形式主义——对法律客观性的不懈探求
                                                                                                           范雪*
[内容提要]形式主义是一个被认为围绕现代西方法治历史所有主题的重要概念，诸多的法学派都是在对其批判的基础上树立了自己的观点。然而，正如马丁.斯通在他的这篇文章中所提到的那样，“形式主义”被认为是几乎不比一个滥用的术语好到哪去，[1]是一个用来对任何司法裁判、法律的思维方式是法律理论表示不同意的术语。本文试图通过几个重要的概念的对比，厘清各中对形式主义的批评的错误，并认为，对于形式主义的坚持就是对于法律的客观性的追求，无论遭到各种批评者的如何攻击，法律客观性的价值是无法被否定的。
[关键词] 形式主义 机械主义 演绎主义   法律推理 法律解释 演绎得可适用规则
　　作者在文章的开篇就指出：“自从霍姆斯写出他那批判性的格言，庞德嘲笑“机械的法理学”之后，几乎没有什么术语像“形式主义”和“形式化”这样用来对法律的思想和实践的批评的更多的了。” 然而对于形式主义的错误的准确陈述却是很难找到的，对于形式主义的批评就像在没有防御的地方作出的无效的攻击。在法律的历史上，对于形式主义的表现可以概括为以下种类：
（1）保护所有人的财产所有权和同他人通过合同来交换财产和劳动的权利，或保护（用一种不可化约non-reductive的方法）有关财产所有者的司法原则。
（2）试图获得关于法律理论上的信息以及/或者实践上的指导，通过将对于以历史和地理的差异为内容的相对的形式的关注，不去关心查找历史上、社会学、人类学上的细节。[2]
（3）无法用社会的政策来决定法律案件，或者不顾及其背景而遵循法律规则，或是否定法庭应有依其认为所追求的目的来创造特例的权利。
（4）坚持认为的确有那种不用解释而可以直接适用的法律规则，或主张法律自身有解决案件的基础而不需要诉诸“政策”以及“道德”。
（5）坚信所有的案件都是法律能够规制的，（法律是完整的、普遍的），法官不需要在法律之外行动或是行使一种造法的权利来对案件作出裁决。
（6）声称法律的正确性在内容上具有独立性，法律可以不变，法律可以被看作是一种独立的渊源，并不需要诉诸于政治或道德上的争论。
（7）否认法律或其中的一部分，可以被认为是社会政策的一部分。（形式主要被认为是工具主义的对称）
　　鉴于以上多种混乱的观点，我们有必要对一些比较重要的概念进行一下比较，只有从比较中才能更好的认识，形式主义的内涵究竟在哪里。
　　形式主义与机械主义（最容易发生的混淆）
　　自动售货机的理论已经是我们耳熟能详的了。“各种情况已经预先设定好了，我们只需要将案情放到机器里然后就可以拿出适当的判决。”“法律不是一台机器，法官也不是机器的操纵着。”形式主义者，正如这些引用中所能看到的，经常被指责认为法官是在机械的运用法律规则。但是，马丁批评到：“但这看起来是令人难以置信的，如果不是滑稽的话，来设想有人（所谓的形式主义者）会承认这就是他们所想的。“如果有哪种规则的使用能被称为是机械的，它或许那种几乎不用思考和努力的东西。在这个意义上，‘y=x+2’是机械适用的规则，而‘y=x2+3x-7’则不是，至少对于x，y的某些取值）。这显然对于一个规则确立一个答案或者是事先设定好了的值没有任何显著的作用。[3]另外，如果有人想说法律经常提供一个答案，或者法律规则有时促使法官作出某种判决，这对一个机械主义者来讲并没有达到他的目的。对于机械主义者有时停滞或发生故障；当只有规则和其它标准化条款的法律不能适应自然变化时，它们（机械主义）比那时看起来能发挥作用的东西更没有必要。对于判决“机械主义”的讨论也许正是对于那种标准模式的限制的重新表述方法。可见，这并不是形式主义（或是那些试图掌握形式主义观点的批评）所认为的。如果法律规则在某些时候作出了一个判决，他们给出的是一个理性的，而非因果关系上的必要性的形式。尽管他们的应用在那个意义上也是一种逻辑的方法。”规则本身是机械的，但是对于规则的选择适用却是一个能动的过程。正如康德所说的：“尽管人的理解力是可以被指引的，可是可以被规则调整的，但是裁判却是一种非常特别的，只能被实践，而无法教授的东西。”[4]而哈特也表达了相同的观点，即逻辑在区分特殊的时候是无能为力的，它只能完成从规则到规则的过程，而无法对于特殊的情况进行规则的适用。维特根斯坦在《哲学研究》第一部分的著名解释是这样的：“坚守一条规则并不是逻辑的命令，因为规则并没有告诉你什么时候遵守它”。[5]可以这样认为，对于形式主义者的这些攻击正是为了修正法律中那种可以不假思索，不进行努力就可以适用的机械主义。我们必须明确的是，一个规则确定一个判决，并非意味着所有按此规则行事的人都会同意，对于思考和努力的需求更是十分明显的；更进一步的说，正如我们所应该看到的，形式主义是同那种观点相联系的，即认为法律推理是一种特殊的艺术，需要特殊的训练和经历，并不只是一种普通的可以认定案件事实和所出正确推理的能力。
形式主义与法律的不确定性
　　虽然形式主义并非对法条的机械的适用，但它仍然是一种对法律客观性的坚持，法律被描绘成一种自我发展，自我证成（self-executing）的体系。普通法传统的形而上学内在的渐进主义——其潜在的基础是休谟哲学——似乎就预设着一种自我发展的、相对自治的法律领域；法律推理和解释可以被这一努力领域特有的标准所包括，而这一领域就会以一种符合其内在的合理性的科学方式来发展法律。[6]法律的客观性主要集中在法律有无确定性这一看似简单但实际上一直争论不休的问题上。
　　作为形式主义的两种代表性观点，这里应当的提到对于ORBD和ECF的区分和论证。所谓的ORBD，是一种霍姆斯主义批评的那种应当在规则之外的裁判；而ECF则是哈特在论证自己的规则体系的时候，对案件作出的区分中提到的概念。他认为任意一个规则都可以被看作是一个有意思中心和开放结构所组成的整体，当一个案件事实在规则中心的范围内，（即简单案件），那么这时规则就可以决定应当做什么，法官也可以直接对其加以适用，而不用考虑是否违反了社会目标。所谓的ECF，就是指这种对简单案件的裁判。
　　对于ORBD，法官在裁判案件时，要不要考虑道德、政策等其他的因素。我们的回答是，当然要考虑。没有人能够单纯从几个规则的除对一个具体案件的适用，形式主义者自身也不会承认他们是这样想的。作为捍卫法律客观性的坚强卫士的德沃金在解决这个问题的时候也做出了一些妥协，在概念上，他通过拓展法律的外延使得由于法律规则的变化而造成的不确定性看起来不过是法自身的问题。“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些与概念有关的问题看起来极其尖锐的时候，他们的使用不是作为规则发生作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准”[7]。法官在裁判案件时已经将政策和道德因素内化为法律自身的一部分了。 （当然反对的意见也是有道理的：如果一个案件中法官能够仅在他自己认为法律应当是什么来裁判案件，那么对于法律的概念还能有一个整体的认识么？）
　　对于ECF的争论更是需要关注的。将案件区分为简单案件和复杂案件，前者可以严格的遵循规则来进行裁判，这是哈特的观点。对此，富勒给出了比较精彩的评论，即案件的简单还是复杂是通过什么来判断的，我们在讲一个案件划分到简单案件中的时候，已经预先设定了一个标准在里面，而这个标准是严格的形式的么？难道没有考虑到社会目的以及其他的因素么？这多少有些事后诸葛的味道。一个不同的结论需要我们抓住规则的语义上的核心，即通过一个个案件来使得其含义变得更加清晰。案件事实怎么能够同其含义一点关系都没有呢？一个规则没有语义上的核心，除非通过对于其目的的搜寻。[8]
　　分析到这里一个人一定要出场了，他就是维特根斯坦。他的语言分析哲学在这将问题继续推进。语言本身的不确定性又使法律变得更加扑朔迷离。生活中确立的语言是通常是模糊的，法律语言也是来源于生活语言，他必定不可避免的保留着生活语言的模糊性。美国曾经有这样一个案件，一部法律规定对进口的水果征税，而对进口的蔬菜免税。有人进口了番茄，于是就有了番茄是蔬菜还是水果的争论。许多普通百姓人认为番茄是蔬菜，而大多数植物学家则认为番茄是水果，这时候只有权威的解释，即法官的解释才是真理性的解释。从这里我们可以找到形式主义的突破口，即在这种解释当中存在的确定性因素。我们可以把番茄解释成蔬菜也好水果也好，但是谁也不会把它解释成一种哲学名词或是机械术语。解释是有一个范围的，或许语言的本身会给我们带来不少麻烦，但语言必定有一个相对确定的含义，即每个词语都有一个核心的含义，而语言的边界可能是含混的、富有弹性的，是可以变化和发展的。[9] 我们同样可以用哈贝马斯的理论来进行参照，他以理性的对话作为其全部哲学的基础，强调立法程序是建立在理性对话的基础上的。[10]
　　法律推理在法律规定和判决之间架起了一座桥梁，是形式主义所认为的法律的在逻辑上的完整性成为可能
　　德沃金指出:对于理解法律的人来说，存在着两个自觉性性质的约束因素，可以使法律实践着得出一个更好的或唯一的答案。首先，理解法律，前理解中的典型案件、规范内容、法律概念、原则等是理解者无法摆脱的。这便约束着法律解释者在“法律制度”的范围内进行解释。其次，当实践者具有多个法律解释可以适合已经存在的法律案例时，解释者自己便会考虑各种情势后判断所有这些合理的理解中，哪一个更能在实践中呈现最佳状态。只要每为法律人都学会这套法律学说，以及受过在案件中寻找相对应的法规的良好训练，众人对案件如何裁决就有可能形成共同的想法和意见。罗斯科庞德在这个问题上也肯定了法律具有一定的确定性，只不过这种确定性并不存在于规则之中，而是存在于原则之中，“相对而言，原则继续于恒定，或者说依赖于恒定的路线发展。”[11]波斯纳虽然也对法律的确定性表示怀疑，但他也承认法律有一定的确定性，这些确定性的正当依据在于法官与一般常人具有作为判断标准的“直觉”、“无知之言”以及遵循先例的习惯。[12]不能因为法律在某些时候是不确定的，就认为它从来都不是确定的。形式主义在这里捍卫的一种客观性，仅仅是表明一种姿态，而不是完全的一致性，证明的是法治在原则意义上的可行性，而不是法律和法律解释、法律推理的结果的完全的一致性。
　　法律共同体的概念 法学院传授给学生的一切中，最重要的就是一种直觉：什么是在传授这种教育之际许可的法律辩论的外部边界。要“像法律人一样的思考”，这种直觉既非方法又非学理，而是一种对克恪守的诸多观点的储存，以及一种对学理稳定性的程度和特性的直感，更一般地说，是一种对法律职业文化的总体轮廓的直感。[13]
　　从更深的意义上讲，形式主义的哲学基础还在于主客体的二分，主体能不能认识客体，如何认识客体的问题。这个问题就显得很大，因为可以这样说，整个哲学的历史就是客观主义哲学与先验哲学之间极端紧张的历史。[14]不过法律的解释和哲学的解释是有很大的不同的，哲学的解释可以不去谈误解的问题，而法律的解释却不能不顾及法律文本的存在。伽达摩尔可以轻生和气谈“只要有理解，理解就会不同”，但是法律解释却不能那么轻松，因为不同的理解理论完全可以成为专权、擅断的借口。
　　问题的解决：演绎的可解释的规则
　　传统的对于形式主义的批评的进路现在看来都陷入了死胡同，它们无法解决法律的客观性与主观性的矛盾.很多人都在试图解决这个矛盾。譬如，波斯纳曾经这样说过：“如果普通法的实证经济理论是正确的，那么普通法就是一个逻辑体系，演绎逻辑（形式推理）可以用来队（被法官）来获得具体案件中的证明的正确性或是（被学者）用来证明具体案件的结论的正确性。于是，对于法律的经济分析是一种现代的形式主义的样本。”[15]马丁在这里也提出了一种独特的分析方法，即规则的演绎得可适用性。 比较一下两种规则：
（1a）被告因为疏忽仅仅没有做完安全措施中最后一步，而这可能会给他在事故防范中给于更大的预期回报。
（2a）被告对于原告的损害上最近之原因，当他和原告相比由其分担损失更合适；
（3a）开车行驶时不得超过60mph；
（4a）红灯时停车
以及以下规则：
（1b）被告是疏忽的，仅当他没有在特定条件下尽到对一个理性人的合理的照顾的义务；
（2b）被告对于原告的损害是最近之原因，但这种行为对于损害的发生是可以进行合理预见的；
（3b）在开车行驶时不要达到一个不合理的速度；
（4b）在行驶时对他们的安全应尽到合理的注意。
　　前者对于后者来说就是“演绎的可适用的”。他这种对法律的客观性的探寻的角度是从规则本身入手，而不是从法律外部的因素出发。人们对于形式主义的批评总是认为他们（形式主义者）认为只有逻辑使法官在具体案件中反对法律规则的需要而做出判决。无疑的，对于规则的适用是有章可循的，但是这些章法（分析的或解释的）必须有其终点，在某种程度上一个可以适用的裁判，而非一个逻辑的推理才是需要的。他认为，这种演绎可适用的规则可以有助于法官更好的裁判案件，拿（2b）这种规则来说，具有形式主义观点的法官会从各个方面来审视事实，比较不同事实和规则的不同，法官所作的就是用这些方法来检验争议。
　　结语
　　如果马丁认为各种对于形式主义的批判并没有抓住问题的实质，那么我认为他的这篇文章也并没有给我们一个关于形式主义的清晰的概念。形式主义确实有模糊化的趋向。正如他在文章的结尾说到的：“我们的目的就是要给后霍姆斯主义对形式主义的攻击寻找一种清晰的中立的立场。”维特根斯坦在评价霍姆斯关于“一般原则不能适用于具体的案件”的时候认为他所作的不过是一种语法上的贡献。马丁看到了问题，分析了问题，但是也没有最终解决问题。“批评是仍旧需要的，这些观点都是有问题的。”当然，方法论上的突破或许比本体论上努力更加有意义，而他的贡献就在于此。[16]
*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生
[1]马丁.斯通《形式主义》
[2]就是将法律看成是一种特定的，同任何内容和目的没有关系的，其中所有的规则的发展就是将法律机械的看成是由给定的前提进行逻辑推导的过程。
[3] 上述两种规则都是为了x的情况而设计的，而非y2=x,尽管它有时也可以机械的决定的。
[4] [德]康德《纯粹理性批判》转引自马丁.斯通《形式主义》第二页
[5] [德]维特根斯坦《哲学研究》
[6] 维恩.莫里森《法理学——从古希腊到后现代》
[7] Roscoe Pound “why law day?” 转引自哈耶克：《自由秩序原理》第428页，注16
[8] 同上
[9] 《法律方法第一卷》 谢晖 陈金钊 山东人民出版社 292页
[10] [英]威廉姆.奥斯威特;《哈贝马斯》（第九章），沈亚生译，黑龙江人民出版社 1999年版
[11] [美]罗纳德.德沃金：《法律的帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第40页
[12] [美]波斯纳《法理学问题》第二章 “作为实践理性的法律推理”
[13] [美]波斯纳《法理学问题》第二章 “作为实践理性的法律推理”
[14] [美]里查德丁.伯恩施坦:<超越客观主义与相对主义>,郭小平等译，光明日报出版社1992年版，转引自《拯救客观性》陈金钊著
[15] [美]波斯纳：《法理学的问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第484页
[16] 多数学者都是更倾向于从方法论上研究问题，如拉伦茨，而只有德沃金是从本体论的角度进行研究的。