对费利斯自然法古典传统的评论
                                                                                                辛欣*
[内容摘要]: 全文共分成两个大部分。在第一部分中，遵循作者在原文中的讨论顺序和主题，我对其在文中每个小标题下不断重申的论点进行了概括和总结。在第二部分中，我将在第一部分的基础上，结合作者在其他著作中的重要观点对费利斯的古典自然法理论进行了一些评论。
[关键字]: 自然法 古典传统
　　翻译并仔细研读了《自然法：古典传统》[1]一文之后，我发现约翰•费利斯并没有像我意料的那样对其题目中所标示的自然法古典传统做出某种概括性的描述或论证，而是从古典自然法的学术立场出发，以古典自然理论为框架，遵循书中的脉络，对余下的28个章节进行了前提性的介绍和铺垫。由此，面对如此大量而又分散的论述，笔者认为很难仅仅围绕文本做出某种集中的或深入的评论。所以我便遵循着原文的讨论顺序和主题，对作者在文中不断重申的论点进行了概括和总结，并在此基础上，结合作者在其他著作中的重要观点进行了一些评论。
一、《自然法：古典传统》的主要内容
　　本章共分为28个小节，各个小节之间是独立的，下面分别概括其主要内容：
1．古典自然法理论
　　关于自然法理论的传统有三个主导性的观点：（1）‘应然’绝不是从‘实然’推导出来的，除了某种较为高级或曰较为终极的应然性前提假设之外。正如我们所看到的那样，实证主义不能连贯的满足这种逻辑要求。但是实证主义合理的希望坚持的每一样东西（在古典自然法理论中被调整）都是清晰的和有条理的。（2）古典自然法理论不使应然简化为实然的原因在于，在它与近代科学以前的迷信以及诡辩的将权利简化为权力的争论中，有四种不可相互简化的、与四种理论相符的制度。（3）古典自然法传统依然有这样一个清晰的理解，即一个人不能合理的断言人类的平等性或者人类权利的普遍性和约束力，除非他承认存在着某些有关人类的、能将他们完全区别于亚理性生物、并在任何对于‘身份’的承认之前内在于每一个人现实本性的东西。
2．现代自然法理论
　　遵循一个传统的学术视角，自然法理论的现代传统起源于1660年，认为是对古典传统的重述和发展。在二十世纪中期，对古典自然法理论和现代自然法理论作这样一种区分流行了起来，即前者经由一种自然权利的思想起作用，但是又不像后者那样拥有自然权利或人类权利的概念。但是，进一步的反思和研究显示，这个自然权利或人类权利的概念确实存在于古典理论中，而且在任何合理的道德政治理论中都占据着重要的位置。
3．排他的法律实证主义
　　当断定所有的法律立基于社会事实的来源并且其合法性也来源于此，这种断言就使之成为了排他的法律实证主义。费利斯认为判决给定案件的任何人都有义务适用认同道德标准的司法程序，尽管它还不曾被习惯、立法或先例等社会事实所证实。这个特定的道德标指向的对象是一些非常一般的原则，例如公正。同时，实证法也是重要的，一个人只能通过现存的实证法去辨识案件。
4．包容的法律实证主义
　　如果被看作一个整体的国家的法律或直白或含蓄地授权或要求法官在某些类型的案件中问问他们自己在那些案件的情况下道德要求的是什么，那么回答这个问题的道德标准或至少适合于这个情形的道德结论有和道德权威一样的法律权威。这些道德的标准在那个程度上并因那个原因而被作为我们的法律的一部分，正如一些人所言，它们被包容进或吸收进我们国家的法律。排他的法律实证主义坚持认为，即使在这样的一个案件中实际决定法官的义务，这些标准仍旧在法律之外，因其缺乏（至少到目前为止）社会事实的渊源，而被排除出法律。
5．方法论
　　法理学的主题是法律的概念，还是作为行为的理由有太多的不确定，主题的不确定其实是关于方法的不确定，这种不确定的原因之一是法律有双重生命，更准确地说，存在着一种作为事实的法律；并且也存在着一种作为一套行为的理由的法律。使一个理由成为一个好的行为理由的东西从来都不能是一个事实，从纯粹的“是”中推不出“应当”。
6．法律哲学与政治哲学的关系
　　法律哲学和政治哲学是一个更广大事业的组成部分，没有对其他部分的注重和对整体特征的把握，它们都不能成为能被稳妥地追求的单独部分。“法律现实主义”往往把法律的内容和方法化约为自然科学，康德的法律理论往往把法律的内容和方法化约为逻辑，各种各样的法律实证主义又把法律理论化约为一种工艺。自然法理论力求避免这些各种各样的化约主义，它的中心任务是去解释法律为什么和怎样不能被化约为伦理学或任何来自伦理学的推论，尽管法律的价值和规范及权威依赖于伦理上的合理性。
7．权威
　　自然法的法律理论没有主张过“要想成为法律，一项规则必须要为道德所要求”，或者“所有的法律要求同时也是道德的要求”。自然法理论家们认为，一个正义的和有效制定的法律规则的内容直到被司法的法律权威有效证实为是一个规则时才为道德所要求，自然法法律理论的中心任务是解释“纯粹实证的”法律之形成怎样能创设道德的义务，这些义务直到法律存在的那一刻起才存在。因不正义而无道德权威的法律在“权威的”中心含义上也无法律的权威，这些有权力的人们能强迫你遵守他们的意志，但他们不能创造真正的义务。
8．权利
　　权利的发展也伴随着倒退，霍布斯拒绝古典法学的传统并将“权利”在完全缺少义务的意义上定义为自由。所以人们在自然状态下拥有大部分权利而不负有义务，这是法律也是政治和道德哲学之倒退的例证。如果每个人都无义务或不尊重他人，那么更准确地说根本没有人享有权利。在古典观念的理解中，权利与义务是相互定义的，谁也不能优先谁。在这里，费利斯引入平等的概念，他认为，如果一个人不能理解作为正义基础的人类事实上的和规范上的平等，那么就他就不能真正理解相关的义务概念；权利概念就是对那种平等予以规范的认可。他批评“现代自然法”学派单方面地根据自由和/或权力来定义权利并将其作为主体的财产来构想，在此程度上，它已冒着混淆义务的基本相关性或者权利和义务的相互依赖性的风险，甚至广义上说，冒着混淆人们之间的权利关系的风险。他还批评了现代权利和法律理论对人的忽视，如果权利理论不考虑有关人类幸福基本方面的问题，它就不能说是基本的或——甚至扼要地说——完整的。如果人权理论不考虑人类现实的何种真实特征使我们每个人在相关意义上与其他人是平等的，那么这是不能令人满意的。
9．制度化
　　我们所说的“institution”(制度)一词的一连串意思指出了法律和法律所涉及的很多事情的显著特征。我们不应想象市场制度或婚姻或公司团体等待法律的“权力授予”规则的出现，法律规则经常是批准性的和调整性的，而不真正地是设定性的。这一批准性和调整性的角色作为保持和平与公正的手段是高度可欲的，但是对于所有的来源和变化来讲，法律制度仍要依赖于基本的道德原则，这些原则对基本人类利益和人类选择自由的特征挑出一个合理注意的要求。法律的制度品格是一种法律之渴望的象征，法律渴望将现在和可预知的将来纳入植根于过去的秩序之中，这样的“过去”是一些缘起性的事件或行为，经常但不总是法律行为。
10．理性
　　哈特使我们将法律理解为一种行为的充足理由，自然法理论全部目标准确地说就是这样一种考虑。但这是不够的，需要道德的原则，首要原则是：不要用伤害回应伤害。第二个原则：不要作恶。第三个原则是黄金规则——公平的核心原则：“己所欲，施于人；己所不欲，勿施于人。”
11．形式主义
　　作者对形式主义作了两方面的区分，一是法律的形式是重要的，二是形式主义是片面的。（1）按照已知的“方式和形式”制定的法律的结果方被认为是有效的。一个人应当能通过注意法律的形式来知晓大部分的法律。如果不是如此，则实证法是多余的，但它又不是多余的，因此形式和形式性确实是现有法律理念的一部分。（2）有人认为法律的可理解性和完美现实，独立于它们具有的任何价值。但是形而上学和这一论题的阐释性权力是大有疑问的，除了特定个人及团体的思维与气质中的法律与法律制度的存在之外，法律和法律制度的唯一现实是行为的动因，它是充分的，因为其合理地与行为的基本原因、基本利益、人类行为的内在价值相关，也与它们的在道德标准上的完整展现相关。
12．实用主义
　　“实用主义”一词于1878年由皮尔士引入哲学话语，他认为“实用主义的问题是辩证推理的问题”，他将辩证推理区别于归纳法和演绎法，认为是三大推理方法之一，即人的思维里运行成熟方法之一。真正的实用主义是与其他的“实用主义”相背的世界，比如罗蒂或波斯那的理论，真正的实用主义认为有合理思考（准确地、逻辑地、负责地）和可靠论述的人类行为之预想和前提的多方面调查。
13．法律和义务
　　法的实证性曾一度被理解为是一种现实（一个概念、一种观念），要不是“自然法”拥护者的努力，这法律的义务与道德的义务会被认为是非常浅薄的。第七节对权威的探讨强调了实证论的无力，并不仅仅是强制那么简单，显然对义务来说同样是。在提到真正的权威做选择的时候，只有自然法律理论能提供一个合理的担保。正是在人类社会中善的东西的指引下，我们才做出了选择。
14．判决
　　判决过程的道德规则涉及到传统自然法的理论，法官的职责就是在双方当事人之间做出公平裁判，给案子一个良好的、公正的判决方法。而在复杂的案件中，就会出现不止一个法律上、道德上均正确的答案。判决有两个宽泛的目的和方面，即适用于事实和法律解释的发展，发展需要潜藏在法官自己头脑中的思想，包括道德的偏好和个人信仰。
15．法律和认识论
　　我们的法律的认识论是有关事实和价值的常识意义上的现实主义，这一经思考提炼的事实和价值带有自然法理论的古典传统的特征。
16．法律和语言
　　通过立法和先前形式的法院评论的语言，我们使无数的判决从道德上被要求，使我们爱邻居像爱自己一样这一道德义务有效。比词语的含义更基本的是说话的人和其他使用词语的人的意思、意图。语言有一定的独立性——不是绝对的，也不是无条件的——独立于法律制定者的想法。法律解释的这两方面是在尊重权利和正当利益以促进共同利益这一法律的首要目的的框架内的。
17．法律和客观性
　　经验主义在现代法律实证主义的主要奠基人边沁的著作中是非常重要的假定和前提，它仍是现代法学很重要的基础。意义的客观性、成功传递的客观性和意义的理解已经超出了经验主义的理解能力。客观性是对数据的公开态度和保持所有相关问题的意愿以及使每一个观察接受更进一步提问的批评的意愿。我们能使公开和自由远离干扰事实的偏见到一定程度，我们就是客观的，我们的问题和判断就是客观的，不仅仅是主观的。认为对于利益、价值判断的判定注定只能是主观的看法没有合理的根据。
18．法律和理性选择
　　传统哲学家认为当它是完全合理时，选择是理性的。当理性控制不了不太理智力量时，人们才能看清利己主义忽略的或违背的事实。在理性支配下做出明智选择是人的基本的幸福。友谊的本质在于：共同幸福。共同幸福又构成了人与人之间联系的支点，就超越了利己主义的自爱。尽管囚徒困境或霍布斯定理在增强风险意识及避免不良作用上发挥了作用，却替代不了内涵丰富的理性选择论——自然法理论。
19．法律和性
　　有一种生活方式我们称之为婚姻，婚姻是实现人类幸福的基本形式之一，它是一种友谊关系。婚姻是以友谊和孕育后代这不可分割的两方面为支撑的一种固有的幸福关系。国家反对诸如一夫多妻等不正当习俗的正当性就在于婚姻幸福的另一方面——友谊。友谊要求配偶间的真正的、实质的平等。正如亚里士多德所言：“人本质上是两性间的而不是政治上的。”婚姻幸福对于理性的生命形式，对于公众及对于人类实现的核心意义，也就是对其起促进或破坏作用的诸多方面因素仍然受一国政府和法律裁判控制的原因所在，尽管这种裁判的界限在于维护和平与正义。
20．侵权法的哲学
　　发达的普通法中侵权行为体现了对人、人的价值、人的充分的选择自由、及在社会关系中的人因从事对他人有意义的事业而有利于实现共同幸福的真正认识。那个对诸原则的真正的实践理解的经典名称是自然法。然而，这并不是说，我们的侵权法的全部主要特征都完全符合理性的要求，都完全符合自然法的要求。
21．合同法哲学
　　由协议而产生的道德义务同时就是正义义务，一国法律必须维持正义，由自愿达成的协议所产生的潜在道德义务构成契约实质的法律义务的理性基础。从受托人自愿承担的责任中所衍生的道德义务与作为契约核心的道德义务相似，并且构成了信托法的理性基础。因做出承诺或达成协议，就要自愿承担责任，其道德约束力就在于分工合作所带来的可合理预见的利益，更能大大促进各方的最大幸福。在合作中，各方即使目标一致，在实现个人利益的同时，还可以通过合作改变现状，实现共同幸福。即使是用来分析要约或承诺的所谓的客观测试，也总是以理性人在这种情况下对说话人的真实意图的理解来进行判断。
22．刑法哲学
　　只有理解了政治理论、道德理论、人及行为的形而上学理论、特定社会中审判员对于犯罪行为形成的文化及处理方式的普遍意识这四个方面的主要原理，才能充分理解和证明关于犯罪行为的正义之法。刑法首要的功能是何种行为应被禁止。刑法的第二项功能，即批准以及要求对违反法律的行为施加惩罚措施，将其作为维护社会秩序功能可以得到最好的理解，对利益与负担做出的必要的分配与再分配，是一种公正的分配。从本质上说，公正的惩罚并不是使罪犯承受痛苦，而是压制罪犯自由的欲望。报应是经证明为正当的惩罚的普遍的目标。
23．财产法哲学
　　整个财产法和每一种财产全是服务于人的，并且就是人与人之间的关系。在特定的人和特定的事物之间没有任何物质联系。世界上的资源都先在于我们，并且因为我们所有人在基本上彼此都是平等的，作为人类的唯一合理的标准底线是所有的资源任何时候都被作为满足每一个人的利益对待。财产权在所有形式上：（1）赋予特定的人优于其他任何人，但是（2）同时为了所有的其他人的利益而要合道德地服从于一种初始信托、抵押、留置或者是用益权的要求。这种在财产持有上的道德负担被私法和公法的各种条款进行了法律上的详细说明。
24．国际法哲学
　　过去50年国际法的发展都来自一种不断发展的理解，新的相互依赖的经济、环境、文化关系使世界进入了一种全球性的人类共同体，这个共同体在可能原则上成为一种拥有到处指导正义装置的完美人类共同体。今天不存在国际上的立法、行政或者审判权威的核心模式，因为没有人或者群体具有行使这样的权力的能力，在上述意义上，并且因为国家在这样一个问题上是默认一致的，就是关于审判没有现存的或者想象的权威能够信赖以实施一种足够充分有效的正义使国家的司法权能够转让和服从它。
25．普通法哲学
　　普通法在某种产生的意义上它固有地和理性相联系，并且它一定程度上是一个应用的问题。任何一种维度都是复杂的。理性象征着理性选择和行动的原则，这些原则被称为自然法或者理性法或者道德法、人权法、人类礼让或者平等、公平和正义。
26．私人违法和私力救济
　　对于侵权法的经济分析，尽管有助于提醒我们对于法律规则和程序的一定副作用的注意，将不会真正起作用。但是同样，冠以亚里士多德主义的“矫正正义”的名号的理论也不能弥补在亚里士多德的理由中的缝隙。作为一种对于侵权构成的证成，私力救济理论会被传统的自然法理论所否决。私力救济理论正确确认了我们的侵权法的已经被长期误解或者是忽视的核心特征、中心主题的解释或者对于这些特征的正当性证明。但是它并没有解决这些主题。
27．宪法解释和法律解释
　　宪法和法律要求有关历史的尽所有可能的准确理解。宪法和法律也需要作为整个极为复杂和广阔的范围的一部分进行解释。它只能作为整体的一个部分，考虑作为导向的现在和未来的共同幸福，宪法和法律有许多的法律权威，无论什么或者任何法律的或者道德的主张，去引导任何人的现在的考虑。
28．责任
　　第一种洞见：在这个世界上人确实造成（促成）影响，包括对于他的伙伴、邻居和任何其他人带来利益或者损害。第二种洞见：当A的行为伤害B时，A对B有由责任的。第三种洞见：一个人有任务\职责\责任像对他们幸福的完善负责的特定人那样为他们提供服务。第四个洞见：一个人的所作所为以及由此带来的结果是他自己的，当且仅当他有能力选择其他时。
二、评论
　　费利斯是在古典自然法传统内最为现代英语法律理论家所知道的一个理论家，对同时代有关自然法的论争作出了不可磨灭的贡献。他的研究，尤其是《自然法和自然权利》，一直致力于研究和发展阿奎那与布莱克顿的理论，如同Bix一样，他也认为阿奎那和布莱克顿的自然法理论不能被当作是法律现存状态的一种概念性解释。在费利斯看来，与其说古典自然主义者是在关心法律有效性的概念性解释，不如说他们更加注重说明支撑法律的道德效力：“自然法的诸项原则说明了实在法的约束力（此为完全意义上的‘约束力’），甚至有一些法律原本不能从那些原则中推导出来时亦是如此。”至于费利斯对交叠理论的看法，他认为法律的基本功能在于为政府的强制行为提供一系列正当性辩护。一条不公正的法律在某种程度上也可以获得合法性，只是它不足以成为政府采取强制手段的正当理由，因此，它不具备完全意义上的约束力。换言之，一条不公正的法律不能实现蕴含于法律概念中的道德理想，因而这样的法即使具有法律约束力，仍不能称为完全的法。
　　继承了古典自然法理论，费利斯的自然法理论既是伦理的也是法律的。他陈列了一组具有平等价值的基本幸福（basic goods）：生命，健康，知识，游戏，友谊，宗教和美的体验。并且认为：上述幸福中的每一项皆因人性的缘故而具有内在的独立价值，这些价值之产生与存在，仅仅是因为其本身而非它辅助其它福祉的功能。同时，费利斯认为，每一福祉还是普适性的，也就是说，它在任何时候对任何民族的文化都适用。按照这种观点，道德戒律的目的，旨在为追求这些基本幸福设定伦理框架；道德戒律能指引我们在相互冲突的福祉中做出选择并决定一个人在实现他所追求的基本幸福时应该做些什么。在费利斯看来，法律的关键就在于提供一系列权威性的规则以解决人们在共同追求基本幸福的过程中所产生的冲突和矛盾，最终得以推动共同幸福的实现。他因此而总结了自己的法律理论：“法律”这一术语主要指的是这样一些规则：它们被一个确定的、有效的权威机构（此机构的组织又反过来因为法律规则的规定而更加标准化、制度化）为了“整个”社会的利益所制定；并且，依靠司法机构在法律指引下实行的制裁来维持。所有这些规则和机制的总和，被用以指导人们合理地解决在实现共同幸福时产生的协作问题。
　　同时，这段论述还进一步显示了费利斯关于法律有效性的观点：他并不认为法律有效就必须得通过所有的道德检验。他说，“如果一个人认为我所定义的（非法的规则而被法律排除在外）与我定义中的其他要素不相、或不完全相吻合的话，那他多半是误解了我有关人性的概念和我对这一假定性概念所作的阐释性说明”。
　　无论如何，费利斯相信：一条法规如果不能满足上述情况（指为实现共同福祉而制定并通过道德检验--译者注），那它就不能完全表明法律的特性，因此，它也不能使公民负有恪守法律的神圣义务。从法律技术的层面来讲，不公正的法律也许是有约束力的；但是它们不能为行为提供道德上的理由。由此，费利斯主张，“一个统治者在制定规章时，如果不以共同幸福为出发点而仅仅考虑其个人的、僚属的、政党的或其它小派系的利益，或者预先就排斥某些个人和团体的合理要求，那么，他的统治权威从根本上就是有缺陷的。”就一个统治者道德权威的终极基础而言，“事实上，他有权力、因而就有责任制定社会协作问题的解决办法以推进共同幸福的实现。”
　　费利斯的理论作为一种法律理论，较之古典自然主义的传统解释似乎更加似是而非。但是，这样的似是而非却因为其理论的独特性而或多或少地打破了自然法传统一以贯之的统一。事实上，费利斯的观点看起来倒像和自然法理论的老对手--法律实证主义更为相投，因为费利斯赞同法律有效性的来源论（a source－based theory），即法律因其来源而在“技术上有效”（technically valid），但不公正的法律却不能对公民具有绝对约束力。他还认为，阿奎那的古典自然法理论完全证明了如下观点：人类的法律是被“创设”（posited）出来的。
　　当然，费利斯的道德理论也遭受了许多的批评，这些批评代表了多种可选择的观点以及许多有争议的领域。此处，我仅就两种比较有代表性的批评进行讨论。
　　一种批评或者至少是疑问为，费利斯将“基本的善（basic goods）”与“实践理性基本要求”的结合是否能够充分得出我们所面临的重要的道德问题的答案（以及得出正确的答案）？换言之，费利斯的进路并没有充分的理由得出有关困难的道德问题的答案。
　　从那些普遍的自然法传统，尤其是阿奎那的观点提供可选择的解读的评论家那里，有关费利斯的进路的不充分性的挑战通常是与有关它的解经的准确性的主张联系在一起的。在较早讨论的术语中，解决的问题是阿奎那是否被最好的理解为构建一种直接以有关人类本性的观点为基础的目的论观点或者提供了一种“道德规范”——存在特定的对于人类繁荣来说是基本的善、我们通过使用理性来了解和发现以及谁的与人类本性联系（更加）间接。这个充分的批评是：只有一旦我们拥有了带有有秩序的有关善的阶层的羽翼丰满的目的论时，而不是拥有费利斯的有关平等的、基本的善的清单时，我们才能找到对困难的道德问题的答案。
　　另一种颇不同的批评是由史密斯提出的，他表明费利斯的有关“基本的善”的进路（以及费利斯在他有关性的论题的著作中对这些观念的使用）反映了有关“善”的观点和人们实际的渴望和经验之间的太大的区分。史密斯不仅指出了作为一种“基本的善”的“娱乐”的缺失，亦即一种为了它着想而被寻求的善，而且指出如下所述的那些主张的奇怪的非经验的地位：“同性恋行为（以及真正的婚外性满足）根本没有参与亦即实现关于友谊的共同的善的资格”。经由这种非经验的地位，史密斯认为，在费利斯的著作的内容中，非常清晰的是：费利斯不认为关于同性恋行为的主张可以被同性恋双方主张他们的亲密行为是维持、表达和增进友谊的一种方式的证词所反驳。然而，史密斯认为，当“是一种善”和“作为一种善是有经验性的”之间的缝隙不断增长的时候，在理论上的道德性与我们实际的道德问题之间潜在的断裂也在增长。
*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生
参考书目：
[1] John Finnis, Natural Law: The Classical Tradition, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Edited by Jules Coleman, Scott J. Shapiro, Oxford University Press, 2002.中译本参见辛欣译：《自然法：古典传统》（未刊稿）。
[2]Himma/著  徐爽/译  《当代美国自然法理论走势》
[3]Brian Bix著 郑红译 《自然法：一种现代传统》
[4]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。