须总是可能的。Raz 认为识别论和权威论与吸收论不相符，并推断如果前两者是真的，那么后者就是假命题。
　　Himma分别就Coleman、 Walchow 、Hurd 和Soper等人的观点对Raz的论证加以反驳。
（一）一个依据道德品质而具有权威的法律规范不必然只能由证明该规范合理的相关理由所识别。尽管有关正义的考量可能对识别一项法律规则是必要的，但是人们仍然可能不依靠它的依存性正当理由而承认该规则为法律规则。
　　问题是：如果存在依存性理由与证明“什么是法律”的道德理由一致时，包容性法律实证主义与权威论是相容的吗？
（二）针对先在论包容性法律实证主义提出了存在不提供现在理由的权威形式，还有彻底的反驳是：该理论逻辑上是不完备的，因为现在轮与行为人据理性权衡而行动的核心理性原则矛盾。Himma认为后一种反驳是将Raz的现在论与Hart的强制理由等同了。而Raz的先在论最终是排除了行为人依其自身的判断行动而非Hart的禁止其进行理性权衡。包容性法律实证主义的反驳并未真正证明Raz的先在伦布可靠。
（三）针对NJT（一般合理论）包容性法律实证主义指出它是实践理性的原则，即Raz 的理论必须回答一个人何种情况下服从权威是理性的。“如果仅因为被命令而行为就符合理性，那么所有被命令的行为均是合理的了。” [6]
　　Himma则认为 Raz实际上视NJT为道德论的。Raz理解的是合法性问题是道德问题。要声称权威就必须在原则上具有权威所必需的道德品质。NJT表明的是权威指令在何种情况下产生独立与内容而服从的道德义务。但满足NJT，对道德上合法的权威而言，既非充分也非必要。
（四）许多包容性法律实证主义者质疑权威论，反对Raz的批评，为吸收论辩护。他们认为放弃对道德权威的宣称也不会到这任何实践上的变化。但Himma认为这是误解了权威论的本质了的。因为权威论是理论主张而非经验主张。“放弃权威主张意味着不再是法律体系”，要对此反驳，需要一个反例。]
　　Himma给出的反例是：如果一个社会的公民及其官员具有相当的哲学素养，能够见到关于法律正当与否的正反论证那么他们对服从独立与内容的法律的道德义务就会产生怀疑。再假设该社会满足Hart的法律体系的最低限度条件，则其中的人均对法律持内部观点，且法律主体就会普遍遵守承认规则赋予效力的由权威做出的指令。这就是一个法律体系，尽管其不存在一个合法性权威。Himma说：“假如这是正确的，那么权威论就是假命题。”
　　问题是：Raz的合法性权威的内涵是什么？Himma的反例中不存在这样一个权威吗？
四、吸收论与实践差异论
　　Shapiro认为吸收论与Hart的法律功能说矛盾。功能论认为法律理论上的功能是引导行为。而功能论的必然结果就是实践差异论，即不能够实际影响司法考量结果的规范理论上就不可能是合格的法律。Hart的法律体系的最低限度条件暗示承认规则在动机上引导官员已产生实际影响，有效的第一性规范在认识论上已到法律主体以产生实际影响。一项规则若不能在动机上影响官员就不可能是承认规则。官员不可能同时在动机上机收承认规则的指引右手举起有效的规范的指引。
　　包容性法律实证主义者Coleman认为实践差异论表明的是法律一般的典型的情况，但否认因此把“能够产生实际影响”作为法律的本质加以对待。
Shapiro的论证是假设所有经立法机构正式颁布的不是严重有失正义的规则有效，该规则力图在动机上只因法官而不能是实现，因为根据必要承认规则法官把考量规则的道德优点作为适用的前提。Himma认为，实际上若不Hart的强制力优势为一种对动机的指引的描述，法官同时受到必要承认规则和其下的规则的指引就是可能的。
　　而且Himma认为Shapiro的“一个规则能否产生影响要首先看若没有该规则还是否会得到同样的结果”，是没有理由的。Shapiro对包容性法律实证主义的批判主要是基于实践影响论意味着法官在动机上必然受第一性规则的指引，而他反对法官同时受必要承认规则和其下的规则的指引。Himma 认为法官受第一性规则的指引，则该规则要么是有着正当渊源或正当内容，要么是针对其作为公民身份的，因为必要承认规则已经对法官的公职做出了规定。
五、一点看法
　　以上对《包容性法律实证主义》的阅读，得到的一点启发在于，作为一种理论路径，包容性法律实证主义力图坚持法律实证主义的基本信条，它坚持法律的标准是个习惯问题，司法事业本身就是一种习惯，一种普遍合作的事业。包容性实证主义允许在识别有效法律的检验中包含有道德标准，但其成立条件仅在于法律共同体业已采纳了一项做出如此规定的惯例。德沃金指出，在最近的几十年里，实证主义的存续与发展所需要的那些政治社会环境已不复存在，在日渐增多的质疑面前，残存着的法律实证主义者在人为地建构各种捍卫观点。究竟是什么原因导致他们明知不可为而为之？德沃金认为至少部分原因在于把法律哲学作为一门独立自足的学科和专业所具有的诱惑力上，而绝非实证主义作为一种法律理论所具有的诱惑力。自哈特之后的实证主义者以极大的热忱捍卫着这样一条行规：即他们的工作在某种程度上是总括性的、概念性的和描述性的，这一点能使其与各种其他专业区别开来。根据他们的理解，法律哲学区别于通常的法律实践和法律理论研究，因为后者所针对的是某一特定范围内的法律，而法律哲学则是关于一般意义上的法律。它还不同于并独立于规范性的政治哲学，因为它是概念性的和描述性的而非实质性的和规范性的。它异于法律社会学或法律人类学，因为后者是经验性学科，而它却是概念上的。科尔曼是这样描述这一学科的任务的：无论法律事件在何处出现并采用什么形式，它们都共享着一个属于法律真实本质的一般结构，而概念性与描述性法理学的任务就是去揭示这个一般结构。
　　然而，在德沃金看来，法律实证主义者并没有正视上述每一种主张之间存在着的巨大张力，而且，他们也根本没有为自身的理论前设做出任何论证和辩护，这一前设就是法律具有一个可以完全经由描述就能揭示出来的本质结构。德沃金把它称作是仅供安慰之用的实证主义的“燃素” 。[7]
*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
1 Kennth Einar Himma 获得 J.D., M.A. and Ph.D. degrees, 任职于华盛顿大学哲学系、信息科学系和比较宗教，并在该校法学院中任教。
2 Kennth Einar Himma："Inclusive Legal Positivism," forthcoming in Jules Coleman and Scott Shapiro (eds.), Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law (Oxford: Oxford University Press, 2002)p125 . 本文的中译本参见李虹霖译：《包容实证主义法学》（未刊稿）本文引用到这章中的内容，直接在正文中加括号并根据英文页码注明出处，不再另行加注。
3 H.L.A.Hart,’Book Review of The Morality of Law’，Harvard Law Review ,78(1965),1281,再版于H.L.A.Hart的 Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford:Claredon Press,1983),361转引自Kennth Einar Himma：‘Inclusive Legal Positivism,’
4 Jules L. Coleman,,Incorporationism Conventionality ,and the Practical Ddifference Thesis ,Legal Theory (Dec.1998),416，转引自Kennth Einar Himma：‘Inclusive Legal Positivism,’
5 H.L. Hart,The Concept of  Law, 2nd edu.(Oxford:Claredon Press,1994),254，转引自Kennth Einar Himma：‘Inclusive Legal Positivism,’
6 Heidi M.Hurd,’Challenging Authority’, Yale Law Journal,100(1991),1682, 转引自Kennth Einar Himma：‘Inclusive Legal Positivism,’
7 参见[书评]《原则实践三十年——捍卫一种法律理论的实用主义进路》张琪：《哈佛法律评论》阅读笔记（二）
Harvard Law Review April, 2002，115 Harv. L. Rev. No. 1655－1687
Book Review: Thirty Years on The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory. By Jules Coleman. 2001.
Reviewed by Ronald Dworkin