关于《法律的经济分析》的评述
                                                                                        李岩峰*
【内容提要】 肇始于20世纪60年代的法律经济学运动带来了法律研究方法的变革，为分析法律制度和法律现象提供了新思路。但法律的经济分析由于其集合了经济学的一般弱点和其自身的缺陷，亦引来了广泛的批评。本章作者理查德·罗布斯并未就导致法律的经济分析成功的社会条件展开，也未就经济分析的基本概念、术语、分析模式长篇大论（这些内容在节选中涉及），而是将着眼点集中在引起广泛批评的领域，如经济分析的效率、经济分析的模型以及财富效应问题。本文在对法律的经济分析略作梳理的基础上，亦力图遵循作者的思路将这些问题融于其中呈现于读者面前。
【关键字】  法律  经济分析  交易成本  效率  财富最大化
　　在《法律的经济分析》[1]一章中，理查德·罗布斯追溯了法律的经济分析的产生和发展，并重点论述了法律的经济分析引起广泛争议的问题。占据本章绝大部分篇幅的是来自莱夫（Leff）、波兰斯基(Polinsky)、崔比尔库克(Trebilcock)、波斯纳(Posner )以及德沃金(Dworkin )的文章节选，这些节选对经济分析的模型和假设、经济分析贯穿于司法推理的潜在型以及如何从经济学视角看法律（刑法）作了系统论述。围绕法律的经济分析所展开的论战主要在德沃金与波斯纳之间进行，罗布斯精心选择了二者最具代表性的文章节选。本文力图结合罗布斯的论述以及诸位经济分析者和批评者的节选，将法律的经济分析呈现给大家。
一、 什么是法律的经济分析
　　本章开篇罗布斯即对法律的经济分析作了定位，即：“法律的经济分析并不解决所谓的法律体系的存在问题，以及特定法律的有效性问题。同样，它不是法的内部理论，像自然法、法律实证主义或法律现实主义那样。相反，它是一种关于法的外部理论，一种旨在对法律进行估计和评价的理论。”（P855）法律的经济分析从产生到发展至今不断遭受挑战，在与批评者的论战中不断进行修正，以至于对其下一个确切的定义是困难的。但波斯纳说：“有一点是可以肯定的，即努力获得一个独立领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”[2]倒是蒋兆康先生在其《法律的经济分析》中文版序言中给法律的经济分析下了一个定义，即“法律经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。”[3]
二、法律的实证经济分析和规范经济分析
　　法律经济学承袭了经济学的研究方法，其研究方法主要有两翼，即实证经济分析与规范经济分析。在实证经济学而言，经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来裁判有关分析、模型或规则的可行性和有用性。将这种方法应用于法律旨在揭示“法律是什么”的问题，并且这种方法只能适用于部分法律关系，如侵权、契约、犯罪等领域。法律的实证经济分析旨在解释法律规则和结果现状，而不是改变和改善法律规则和结果。实证经济学技术最适合于法律效果研究，即试图依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析而试图回答这样的问题：什么是法律的可能效果？它实现了吗？法律达到了自己的目标了吗？实证经济分析由于能用详尽的实证统计资料来讨论法律效果问题而显示出优越性。经济分析者在沿着实证分析的思路对法律进行分析时，偏重于从结果入手。在莱夫的文章节选中，通过一个很有趣的例子（贫穷老妇人违反房屋租契案），要求我们在得出结论之前将注意力集中在我们决定的结果（p867）。预测经济学提醒我们司法决定有其自身的成本，任何关心结果的正义概念都必须将这些成本考虑进去。莱夫挑战了我们的一些不成熟的关于正义结果的观点。但是法官应该用经济分析来评价司法决定的结果吗？这一直是问题集中点所在。罗布斯认为反对经济学在这种基础层面的应用就是真正反对结果主义（权利和义务的确立与决定的结果以及它们的本质和范围没有关系）但如果一个人想用实证经济学去辅助判决，并远远超越这种简单的结果主义，那么他就需要注意更复杂的人类行为模式、数据证明。仅就目前而言，这种理论还略显单薄。但问题似乎还不止如此，经济学存在着实证资料转化成理论成果的低比率问题；运用同一经济理论可能推出不同的结论（如需求规律）；对特定法律规则进行评判所必须的数据是难以获得的，事实上，许多批评者指出法律经济分析者所进行的实证分析不是经验的。等等。面对种种质疑，波斯纳虽作出了辩护，但并非强有力。并且他也不得不承认关于普通法是有效率的断言是不可证明的。
　　规范经济学或者称福利经济学关注的是私人和社会资源配置的效率。法律的规范分析旨在阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的的方法。用规范经济分析决定法律“应该是什么”的问题引发的争议尤其严重。经济分析者主张，法律应以价值极大化的方式分配和使用资源，或者说财富最大化是法律的宗旨；财富最大化是一个有价值的目标，司法决定应该尽量使社会财富最大化；财富最大化即使不是法律的唯一目的，它也是一个重要目的，一个借以实现其他目的的手段。经济分析者对财富最大化价值的定位已经成为对法律的经济分析批评的焦点所在。
三、法律经济学的理论基础与基本框架——科斯定理
　　科斯为法律权利的分析提供了一个基本模式，其进路是著名的社会成本问题。罗布斯选取了波兰斯基的文章介绍了科斯定理。波兰斯基通过一个烟尘与洗涤物的例子引出了科斯定理的两种形式，并分析了不同的法律权利配置形式对有效率的结果的影响，指出了最有效率的权利配置方式。
　　科斯定理的简单形式表述为：如果交易成本为零，那么不管法律权利如何配置，有效率的结果都会出现（p869）。科斯定理的复杂形式表述为：如果交易成本为正，那么有效率的结果不可能在法律权利的任何配置下发生。这种情况下，首选的法律规则是使交易成本的影响降至最低程度的规则(p869)。
　　零交易成本的假设是经济分析的一个基本模型，这种情况下，法律权利如何分配显得无关紧要，如果不满意可以很容易地矫正。零交易成本虽然不影响有效率的结果产生，但它会影响收入的分配。科斯定理的复杂形式实际上暗含着一个法律评价标准，即什么样的法律权利配置是有效率的？必须是使交易成本的影响降至最低的规则。交易成本的影响不仅包括实际发生的交易成本的影响，也包括为避免交易成本而被促使做出的无效率的选择。
　　罗布斯高度评价了科斯的工作：首先，科斯挑战那种认为任何一种活动都会产生外部成本而在其他人身上征收的观点，而将其归结为资源稀缺导致的竞争的必然结果，用经济学的解决办法是确立合适的交易均衡点；其次，科斯提供了一个法律权利与市场因素互动的分析模式来解决这个问题。两方面的结合为经济学应用于法律提供了巨大的潜在空间，每种法律权利都可以通过透视其是否有助于同一资源在竞争中实现有效配置得到检验，甚至是自主权这种基础性权利也可以用这种方法分析。
四、法律经济分析的效率问题
　　效率问题是经济学所要解决的首要问题，即如何有效利用资源增加社会财富总量。经济分析法学的核心思想同样是“效率”思想，强调以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化是法的宗旨。所有的法律活动和全部的法律制度都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的，而财富最大化是一种使每种商品和资源尽量持有在相对于支付意愿而言能使它们价值最大化的人手中的状态。在经济分析中有许多效率概念，罗布斯介绍了两个对经济分析法学十分重要的效率概念：帕累托效率和卡尔多-希克斯效率。
　　帕累托效率包括两种形式，即帕累托更优和帕累托最优。帕累托更优是一种当使一个人境况变好，而没有人因此境况变糟时的效率状态(p858-859)。此时，这个境况变好的人就其支出而言处于更有价值的位置，同时没有人就其支付而言处于价值变少的位置。依照帕累托更优而得出的帕累托最优是一种如果没有其他人境况变糟，就没有人会境况变好的效率状态。此时没有帕累托更优的移动发生，任何一点移动都将是无效率的(p859)。罗布斯评价说，帕累托更优“为经济分析提供了最有道德吸引力的基础。”(p859)人们沿着帕累托更优的效率概念寻找到的社会财富最大值更具道德基础。然而它也有不足之处，首先的一点就是忽略了合意问题，如果市场的引入是不可能的或成本太高时，社会财富最大化就可能在不涉及市场或其他合意的情况下通过强制发生，例如“如果我们知道商品在某个人手中比在另一个人手中会发挥更大价值，那么，为什么不干脆下一个命令让资源转移呢？”(p859-860)另外，帕累托更优也有实践上的局限性。因为现实中没有多少交易可以在不使别人变得不利的情况下达成，包括许多改变双方地位的合意交易。因此，经济分析者运用经济学分析法律时，更多采用另一效率概念——卡尔多-希克斯效率。
　　卡尔多-希克斯效率是指任何时候只要获得东西的人价值的增加超过失去东西的人价值的减少（都通过支付意愿衡量），这种变化就是卡尔多-希克斯效率的(p860)。在成本太高（或仅仅不便利）的情况下，可以运用卡尔多-希克斯效率去补偿受损失者。因此，尽管帕累托更优是最具吸引力的效率概念，赋予经济分析法学追求社会财富最大值最主要特征，但由于其实践上的局限性，现时中应用最多的是卡尔多-希克斯效率。波斯纳在其《法律的经济分析》中几乎都是运用卡尔多-希克斯这种“补偿性”效率概念。
五、经济分析模型：完全竞争和零交易成本
　　新古典经济学家用来分析效率的模型是完全竞争的市场模型。波兰斯基的文章为我们解释了完全竞争市场的特征。这种市场中，消费者与生产者都是理性的效用最大化者（“经济人”）。社会中有许多消费者，他们每个人控制着总资源的一小部分，因此只能接受市场给定的价格；每种商品又都有许多生产者，每个生产者只提供产出的一小部分，因此也没有市场主导力，只能按市场给定的价格提供商品和确定价格。这样的市场排除了垄断存在的可能性。同时，这种市场又是零交易成本的，即消费者和生产者能在无成本的情况下达到对市场价格和产品质量的充分信息，并且交易过程无成本。(p871)
　　在一个完全竞争的市场模式下，所有商品都会转移到相对于支付意愿而言使商品发挥最大价值的人手中为止，也就是说，社会财富仅仅通过市场就能保证被最大化，即社会财富最大值是它的产出，而这种产出也是帕累托更优的。但是完全竞争市场仅仅是个假设而已，现实中没有几个市场是完全竞争的，零交易成本不过是一个空想。于是，人们设想在市场中运用经济学去设计法律，降低交易成本，使市场更有效率，更像一个完全竞争市场。因此，经济分析主张，首选的法律规则是使交易成本降至最低的法律。
　　但是，完全竞争模型是一个法律分析中很难利用的模型，问题出在市场问题，即如何能在法律中形成一个市场？这一障碍的解决是通过把法律权利看作一种可以用来交易的资格，这样任何一个法律权利都能产生一个市场。人们可以被期望用法律资格去交易他们更能发挥价值的东西。法律资格应该被分配到那些相对于支付意愿来说最能发挥他们价值的人手中。这样，怎样利用法律降低交易成本？怎样鼓励法律资格的交易？经济分析为人们塑造法律、评价法律提供了一个客观基础。但经济分析者并不满足于此，他们更大的目标是把这种经济分析运用到司法裁判中去，使实证经济学成为塑造人类行为、辅助思考结果的工具，运用规范经济学指定人们应该追求最有效率的结果。波斯纳不仅为预测经济学和规范经济学应用于法律辩护，而且还认为经济学能解释大部分实体法，尤其是普通法。崔比尔库克的文章阐述了经济分析贯穿于司法推理的潜在型（P872-875）。
　　但是，经济分析的模型忽视了财富的原始分配问题。法律权利的分配会在很多重要方面改变财富分布，即使是零交易成本也是如此。财富的差异提出了重要的关于人类偏好的经济学衡量标准的具有道德意义的问题：支付意愿。而个人的支付意愿不可避免地与他们的支付能力相联系。按照经济学的价值衡量标准，一件物品的价值以其愿意支付或被支付的量衡量。罗布斯对此强烈质疑，“因为富人支付力更强，更能发挥资源价值，所以就应该给富人更多资源吗？------如果我们发现穷人把药品卖给富人换酒喝，在此基础上发挥着酒精所提供的解脱痛苦的价值，而不是药品所提供的延长生命的价值，那么这真的能告诉我们穷人发挥药品的价值比富人少吗？药品从穷人转移到富人，尽管在社会财富和帕累托效率形式下都是有效率的，那么它真的代表人类福利增加了吗？”（P862）
六，我对法律的经济分析的一点看法
　　经济分析从产生之日起就遭到了来自各方的批判，其中以德沃金最为代表，他从自己的权利理论出发通过询问社会财富最大化是否是一个价值追求而寻求挑战波斯纳的经济学的规范性应用，并试图怀疑波斯纳关于普通法规则促进效率的断言，以及关于经济学推理如果不能解释全部、至少能解释大部分普通法的说法。(p878-888) 面对各种批判。波斯纳对此作出了辩护，但他也承认：“尽管批评中大部分都能被回答，但有几个确实不能回答”，普通法是有效率的断言是不可证明的，使社会财富最大化成为所有法律的目标会与功利主义、平均主义以及基本权利和自由相冲突。但他仍寻求证明法官在发展普通法的过程中追求社会财富最大化是一个无可争议的目标，当与基本权利或正义的冲突不明显时，采用它们是最佳目标。(p888-895) 可见，经济分析的作用是有限的，并且其自身还是有缺陷的。
（一）、经济分析的方法论问题
　　法律经济学方法论的个人主义历来存在着广泛的批评与质疑，由方法论的个人主义引申出的方法论的主观主义更是增加了经济分析的不确定性。经济分析方法论的个人主义强调只有个人才有目标和利益；社会系统及其变迁产生于个人的行为；所有大规模的社会学现象最终都应该根据只考虑个人——考虑他们的气质、信念、资源以及相互关系的理论加以解释。[4]这种个人主义长期遭到方法论整体主义的挑战。整体主义理论通常与政治学、社会学、人类学联系密切，其核心的主张在于强调整体优于部分，社会整体大于自主个人的单纯加总。整体主义的典型代表马克思站在历史的整体角度强调个人既是社会的又是历史的，个人不能脱离于所生活时代的物质生活条件的制约。自主的个人如何脱离与现实的制度来解释制度本身的演进和变迁始终是个人主义所无法解释的矛盾点。
　　由方法论的个人主义所衍生出的方法论主观主义强调个人理解世界的能力和价值判断，而这种理解世界的能力和价值判断是因人而异的。波斯纳对功利主义的评价是度量困难，但度量问题同样没被经济分析所彻底解决，效率的评价标准问题仍是困扰经济分析的难题。帕累托试图引入序数观念解决效用的度量问题，但如前所述帕累托效率存在实践上的局限性，而卡尔多--希克斯的补偿性效率似乎又将这种补偿仅局限于金钱补偿，而这似乎缩小了效用最大化的指涉的范围。包括后来的波斯纳似乎都将效率的评价标准诉诸于金钱，从而引出其社会财富最大化的概念。德沃金认为：“一旦社会财富被从效用中剥离，那么至少它就失去了作为价值组成部分的表面合理性。”（p882）经济分析中一旦涉及主观主义的方法论，其不确定性便相应出现。
（二）、经济分析的道德缺陷
　　不可否认，法律的经济分析方法是一种十分有意义的研究方法，它带来了法律研究方法的变革，为分析法律制度和法律现象提供了新思路。但是，最初主要由经济学家倡导的经济分析法学存在着先天的道德缺陷。法律经济学强调通过对法律规则进行成本受和收益分析及经济学的效益分析，使人们可以就法律实施的结果得出结论并对特定的法律安排的社会价值作出评价。这种方法以“个人理性”及相应方法论的个人主义作为方法论基础，将效率提高到前所未有的高度，以效率为标准研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题，更有甚者，如波斯纳认为，效率在最普遍的意义上可以被视为正义，基于经济原则建立的道德体系同人们日常的道德体系是一致的。而对行为的施动者——理性的人的行为动机与人性的考察并不关注，正如经济学家罗宾斯所说：经济学是“研究这样一种人类行为的科学，即把人类行为视为与具有多种用途的稀缺手段之间的关系。”[5]因而，“经济人”的行为就是选择适当的手段，以保证所期望的目的得以实现。如果这种选择与目的是一致的，那他就是理性的。至于行为的动机，：“就我们的研究范围而言，我们的经济主体可能是纯粹的利己主义者、纯粹的利他主义者、纯粹的禁欲主义者、纯粹的耽于声色口腹之乐者，或者更可能的是所有这些冲动的混合型人物。”[6]也就是说，经济学家更关心的是“经济人”是否按理论的预测行事，至于所有关于“经济人”自私是否实际上代表人性的争论都是浪费时间。经济学家常常贬低传统的法律方法，认为正义思想是“模糊”的，缺乏正规的不会干扰法律研究的完美的数学模式。他们被自然科学的模型所迷惑，而忽视了法学从其诞生之日起即与其纠缠不清的伦理道德。应该说，在一个偏重伦理道德、研究非市场行为的领域中，片面张扬以研究市场行为为主的经济方法是不相宜的。从这一点就可得出，法律的经济分析方法只能成为法律方法的一种，并且这种方法本身也并非不需要修正。
（三）、社会财富最大化问题
　　德沃金与波斯纳之间的论战最终集中在社会财富最大化问题上，即经济分析者认为的、就规范性的方面而言，社会财富最大化是一个有价值的目标，司法决定应该尽量社会财富最大化，例如可以通过交易成本将权利分配给那些愿意购买它们的人。波斯纳似乎是在效率的评价标准界定为金钱的意义上引出财富最大化概念的，缩小了财富最大化所指涉的范围。德沃金举了一个书的例子，通过询问社会财富最大化是否是一个价值追求进行反驳。尽管他过于看轻物质利益的观点有待商榷，但剔出了效用的社会财富最大化能否成为一种法律价值确实不是强有力的。财富最大化，这种使所有商品和资源都持有在相对于支付意愿来说最能发挥他们价值的人手中的状态，更像是对一种效率状态的表述，代表了一种资源移动方式，像帕累托移动、卡尔多-希克斯移动一样，其内涵是包含于效率之中的。在效率已经成为一种法律的价值的情况下，强调财富最大化是一种价值很古怪。
　　但是，财富最大化成为一种工具的价值并非没有道理。波斯纳如是说：“是什么驱使法律按财富最大化的指令裁判普通法案件？繁荣是一个无可争议的政策，与此相应，财富最大化措施要比纯粹的货币措施更灵敏------繁荣就是这些目标之一，是法官需要促进的目标------对司法刺激的浅薄理解是他们至少在推动法官制定普通法规则，促进分散的、但强有力的使市场运行的社会政策方面是合理的。因为这可能是唯一的司法程序工具使法官能以一贯合理而无可置疑的方式促进社会政策；如果是这样，财富最大化就给法官提供了一个既充裕又具社会性的有用指引。”（p888-889,891）财富最大化仅仅作为一种工具上的理解是不需要做更多限定的，就像锹只能用来挖土，如果想实现其他的功能就必须求助于其他工具，而财富最大化的目标就是为了更多增加社会财富，或者直接说是物质财富。德沃金也承认：“金钱或金钱等价物是有用的，它能使人过一种更有价值、更成功、更幸福或者说更有道德的生活。”（p882）因此，“财富最大化可能是实现各种道德结果的最直接的途径”的说法有其正当性。至于缺陷可以由其他价值予以修正和弥补。这种看法也许在实质上承认财富最大化是需要其他道德权利限定的体系。事实上，波斯纳也承认，法律的规范经济分析后面还有正义，法官在发展普通法的过程中，当与基本权利或正义的冲突不明显时，追求财富最大化是最佳目标。
　　终上所述，罗布斯在《法律的经济分析》一章所作的评述中，对于用经济分析解释法律、评价和改善法律的态度是中肯的；但认为经济分析应用于司法裁判在理论上还显单薄，要想超越简单的结果主义还需更复杂的模式支撑；同时对于经济理论追求效率过程中所暴露的道德问题提出了质疑，但并未提出解决办法。
* 吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
[1] Richard Nobles :Economic Analysis of Law,Introduction to Jurisprudence and Legal Theory:Commentary and Materials.Edited by Penner,J.;Schiff ,D;Nobles ,R.;Butterworths,2002,p855.该文中译本参见李岩峰译：《法律的经济分析》（未刊稿）。本文中凡引用到这章论述的内容，直接在正文中根据英文页码标明，不再另行加注。
[2] Posner,R.A.:The Law and Eecononics Movement,AER Papers and Proceedings,May 1987,p.4.转引自理查德-波斯纳 著 《法律的经济分析》中文版序言，蒋兆康 译 中国大百科全书出版社，1997年版 p.3.
[3] 理查德-波斯纳 著 《法律的经济分析》中文版序言，蒋兆康 译 中国大百科全书出版社， 1997年版 p.3.
[4] 参见[英]史蒂文卢克斯著，阎克文译：《个人主义》，江苏人民出版社2001年版，第103页。
[5] 转引自杨春学著 《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店、上海人民出版社，1998，p143.
[6] 同上。
关于（法律）理性及与其有关的“它者”的理论的评论