（附校勘与补充注释）

H.L.A 哈特著　P.A. 布洛克 J.拉兹 编

支振锋 译

引言

　 这本书第一次出版是在三十二年之前了。自那时起，法理学和哲学已经结合的更为紧密，而且，无论在这个国家*还是在美国，法学理论的主题也都又获得了很大的进展。我很乐于看到，这本书即使是在学院派的法律从业者和哲学家中间，也对此发展起到了推动作用；关乎其所探讨之主旨，批评者至少与信奉者同样为数众多。不管情况若何，事实是，虽然据我本意此书是为英国的大学生而作，但它已经发行极为广泛，并在英语世界和一些对此书有移译的国家引出了一大批相应的评论性文献。这类评论性文献的绝大部分是在法学和哲学期刊上发表的论文；此外，也出版了许多重要的著作，它们将本书中各种各样的论说作为批判的靶子，和批评者阐述自身法律理论的出发点。

　 虽然，对部分我的主要的批评者，我已经做出了一些反击，特别是已经故去的郎·富勒[1]教授和R.M. 德沃金[2]教授，但迄今为止我还没有对他们任何一人做过全面而详尽的回应；我更乐意于在一场有极富教益的辩论中旁观和聆听，看一些批评者如何不同于另外一些批评者，一如他们与我之不同。（238）但是，在这个附文之中，我将试图对德沃金之在广泛范围内的批评作出回应，这些批评集中体现在其一些极富创见的论文合集《认真对待权利》（Taking Rights Seriously）(1977)以及著作《原则问题》（A Matter of Principle）（1985）和《法律帝国》（Law’s Empire）(1986)[3]之中。我在这个附文之中之所以主要关注德沃金的批评，不仅是因为他宣称几乎本书之所有独特的命题都是根本错误的，更因为他对此书所内含之法律理论的整体概念预设以及解决指向都表示怀疑。宽泛地讲，德沃金对本书之主题的批评多年来是始终一贯的，但是，在一些极为重要的方面，他不仅改变了其主张的实质，其所用来表述的术语也发生了变化。他早期论文中一些非常显著的批评在其新近的著作中不见了，尽管他没有明确宣称撤回这些观点。但是，这些早期的批评曾经获得过广泛的关注并且较有影响，因此，我认为对它们和其他新近的批评一起作出回应是合适的。

　 这个附文的第一、也是比较长的部分，就是关注德沃金之主张的。但是，在第二部分我将考量许多其他批评者的意见，他们认为我对这些命题的阐述不仅是模糊和不准确的，也在某些方面存在着不一致和自相矛盾之处[4]。这里我必须承认，在许多我所考虑不周的场合，我注意到我的批评者是正确的，我也趁此机会在这个附文中澄清那些含混之处，并且对我最初作品中的一些不一致和自相矛盾的地方进行修正。

                        一、法律理论的本质

　 我这本书的主要目的是，提供一种既可是涵括性(general)的亦可是描述性（descriptive）的关乎法律是什么的理论。其涵括性所指涉的是，它不仅不应受任何法律体系和法律文化之绳缚，而且应以提供一种对法律的富有阐释性和清晰性的说明为追求旨趣。此处的法律是作为复杂的社会和政治机制下之一种规则之治（rule-governed）（从另一个意义上说也是“规范的”）的层面而存在的。（239）这种机制，尽管围绕它有许多接踵而来的需要澄清的误解和模糊的虚构，亦不管在不同的文化和时代之中有多少变化，总是采取着同样的形式和结构。此种澄清之任务的基点应该是一种广泛的共识，这个共识就是我在本书第3页*向任何一个受过教育的人所提到的有关现代自治的法律体制之突出特点的问题。我在那里的论述是描述性的，在道德上是中立的并且没有为什么声辩之目的：它并不追求对我之关于法律概括性论述中的形式和结构进行道德的肯认或正当化或者赋予其他依据，尽管在我认为，一种清晰的理解对任何关于对法律之有用的道德批判都是重要的前提性步骤。

　 作为展开此项描述事功的方式，我的著作重复涉及这一系列概念，比如设定义务的规则（duty-imposing rules）、授予权力的规则（power-conferring）、承认规则(rules of recognition)、改变规则(rules of change)、接受规则(acceptance rules)、观点的内在和外在视角(internal and external points of view)、内在和外在陈述(internal and external statements)，以及法律有效性(legal validity)等。这些概念通过对一系列不同法律制度和法律实践基本要素之关注，其旨趣直接指涉法律之本质，并促使对这些法律实践和制度的深沉省思；据此，这些法律制度及实践也得以被极富启发地分析，其诸多疑惑亦得以悄然冰释。这些疑惑是，比如：什么是规则？如何区分规则与单纯的习惯或行为之规律？法律规则之诸种形式间有无根本的区别？规则之间进行联系如何可能？什么是规则所组成之体系？规则，挟其权威，一方面作为威慑而另一方面又作为道德之诉求是如何并行不悖的[5]？

　 以此方式对法律理论的思考，将既是描述性又是涵括性的，并且与德沃金所建构之法律理论（或者如其所常常指称之“法理学”）概念的勃勃雄心有根本不同；正如它也部分地是以仅仅“指向特定法文化”[6]来衡估（evaluative）和声辩(justificatory)的，这个法文化往往指的是理论家自己的文化背景，对德沃金而言就是英美法（Anglo-American law）。在德沃金，此种设想之法律理论的中心任务是“阐释性”，[7]（240）而且部分地，它也具有衡估性；因为它存在于对这样一些原则的判认之中，这些原则对一个法律体制之特定的既定法及法律实践来说是最“适合”或者是最一致的，并且为其提供最佳的道德肯认，因此可以使得法律展现其“最佳的方面”[8]。对德沃金来说，被如此限定的这些原则也不仅是法律理论的一部分亦为法律本身之内蓄的部分。也因此，在他看来，“法理学只是判例的一个常规组成部分，任何依法裁决之无声的序言”[9]。在其早期的作品中，此等原则只是简单地被指派为“最美妙(soundest)的法律理论”[10]，但在他新近的著作，《法律帝国》里面，又以“阐释性理解”的意味赋予了这些原则及据之所提出的特定法律命题以法律的特点。被此种阐释性理论阐释之既定的法律实践或法律范例，德沃金称其为“前阐释性的”[11]，并且认为，一个所谈及之理论家亦并无困难及理论上的任务去辨识此等前阐释性材料，因为它们早为一个特定法律体制中的法律从业者所共同肯认而已经确定了[12]。

　 关乎我与德沃金关于法律概念之如此不同的研究指向（enterprises）方面，在为什么应该有区别或者到底区别何在之间的重大矛盾冲突并不是一目了然的。而德沃金的许多著作，包括《法律帝国》在内，都致力于探寻法律（过去的政治决策[13]）赋予强制以正当性的三种方式相互比较之优势的苦心经营中，并据之创立了三种不同的法律理论形式，也即其所称之“因袭主义”、“法律实用主义”，以及“作为整体之法律”[14]。作为一个对衡估和正当性法理学的贡献，所有他所阐述的这三种理论形式都是极富价值和非常重要的，而且就我来说，直到最近他宣称我这本书里面的实证法律理论可以用这种阐释性理论更富启发性地予以重述（re-stated）前，对那些对其阐释性观念[15]的努力也一直并无质疑。（241）他后来的这个主张我认为是错误的，以下我将用充分的理由来驳斥我之理论的这种阐释性版本。

　 在其著作里，德沃金好像取消了涵括性和描述性的法律理论，把它们认为是一个误导或者干脆最好简单地称之为毫无助益。“有用的法律理论”，他说，是“历史发展实践之特定阶段的阐释”[16]，并且，在其早期作品里面，他业已宣称“描述与衡估之间明显的区分”已经“削弱了法律理论”[17]。

　 我发现，很难去追寻德沃金对描述性法律理论或其常常所称之“法理学”的准确反对意见。其核心的反对意见好像是认为法律理论应该采取内在视角去探究法律，也就是应该采取一个法律体制内部人或参与者的观点。并且，描述性理论难以对此种内在视角进行充分的考量，它不是以一个内部参与者而是以一个外部观察者的角度[18]。但事实上，在我这本书之描述性法理学的方案里，并未有任何可以作为应该从非内部参与者的外部观察者中将一个参与者以内在视角的表述方式排除在外的例证。因此，在这本书中我相当详尽地阐释说，一个内部参与者在阐明其内在视角时，是接受法律作为其行动的向导和批评的标准的。当然，一个持有描述性观点的法律理论家，其本身并非同样地以这些方式与内部参与者共享此种对法律之接受；但是，他们能够也应该描述此种之接受，正如我在此书中确实所试图努力的那样。诚然，为此目的，描述性法律理论家们必须理解（understand）为适合内在视角他们必须怎样，并且在此种意义之上，他必须能够将自己置身于一个内部观察者的境地之上；但是，这并非是为了接受法律或者共享或者认可内部观察者的内在视角，更非在任何意义上放弃了其描述性的姿态。

　 德沃金在其对描述性法理学的批判之中，（242）似乎取排除了一个外部观察者在其描述性的姿态之中亦可对一个参与者的内部视角进行考量的明显的可能性；因为，如我已有所论，他视法理学只是“判例的一个常规组成部分”，并且在司法参与者以其内部视角来看，可以视法理学或者法律理论本身为一个法律体系的组成部分而已。但是描述性的法律理论家在论及法律时，可以理解和表述出来内部观察者的内在观照而无需接受或者参予之。即使（如尼尔.麦考密克[Neil MacCormick][19]及一些其他批评家所论）在接受法律时，内部参与者以提供一种批评行为的导向或者标准的方式来阐释其内在关照，亦必须持有如此之一种确信，即，法律要求必须有其道德上之依据并且其对强制之运用也必须有道德上的正当性；而此种立场，也可以在某种意义上为持道德中立立场的描述性法理学所记录但不必认可或参与。

　 无论如何，我认为为德沃金称为“阐释性”且部分地是衡估性的主题，并非法理学和法律理论的洽切主题，而且，在这里概括性和描述性的法理学都可以占据重要的一席之地。在回应我的此一主张时，德沃金已经作出了让步；而且，他还辩解说其关于“法理学只是判例的一个常规组成部分”的意见也需要在一定限制条件之下理解，由此，如他现在所持论，这仅仅是“法理学意义上的真实”[20]。这是在表面的肆意过度与确然实在之间的重要而可喜的修正，在德沃金自己所指称之，“帝国主义的”，并且宣称法律理论唯一洽然适切的形式就是阐释性和衡估性的意义上的。

　 但是我发现，德沃金在后撤其明显的帝国主义式的主张时，随后所发出的附加性警告言论里仍然有着许多令人疑惑的含蕴：“但是，在涵括性理论主题中对[关于意义方面的]问题的探讨有多么普遍而深入也是值得强调的，正如哈特所作的那样。”[21]此种警慎的适切性并不清晰。我所探讨过的那些主题（见上述第240页所列举）*，（243）包括如法律一边使用强制威慑一边进行道德要求之间的关系问题，而且，德沃金警慎的出发点看来好像是，即使是描述性的法律理论家在探讨这些主题时，也必须面对如何对待法律命题的意义或内涵问题；可是这些意义或内涵，只有用一种阐释性和部分是衡估性的法律理论才能给以满意的解答。如果情况确是如此，哪怕是描述性的法律理论家们，为了确定任何既定之法律命题的意义，也必须设问并回答那些阐释性和衡估性的问题，“如果根据这些原则得出的命题能够最适合于既定的法律并为其提供最佳的合法性论证，则我们能够赋予这些命题以什么样的内涵？”但是，对我所提及的在许多不同的法律体系中如何决定法律命题之内涵的问题，即使描述性和概括性的法律理论家们确乎一直在追寻其答案；我们仍然没有理由去接受这样的观点，即他们必须援引德沃金之阐释性和衡估性的问题才能对此进行确定。此外，即使是在所有那些描述性和概括性法律理论家们不得不自我审视的法律体系，法官和律师事实上也的确以一种阐释性和部分衡估性的方式去决定问题的内涵；这也在某种意义上是一般描述性法律理论家们应该如实记录，以作为关乎确定此等法律命题内涵之一般描述性的立论基础的。当然，如果想当然地认定，因为这些结论必须如此立基，那么它们自身也必须是阐释性和衡估性的并且据此理论家的任务也由描述转向了阐释和衡估，这就毫无疑问是犯了错误的。描述仍将是描述，哪怕是它的刻画对象为一种衡估。

　　　　　　 二、法律实证主义的本质

（i）作为语义理论的实证主义

　 我的这本书被德沃金认为是现代法律实证主义的代表性作品，并将之与以前的实证主义做了区别，比如边沁和奥斯丁的实证主义，主要是因为此书反对他们的法律命令说，及其认为法律一定是为一个最终的主权者个人或者实体所发出的概念。（244）德沃金从我的实证主义法律理论中发现了大量的相互区别而又相互关联的错误。其中最主要的错误是将法律命题，比如那些描述法律权利与义务的命题当作仅有赖于明显的（plain）历史事实，包括个人信仰和社会态度的事实[22]的观念。这种法律命题所倚赖的事实就构成德沃金所称之“法律的依据”（the grounds of law）[23],并且，在他看来，实证主义者错误地将这些命题当作了为法官和律师所特有的语义规则（linguistic rule）所确定的。这些规则支配了“法律”一词的用途和涵义。这些规则不仅是在以特定立场陈述某一特定法律体系中的“那法律”（the law）时如此，在关乎什么“法律”(law)(也就是，一般意义上的法律)是什么[24]之陈述时亦如此。根据此种实证主义的法律观，就可以认为关于法律问题上的唯一分歧就在于这些历史事实是否存在；而关乎法律“依据”的构成，也就不会存在理论上的分歧和自相矛盾了。

　 德沃金不惜浓墨溢彩花，并且费大量篇幅在其对实证主义的批评上反复致意，与实证主义的法律观相反，他试图富有启发性地去表明构成法律之依据与英美法实践之显著特征间的理论性分歧。与那种认为这些是为律师和法官们所固有之无可争辩的语义性规则之观点不同，德沃金主张他们本质上是有争议的，因为在他们之间不仅存在历史事实而且常常在道德评断与价值评断上存在分歧。

　 德沃金从两个相当不同的方面细论了实证主义者，比如我本人，是如何接受这些其极端错误的观点的。根据这些论述中的第一点，实证主义者确信如果法律之依据并非毫无争辩地为法律规则所确定，而为一个允许理论性分歧之存在的有争议的问题，那么“法律”一词对不同的人也将意味着不同的事物,并且他们在使用此词时也将仅仅单纯互相谈论，而难以在同一个意思层面（the same thing）上进行沟通。因此，据德沃金的观点归结到实证主义者头上的此种确信，（245）整个儿地就是错的；并且，他对那些存在分歧的法律依据持一种反对之主张，因为实证主义者被认为在此基础上提出了其棘手的“语义之刺”（semantic sting）[25],因为，它依赖于一种关乎“法律”一词之含义的理论。因此在《法律帝国》里，他开始努力去拔除这些语义之刺。

　 虽然在《法律帝国》的第一章里，我被德沃金列入了奥斯丁的行列，都被视为语义分析理论家，也因此从“法律”一词的意味中引出了一种朴素的（plain-fact）实证主义者的法律理论，并且承受语义之刺之痛；而事实上，德沃金认为，在我书中决无或者没有任何其他地方，能够提供对我的理论的支持。因之，我的学说，也即那种提出一种关乎现代自治的法律体制必须包含一个承认规则，从而去确立法律判认（identification）之标准以供法院援用的学说，可能就是错误的。但是，我从来都没有试图将我的理论建构在如此一个错误的观念上，也即正是由于此部分“法律”一词之意味上，才使得产生了在所有的法律体系中都应该有一个承认规则的看法；或者在一个更为错误的观念之上，也即是如果用以判认法律所依据的标准并非毫无争辩地一致，“法律”则将意味着对不同之人有不同的含义。

　 确乎其然，这最后一个归咎于我的主张，的确从标准上混淆了一个概念在适用时的含义，然而我非但不接受这些，而是特意集中精力（在本书第160页）*通过对公平概念之阐释来论述这样一个事实，也就是说，一个概念的标准在其适用时所一贯具有的涵义可能既是变化多端又是颇具争议的。为了说明此点，我又有效地在对一个概念与一个概念的不同看法之间做了相同的区别，这些在德沃金新近的著作里显得十分突出[26]。

　 最后，德沃金也坚持，实证主义者那种主张，认为其法律理论不是一种语义学的理论，而是一种对一般性法律作为一种复杂社会现象的独特特征的详细描述的主张，赋予了空洞而又颇具误导性质的语义理论以截然不同之处。他的观点[27]是，既然法律理论作为复杂社会现象的一种，其独特特征即为法律从业者们对法律命题（246）之真实性的讨论，并且通过援引此种命题的含义来“阐释”，那么这种描述性的法律理论最终必难逃语义分析[28]之境。此种主张在我看来，混淆了法律命题意义上的法律与“法律”一词之意蕴。德沃金所说的一种语义学上的法律理论，成了那种认为“法律”一词准确含义之确定必须系于某种特殊标准的理论。但是，法律诸命题之典型的陈述不是关乎“法律”是什么，而是那法律(the law)是什么，也就是，一些特定法律体系之法律允许或要求或授权人们做什么。因此，即使此诸种法律命题之意蕴，的确是由定义或其真实境遇所决定，也这并不能导致如此之结论，说“法律”一词的准确含义使得法律必须符合某种特定标准。这个结论，只有在一个体系内的承认规则提供了此种标准并且此种所需之规则是从“法律”一词之含义中得出的情况下，才有可能成立。但是，此种学说在我的书里并无影迹可寻[29]。

　 这里还有一个需要进一步关注*之处，在那里德沃金误读了我的实证主义法律形式。他视我的承认规则说为一种满足法律判认之标准的要求，此种标准必须符合历史事实，并且因此是“实证主义的朴素事实”[30]的一个例证。但是，我的承认规则所提供的标准的主要例证，正是德沃金所指称之“渊源”（pedigree）[31]，虽然这些例证所关注的仅仅是一种法律制度创制或者采用法律的方式而非其内容；我仍然曾经不仅在本书（p.72）*亦在我早期的论文“实证主义及法律与道德的分离”（Positivism and Separation of Law and Morals）[32]中都特别阐明，在一些法律体系里，比在如美国，法律有效性的最终标准可以很明确地发现与正义或其附属的道德价值原则所提供的渊源有着密切关联，并且这些构成对法律的宪法性限制之内容。德沃金在其《法律帝国》里将一种“朴素事实”的实证主义加诸于我时，却忽视了我理论的此一方面。(247)因此，他强加诸我的一种朴素事实之实证主义的“语义学”版本，很明显并不属于我，亦非任何其他形式的朴素事实的实证主义。

（ii）作为阐释理论的实证主义

　 德沃金对朴素事实之实证主义论述的第二个层面，并不将之视为一种语义学理论或者基于语义学考量而建构的，而是试图用一种德沃金式(Dworkinan)的阐释性理论，也即他称之为“因袭主义的”理论，去重构它。据此种理论（最终还是因具有缺陷而为德沃金抛弃），实证主义者，在一种阐释性理论家姿态的伪装下，承诺以最好的层面展示法律，在与朴素的事实一致之基础上提供了法律的标准，但这并不能洽然适切地为一套由法官和律师们所共同持有并确信的法律语汇所固有，一如其语义学版本所表现的那样。这将一束惬意之光投向了法律，因为它以一种确保法律主题之某种重大价值的方式表现出来：也就是说，强制之适用，必须依据为公众所共同认知之朴素事实，这样，在适用强制之前，每一个人都有公平接受警告的机会。这就是德沃金所称之“对预见予以保护的理念”[33]，然而，在他认为，其优点最终未能抵得上其诸多缺陷。

　 但是，这种作为因袭主义的阐释主义理论家对实证主义的论述，并不能被当然地视为对我的法律理论的一个重述版本或者一种重新建构。这里至少有两个原因。第一个原因，如我前所述，我的理论并不是一个朴素事实之实证主义理论，因为在法律的各种标准之中它承认价值之存在，而不仅仅是“朴素的”事实。但是第二点，也是更重要的一点，尽管德沃金的理论的所有形式都有赖于一种假想，此种假想持一种认为法律或者法律实践的基点和目的只是为强制提供正当性的立场[34]，但是，在法律的此种基点和目的上，它当然不是也永远不成不了我的观点。正如实证主义的其他诸种形式，我的理论从未持有过以此种基点和目的来界定法律的主张；因此，我的理论里没有任何可以为德沃金的观点提供支持之处，那种认为法律的目的是为强制提供合法性的理论更不能为我所接受。事实上，（248）我认为，在法律作为人类行为导向以及此类行为的批评标准之外，另寻法律的其他目的只能是徒劳的。这当然也不能用来区分法律与其他负有此类类似目标的规则或原则；法律的一个显著特征是其第二性规则所提供之规定，该第二性规则用于判认、改变、强化法律之标准和一般诉求，并且使之具有相对于其他标准的优先适用性。然而，即使我的理论整个儿地以一种因袭主义的方式适用于实证主义的朴素的事实，并通过一种对法律强制情况之足够的关注来保护预见；即使能够推论出这些，也只能表明我只不过视其为法律所特别具备的一种道德优势而已，并不是认为法律全部的任务就是去为强制提供合法性基础。因为，法律强制之情况，只能在法律的基本功能用来作为行为之主体导向已经崩溃的条件下才行。法律强制，虽然毫无疑问是一个重要的方面，但永远只能处在第二的位置。它的正当性不能为法律的此种立场或目的来进行自动肯认。

　 德沃金用来对我的法律理论以一种因袭主义的方式重构的理由，持一种这样的主张，“法律强制只有在其于传统理解相一致时”[35]才能够获得正当性肯认，这有赖于我在本书第五章第三部分对法律基本因素的论述。在那里，我提出了第二性的承认规则、改变规则与裁判规则，作为对一个简单的只有义务性规定的第一性规则缺陷的补救。这些缺陷就是关乎规则之判认的不确定性（uncertainty），它们的静态性（static quality），以及以分散的社会压力来强化规则的白费时间的无效性（inefficiency）。但是，在利用这些第二性规则作为对缺陷的补救时，我从来没有认为，法律强制仅仅在其于这些规则相一致时才能被赋予正当性（justified），也没有认为此种正当性一般而言是法律总的基点和目的。的确，我唯一一次涉及强制是在我对第二性规则的白费时间的无效性进行论述之时，这种无效性是由于分散的社会压力而非(249)由法院主导之有组织的社会制裁。但是很明显，这是对无效性的补救，而当然不是什么正当化。

　 确乎无疑的是，在一个仅仅具有规定义务的第一性规则的政体下，第二性规则的附加，通过使个体在通常情况下能提前辨识出适用强制的情况，必将有助于，在一种排除其适用时的道德反抗的意义下，有利于为其适用提供正当性。承认规则带来的在法律要求之前的确定和了解，不仅仅在强制被使用的主题上十分重要：它对于法律权力的明智使用相当关键（比如，制作遗嘱和订立契约），而且对于一般性公共和私人生活中的明智规划也相当关键。承认规则所赋予之强制的正当性，因此不能被以其通常的立场和目标来重述，当然也不能将其重述为整个法律的一般立场和目的。在我的理论里面，也没有任何地方暗示这些。

（iii）软实证主义（Soft Positivism）

　 德沃金在将一种关乎“朴素事实之实证主义”加诸于我时，不仅错误地视我的理论为要求（如其所为）承认规则和权威之存在必须有赖于法律对事实的接受，也错误地认为我的理论（如其所非）要求规则所提供之法律有效性的标准应该专门地由特定种类之朴素事实所组成，这些事实被他称为“渊源”问题，并且其关注点是法律的创制和采用的途径与方式。这是一种双重的错误。第一，它无视我对承认规则作为法律有效性的标准，应该是协助性的并且要与道德原则或其附属价值相一致的明显的要求；因此，我的学说就成了所谓之“软实证主义”而非德沃金所指称之“朴素事实”的实证主义。第二，在我的书里，没有任何地方暗示，承认规则所提供之朴素事实的标准必须仅仅是有关渊源的问题；相反，从内容看，它们可能是一种具有独立价值的对立法内容之限制，正如美国宪法第十六或者十九修正案所涉及之对宗教信仰的建立*或者对投票权的删减。

　 但是，这个回应仍然未能解决德沃金最主要的批评，(250)因为，在回应其他接受了某些形式的软实证主义的理论家时[36]，他提出了一些重要的批评，如果这些是有效的话将可适用于我的理论，也因此需要在此处作出回应。

　 德沃金最具有根本性的批评，是他认为的在软实证主义之中存在着深层次的不一致；软实证主义允许对法律的判认建立在与道德或其他价值判断等有关颇具争议的事实之上，而一般实证主义者将法律“描述”(picture)为本质上只是关注一种为行为提供可信赖的大众标准，并且这一点可以用非常朴素的事实进行判认，而无需对有争议的道德主张[37]的依赖。为了建构（establish）这种软实证主义与我的其他理论之间的不一致性，德沃金宁愿引用我对承认规则的论述，以在许多其他缺陷之中，对假想的处于前法律阶段的政体所仅有的习俗型（custom-type）第一性规则的不确定性进行固化（curing），这些第一性规则只有对义务之规定。

　 此种对软实证主义的批评，于我而言，看起来有点太过了。对一个一贯的实证主义者来说，不仅在其必须归之于一个法律标准体的确定性程度上，即使是在当一个法律有效性的标准因包含了与特定道德或价值原则相一致而导致的不确定性程度上，德沃金的批评都有点过了。确乎无疑的是，承认规则的作用就是提升确定性的程度，并且法律由此得到确认。而其为法律所引入的标准，如果不仅在某些情况下会造成一些有争议的主题，并且在全部或大部分情况下都导致这样的情况发生，那么，它就会失败。但是，不惜以牺牲其他价值的代价去排除所有的不确定性，并不是我曾设想的承认规则的目标。可以清晰地发现，或者如我曾经希望的，不仅我在此书中所特意论述的承认规则本身，即是法律的其他有关之特定规则，都可能就具有一个有争议的不确定性的“暗带”（penumbra）[38]。这也是我通常所主张的，即使法律被设计的能够在发现所有可能发生的问题之前确定其意蕴，在接受时仍然可能会与法律所追求的其他目标相矛盾[39]。(251)这样一个不确定性的边缘地带（A margin of uncertainty）应该得到容忍,而它也的确在许多法律规则中得到了认可，因此当一种纷繁复杂的不可预见情况被弄清后，一个博识明辨的司法裁决就可以做出，并且此种裁决所内含的一些危险的主题也可以辨识出来并且能够获得理性地处理。只有当承认规则提供确定性的功能被置于极端重要和高于一切的地位之时，那种在法律的标准中包含有与有争议的道德或其他价值原则的一致性形式的软实证主义，才可能会被认为是不一致的。这里一个潜在的具有优先性问题，就是去关注对一个法律体系来说，所能容忍的不确定性的程度和范围；在预先为一个可确认的行为提供一般可以信赖且明确的导向时，如果想从一个分散的、只拥有类似于习惯的规则的地方分权政体下取得任何显著的进步，都必须如此。

　 德沃金的第二个批评，也即是对我的那个版本的软实证主义一致性进行批评时，提出了不同的也更为复杂的主题，这个主题所关注的是法律的确定性和完整性。我在此书中的所持观点是，一般情况下应该由承认规则所提供的标准来判认的法律规则和原则，往往具有我所称谓的“空缺结构”（open texture）,因此，当一个既定的规则是否适合某一个特殊的案件的问题发生时，法律因难于做出决定而左右两难并且显现了部分的含糊性。这些案件不仅仅指的是“疑难案件”（hard cases），经验丰富见多识广的律师可能会在某种情况下对什么是法律上的正确发生争议。而设若此种情况发生，法律从根本上说就是不完整的（incomplete）：它在这种情况发生时不能提供答案。这是一种法律上难以控制之境，而为了作出一个裁决法院就必须启动其有限的造法机制，也就是我所说的“自由裁量”。德沃金拒绝承认此种情况下法律是不完整的、因而法律留下的空隙应该由自由裁量之造法机制来填充的观点。此种观点，在他看来，是基于这样一种事实的错误推断，此种事实是，关乎现存之法律权利和义务的法律命题很可能是不一致的，因此理性而广博的人可能会因此发生争议，并且当他们发生争议的时候，往往没有办法去判断谁对谁错。此种推断之所以错误，是因为当一种法律命题具有如此争议时，依然可能存在“与问题相关之事实”(facts of the matter)，据其（252）可以分辨出对错曲直；同时，虽然其正误无法确知，那种认为其正确的主张可能依然比那种认为其为错误的主张要好，而且反之亦然（vice versa）。这种对有争议的法律与不完整或难以确定的法律之间的区别，是德沃金阐释理论的一个非常值得分析的地方，因为据其理论，只有在同一种最适合于一个法律体系制度的历史及能为之提供最佳的道德论证的原则相一致时，一个法律命题才可能是正确的。因此，对德沃金而言，任何一个法律命题的正确性，以如何才能为之提供最佳的道德合法性论证来说，最后都要依赖于一种道德判断的真实；同时，因为对他而言，道德判断本质上是有争议的，所以所有的法律命题也是如此。

　 对德沃金来说，关乎法律有效性标准的观念之适用，包含有一个有争议的道德评判，并未表现出理论上的困难；也可以在其观点里发现一个名副其实的对预先存在之法律的真诚的检测标准（test），因为其有争议的特点恰好与根据何者为真而存在的事实（在许多情况下是道德事实）相吻合。

　 但是，软实证主义，它允许道德检测标准在某些条件下可以成为法律有效性评判的标准的成分——亦正如德沃金之所宣称——除了上文在pp.251-2页讨论过的以外*，还包括第二种不一致性。因为，它不仅作为一种明确的确定性与实证主义者对法律的“描述”不一致，还与他归于实证主义者的实现一种“法律命题的客观立场”[40]的愿望不一致，此种立场不依赖于对关乎道德评判规则的任何有争议的哲学理论的任何肯认而独立存在。因为，一个道德检测标准只有存在可以据之作出真正的客观道德评判之客观道德事实时，才能成为一个对预先存在的法律之检测标准。但是，此种客观道德评判事实本身就是一个有争议的哲学理论；如果没有此类事实，一个被要求适用道德检测标准的法官，只能视之为对一种根据其对道德及道德要求的最准确理解来创制法律的自由裁量的呼吁而已；而且，它的要求以及对此种约束之任何服从，也都已经为法律所设定。

　 我依然认为，法律理论应该避免(253)与一种关乎一般道德评判法则的有争议的哲学理论的苟合，并且就它们是否就具有德沃金所指称之“客观的立场”方面，应该保持开放的姿态，正如我在此书中所论述的那样（p.168）*。因为，无论对这样一些问题作出什么样的回答，法官的职责依然如故：换句话，为了作出最佳的道德判断，他必须能够利用任何道德命题。在如此关键的情况下，法官是否依据与道德之一致(服从任何为法律所设定的约束)来造法（making）还是听从其先验之道德判断的指导——此种判断必须据法律的道德检测标准所已经揭示之既存的（existing）法律作出——对任何实际的目标而言都无关紧要。当然，如果一种道德判断的立场客观性问题对法律理论保持开放姿态，如我所呼吁的那样，那么软实证主义也就不能被简单地冠以一种将道德原则或价值溶于法律有效性的评判标准的理论之名了；因为，如果一个道德原则和价值是否保持客观立场是一个开放性问题，那么它也必定是这样的一个有待回答的问题，“软实证主义者”的法律所持之意图在对现存法律的检测标准中与它们保持一致是否有效，抑或恰恰相反，它们仅构成法院造（make）法时与道德保持一致的导向。

　 可以注意到，有些理论家，特别是拉兹（Raz），坚持认为，无论道德判准的法则是什么，无论何时，当法律要求法院必须根据道德标准去决定法律，那就是赋予法院自由裁量权并且要求他们以最切合道德判准的方式来创制所谓的新法；但这并不因此而使得道德转化成为预先存在的（pre-existing）法律[41]。

　　　　　　 三、规则的本质

（i）规则的实践理论

　 在此书中，我从不同的角度去强调法律的内在陈述和外在陈述以及法律的内在方面与外在方面之区别。

　 为了说明这些区别以及它们的重要性，我不是从（pp.56-7）*检视既包括制定法也包括习俗类规则的法律体系的高度复杂的情况(254)开始，而是从存在于任一或大或小的社会群体之中的、我所称之为“社会规则”的习俗类规则的较为简单的情形开始论述。我对这些所作的论述已经以一种规则的“实践理论”而为人们所周知，因为，它认为一个群体的规则是通过一种社会实践的形式来设立的，此种实践不仅包括经常为该群体大部分成员所遵循的行为模式，也包括一种我称之为“接受”的对此种行为模式之非常明显的规范态度。这存在于个体惯常（standing）的行为规划之中，即，将此类行为模式作为他们自己未来行为的导向和批评的标准，此种标准可能使得一些要求他人遵循行为模式的要求和各种形式的压力成为正当。社会规则的外在视角是其实践的一个观察者的观点，而内在视角是将这些规则接受为行为导向和批评标准的、此种实践的参与者的观点。

　 我的社会规则实践理论遭到了德沃金广泛的批评。如我所早已指出的，他提出了在一个社会学家对一个群体的社会规则的外在描述同援引这些规则作为其本人和他人行为的评价和批评标准的参与者的内在观点之间的区别，这种区别虽然与我所提出的区别颇为相似，但实际上在很多方面极为不同。[42]当然，德沃金对我的关于社会规则的最初论述之批评，对于理解法律来说是非常有价值和重要的，而且，接下来我将在这里谈一下我对我最初论述的相当幅度之修正，我认为这是非常有必要的。

（1）正如德沃金所宣称的，由于忽视了体现于一个群体的传统规则对传统所持有的共识与与一个群体的共时性（concurrent）实践中表现出来的独立信念之共识两者之间的区别，我的阐述是有缺陷的。如果一个群体的行为从整体上对传统规则的遵从能部分上成为其成员个体接受它们的理由，那么，规则就是习惯性的社会实践；与此相反的是，类如群体共享(255)之道德的单纯共时性实践，并非由惯例构成，而是由该群体的成员已经并且一般在同样但又独立的行为理由之上以特定的具体方式行动这一事实构成的。

(2) 一如德沃金所早已正确指出的，我关于社会规则的论述，只适合于我刚才所阐释意义上的传统规则。这在相当程度上窄化了我的实践理论的范围，而且现在我也不认为它是对道德问题很好的阐释，无论是个人的还是社会的。但是，这个理论对传统社会规则的阐述依然是可靠的，这些社会规则除了通常的社会习俗外（它们有可能被认为具有法律效力，也可能不被认为具有法律效力），还包括承认规则在内的特定的重要法律规则，这种承认规则实际上就是传统性司法规则的一种形式，只有法院在其法律判认（law-identifying）及法律适用等运作中接受并且运用它们时，它们才是有效的存在。制定法规则恰恰相反，虽然根据承认规则之标准它们显然是有效的法律规则，从它们制定之时刻起到任何它们可以被适用的情况发生之前都有可能作为法律规则而存在，并且在这里实践理论对它们并不适用。

　 德沃金对规则的实践理论的核心批评乃是，这种理论错误地认为社会规则由其社会实践所设立，并因此认为，这样一种规则仅仅作为对外在的社会学事实——规则存在的实践条件得到满足——的描述而存在。[43]因此德沃金声称，这个论述，不能阐释哪怕是一种最简单的传统规则所具有的规范性特征。因为这些规则设立了责任（duties）和行为依据（reasons for action），正如它们常常表现的那样，以满足这些规则被适用于对行为进行判定及为行动提供所需依据时的诉求。规则的此种提供依据（reason-giving）及创建责任 (duty-establishing)之特征，构成了它们鲜明的规范色彩，并且表明它们的存在不仅仅在于类如实践和态度——根据实践理论，实践和态度构成了一种社会规则的存在——那样的单纯事实状态。于德沃金而言，一个具有这些鲜明特征的规范性规则，只有在存在“某种规范(256)的事实状态”（a certain normative state of affairs）[44]之时才能存在。我发现这些被引用的话语含混到了令人着急的地步：通过对“经常去做礼拜的人”（Churchgoers）之规则（男人必须脱帽）[45]作为例证的讨论，好像对德沃金而言，按照规则的要求，仅仅意味着根据良好道德依据和判准而为的某种事实状态；因此，他辩称说，虽然经常去做礼拜的人在教堂脱帽只是一种惯常的行为因而构不成规则，但是通过创建一些惩罚方式和促成要求在教堂里脱帽之规则的良好依据的预期，它还是可以有助于证成其正当性。如果这就是德沃金意指之，为确保一种规范性规则的主张成立所必需的规范性事实状态，那么他对一种社会规则的存在条件的论述在我看来就太过了。因为这看起来，不仅要求那些适用这些创建责任或提供行为依据之规则的参与者必须相信据之行为有着良好的道德依据或正当性，而且，也必须事实上存在这些良好依据。很明显，一个社会可能会拥有为其成员所接受的不具道德正当性的规则，比如那些禁止有色人种使用公共设施如公园或者公共游泳海滩的规则。的确，对于现存的社会规则来说，甚至较为微弱的条件——这种情况只能是它必须使生活于其中的人们相信据之而为有着道德上的良好依据——也要求过高而不能作为社会规则存在的一种一般性条件。因为，有些规则被接受可能仅仅是出于对传统的尊重，或者与别人保持一致之希望，或者相信社会知道如何才能对每一个个个体最为有利。这些态度可能或多或少与某种合宜(sound)的体察共存，此种体察认为规则在道德上是令人反感的。当然，一个传统习惯规则可能会是或的确是道德上合宜的和正当的。但是，为何那些接受传统规则作为其行动导向或对已做出之行为的批判标准的人们会这么做？当这样的问题提出时，我看，在那么多的答案（参见本书pp.114,116）*之中，没有理由非得认定那种对规则赋予道德正当性的才是唯一可能而充分的答案。

　 最后，德沃金认为规则的实践理论(257)即使在经过传统规则限制之后也应该遭到否弃，因为它不能适应这样的观念，传统规则的范围是有争议的因此争论的主题也是如此[46]。他并不否认，的确存在着一些由惯常（regular）的实践和共识(acceptance)所组成之没有争议的规则，但是他也认为这样的规则仅涵括一些相当不重要的情况，比如游戏；但是，在这本书里，一个重要的且几乎不存在争议的规则作为某个法律体系之基础的承认规则，被认为是由法院在其前后一致的实践中援引其作为法律适用（law-applying）和法律执行（law-enforcing）的具体运作中所形成的。与此相反，德沃金认为，在疑难案件中，法官会对某些情况下法律到底是什么产生理论性的分歧；因此，这些表明，那表现出的所谓的毫无争议性和普遍接受只能是一种幻想。当然，不能否认这些分歧的经常性和重要性，但是，那种诉诸于它们之存在来反对承认规则之实践理论的适用性的主张，是立基于一种对规则之功用的错误理解之上。它假定规则意味着能够在特定案例中完全决定法律后果，所以，任何从案件中引出之法律命题都能够被轻松解决，仅仅只需要援引标准或规则所提供的标准和根据（test）便可。但这是个误解：在现代法律体系中，规则的功用是仅仅决定现代法律体系当中正确的法律决断所必须满足的一般条件。规则往往以提供有效的标准来运作，此即德沃金所指称之渊源问题，并且此处指的不是法律创制和接受时的内容而是方式和形式；但是，如我所已经论述过的（p.250*），除了这些渊源问题外，承认规则所提供之检测标准，不是关于法律的实际内容而是其与实体道德价值或原则的一致性。当然，在一些特定案件中，关于此种检测标准能否获得满足，法官们可能会发生分歧；而且，承认规则中的道德检测标准也不能消除这些分歧。法官们可能会同意这些为司法实践所确立检测标准的适当性，哪怕他们会（258）在有关特定案件中就这些检测标准的要求发生争议。对于以此种方式来认识的承认规则，规则的实践理论是完全可以适用的。

（ii）规则和原则　　　　　　

　 长久以来，德沃金对此书最有名的批判是，此书错误地表述说法律只能由具有“全是或全否”（all-or-nothting）*之特性的规则组成，并且忽视了一种不同的法律基准，或者说是法律原则，此标准或原则在法律推理和裁决之中起着重要而又独特的作用。有些在我的著作里发现了这个瑕疵的批评家，把它想象成了一个或多或少是孤立的缺陷，并且我只要简单地通过把法律原则与法律规则一起视为法律体系的一个组成部分就可以弥补过来；而且，他们认为我无须否弃我这本书的主要观点或者对之做任何严重的修正就可以做到这点。

　　但是德沃金，他的批评第一次迫近这个底线（press this line of criticism）*，坚持认为除非以付出我学说的核心部分为代价，否则，法律原则就不能被包含在我的法律理论之中。据他认为，如果承认法律部分地包含原则，我就不能证明，如我所一贯坚持的那样主张，一个体系中的法律能够被为法庭所接受的承认规则所提供之标准来标识出来；或者当某些案件中，既存之明显的法律不能支持作出一个法律裁决时，法院能够行使的虽然名副其实但仍属填补性的法律创制（law-making）权力或自由裁量；或者，在法律和道德之间并没有重要的和恒久的联系。这些学说不仅是我法律理论的核心内容，也一般被视为现代法律实证主义核心的构成部分；因此，它们的否弃可能具有重大意义（a matter of some moment）。

　 在我回应的这部分，我考察了指称我忽略了法律原则的批评的诸多方面，并且我试图表明，这种批评无论如何有效，都可以被容纳到我的整体理论当中，而不会产生严重的后果。但是，我现在也当然愿意承认，我在书中关于裁决的问题和法律推理以及，尤其是，我的批评者所指称之法律原则，关注得太少。我现在承认，在这本书里，我只是顺便涉及这些原则，的确是一个缺陷。

　 但是，什么才是对我之忽略的准确指控？(259)这些法律原则是什么，并且如何将之与法律规则作出区分？法律作家们所使用之诸“原则”常常包括对宏大的理论盛装和实践的考量，仅仅只有他们中的少数几个才涉及到了德沃金所欲提出之主题。即使“原则”这一表达仅仅限制于作为包括法院裁判案件行为的行为标准，也有许多方式可以在这些规则和原则之间找出截然不同之处。然而，我认为，所有那些指控认为我否认了原则重要作用的批评家，应该也会承认，与规则相比它们也至少有两个不同的特征。首先是一个程度问题：此诸种之原则，相对于规则来说，是广泛的、概括的、或者不确定的，在这个意义上，那些大量的、能够被清晰地展示的规则，可以被视为一个单一原则之范例或实例。第二个特征是，此诸种之原则，因为它们或多或少明显地指涉某种目的、目标、权利，或者价值之指向，从某种立场来说被视为是值得坚持，或者拥护的，并且因此，不仅是提供了一种对规则的阐释或基础，而且至少是有助于其裁决的。

　 从某种观点来看，除了这两个相对无甚争议的广度和可欲性上的特征——此两者说明了与规则相关之原则的解释和证成作用，还有第三个明显的特征，即在我看来是一个程度的问题，而德沃金却不如此认为。尽管德沃金不这样认为，而是视其具有至关紧要性。据他而言，规则，在那些以“全是或全否的方式”适用它们之人的推理过程中的运作，在某种意义上，如果一个规则是有效的并且对所有假定的案件都具有适用性时，那么它就“成为必要”，也即是，最后决定法律后果或结果[47]。在他所给出的各种有关法律规则的例子中，都是些诸如某个收费高速路最高限速为每小时60哩或那些作为规制遗嘱之制作、证明、以及效力的规定，比如遗嘱若有效就必须有两个目击者作证人的法定条例。根据德沃金的看法，法律原则，与那种全是或全否的规则之所以不同，不是因为当它们能够被适用时，它们对一个决定之并做出的必要性；而是，因为它们指向或者有利于一个决定的做出，或者指出了（260）一个可能被推翻但法院会在某一个或另一个倾向上考量的理据。简言之，我将要，把原则的这种特征称为“非决定性”（non-conclusive）特点。有关这些“非决定性”的原则，德沃金所提供的一些例证都相当特殊，比如“法庭必须祥察购买协议[比如汽车]，以便去探知消费者或者公众利益是否被公平对待了”[48]；其他例证有着更宽泛的范围，比如“没有人可以因其过失而获得利益”[49]，以及事实上，绝大部分对美国议会立法权力以及对州立法的宪法性限制，比如美国宪法第一、第五、以及第十四修正案之规定的功能就是一些不具有最后决定性作用的原则[50]。法律原则，对德沃金而言，之所以不同于规则，就是因为它们能够作为重要性（weight）而非有效性的[51]维度（dimension），并且因此，在与更具重要性的原则发生冲突时，一个原则可能被不予考虑并且不能确定一种裁断，但依然会保持完好无损，因此将来在其他案件中仍可适用，那时它会赢得与重要性较小的原则的较量。规则，从另外一个方面来说，可能不是有效的就是无效的，但是并不具有此种重要性的维度，因此，如果最初设定时即互相冲突，对德沃金而言它们中只能有一条是有效的，那些在与另一规则的冲突中输掉的规则，必须经过重新设定以与它们的竞争者相一致并且因此不能适用于这些给定的案件[52]。

　 我看没有理由，或者去接受在法律原则与法律规则之间存在的这种截然不同的冲突，或者接受这样的一个观念，即如果一个有效的规则要适用于一给定的案件，那么，与原则不同，它就必须一直能够决定案件的后果。没有理由认为一个法律体系不应该承认，除了有另外一个被认为更为重要的规则也同样适用于同一案件的情形之外，一个有效的规则才能决定其所适用的案件的结果，这样，在一个给定的案件中，一个规则在与另一更重要规则的竞争中被击败（261），就可能像原则那样，会在另外一些案件中起到决定最后决定的作用，因为那里它被认为比另外一个与之竞争的规则更重要[53]。

　 因此，对于德沃金来说，法律包括的不仅有全是或全否的规则也包括不起最终决定作用的原则，并且，他也不认为这两者之间的差别只是程度问题。但是，我并不认为德沃金的这一立场能够条理清晰而连贯。他最早摆出的那些例证暗示，规则可能与原则发生冲突，并且某些条件下，一个原则可能有时候会在与规则的竞争中胜出而有时候败北。他所引证的案件包括里格斯诉帕尔默案（Riggs v.Palmer）[54],在这个案件里，一个人不能从其本人的过失获得利益的原则得到了适用，尽管清清楚楚写就并支配着遗嘱效力的法定规则未必就排除了一个谋杀者对受害者的继承。这是一个典型的原则在与规则的竞争中胜出的案例，但是，这样的竞争之存在，本身表明了规则并不具有全是或全否的特征，因为它们常常被引入与原则的冲突之中，而这些原则可能比它们更重要。假使我们不把这种情况（如德沃金所不时建议的）描述成规则与原则之间的冲突，而是一种在仔细考量和涉及其他原则的情况下，描述为解释和证成所考量规则的原则和其他原则之间的冲突，那么在全是或全否的规则与并不起最后决定作用的原则之间的截然不同也就会消失了；因此，以此观点，一个规则也许并不能最终在一个案件中起决定作用，因为根据能赋予其正当性的原则另一个规则会比它更重要。如果（象德沃金所已经提出的）我们把某个规则视为是对一些规定清晰的原则的新阐释所提供之理据的话，同样的情况可能也会发生[55]。

　 那种认为一个法律体系包括全是或全否的规则以及不具最后决定作用的原则的主张中存在的不一致是能够解决的；只要我们承认这种区别只是程度问题。(262)当然，在近似性决定规则（near-conclusive）与那些一般不起决定作用的规则之间，可以找到顺理成章的反差。近似性决定规则，除了某些情况下（其规定可能与另一被认为更重要的规则相冲突），在其能够被满意适用的前提下，仅凭它就足以决定法律后果；而非决定作用的规则，它们仅仅趋向于一个裁决但却难以决定它。

　 诚然，我认为从这些非决定性作用的规则所推引出的争论，是法律推理和裁决的重要特征，并且，它应该有自己适洽的术语系统来表现。通过展示和阐释它们的重要性以及在法律推理中的地位，德沃金为之赢得了许多声誉；并且，从我的角度来看，没有强调它们非决定性的力量，也是一个严重的失误。但是，这当然不意味着我在使用“规则”一词的时候,并不是就认同了这样的主张，认为法律体系仅仅包括“全是或全否”的规则或者近似性决定规则。我不仅充分关注（见本书pp.130-3）*那些我所指称（也许存在不合适之处）之“变化多端的法律标准”，这些标准指明了需要考量和衡量的诸多因素，而且我也试图（参见pp.133-4）*解释，为什么某些行为领域不适合由例如“应尽注意”（due care）之类易变的标准来调整，而是适合由在近乎所有的特定场合中禁止或要求相同具体行为的近似性规则来规制。这样，我们才有了规则去对付谋杀和盗窃，而不是仅仅靠原则基于人世生活和秩序的尊严所作出的要求。

　　　　　　 四、原则与承认规则

渊源与阐释

　 德沃金一直主张说，法院实践中所显现出来（manifested）的承认规则所提供的标准，往往难以将法律原则判认出来，并且，由于原则是法律的根本要素，承认规则必须被抛弃。根据他的观点，法律原则只能经由建设性阐释判认为一套独特原则体系中的成分，这种原则体系不仅最为适合一个法律体系既定法律的整个制度历史，也为其提供了最佳的正当化辩护。当然，没有一个法院，无论是英国的还是美国的，曾经以接受如此整个体制的广度上（system-wide）的标准(263)来判认法律，同时，德沃金也不得不承认，实际上没有人能象他神话般虚构观念中那卓越的法官赫尔克里斯（Hercules）那样，能够立刻就对其国家的全部法律达致建设性阐释的壮举。因此在他的观念中，法院被富有启发性地理解为尝试在有限的程度上“模仿赫尔克里斯”，并且在他看来法院会认为它们以此方式所作的决断有助于揭示“被隐藏的结构”[56]。

　 对英国的法律从业者来说，用一个有限的建设性阐释方式来判认原则的最熟悉的例子，莫过于在DonoghueV.Stevenson[57]讼案中阿特金勋爵所阐述的“相邻原则(neighbour principle)”,这个原则先前并未被阐释过。这种原则为不同情况下设定注意义务的各种个别规则提供了基础。

　 在此种建设性阐释限制下的运作，我不能推出那种似是而非的观点，认定作为一种从整个体系之广度上“模仿赫尔克里斯”的尝试途径，法官们能够得到最佳的理解。但是，我目前的批评是，对建设性阐释的偏爱使得德沃金无视这样的事实，许多法律原则所具有的地位不在于其内容是对既定法律之阐释，而是在于他所指称之“渊源”；这正是得到承认的政治权威以创制或接受的途径改变它们的来源和依据。我觉得，这种偏爱已经在事实上使得他犯了双重错误：首先，导致一个法律原则不能为它们的渊源所判认的信念：其次，导致了一个承认规则仅仅只能提供渊源性标准的信念。这两种信念全是错误的；第一个之所以如此是因为无论在原则之非确定性的特征中，还是它们那些排斥援引渊源性标准对其进行判认的特征里，都并无什么玄机。很明显，一个成文宪法或宪法修正案或者一部法律的规定，可能被认为会以原则所独有的非决定性方式来运作，这是因为它为作出决断提供了依据，而在其他一些规则和原则为可选择决断提供了更为坚实的依据的场合，这些依据有可能被排除在外。德沃金本人也认识到，美国宪法第一修正案，规定议会不得剥夺言论自由，（264）正是在这个方式上被阐释的[58]。另外，也有一些法律原则，包括一些普通法的基本原则，比如无人可以从其本人的过错中获得利益的原则，由于作为“渊源”标准它们均早已被法官在许多案件中作为裁决的依据而援引，它们都被视同法律；尽管有时候它们可能会因有了指向其他途径的依据而被推翻，但它们都必须被认真考虑。在面对这些为渊源性标准所鉴识之法律原则的例证时，任何认为如果将原则涵括为法律之一部分则必须否弃承认规则学说的一般性主张都不可能成功。事实上，如我下文所展示，它们的此种涵括不仅要与那种学说一致，事实上还要求必须接受它们。

　 如果承认这个，那么确凿无疑的是，就会至少有一些法律原则，根据承认规则所提供的渊源标准，它们被承认为（captured）或者被判认为法律；那么，德沃金的批评就必须退缩为更为保守的主张，也即是，有许多法律原则不能被如此承认，因为它们太数量繁多，太短暂易逝，或者太易于改变或调整。或者根本不具有这些特征，此种特征允许通过援引任何其他的标准来使得它们能作为法律原则被判认，而非援引那些属于原则之固有图式的标准，这些标准最适合于一个体制的制度历史与实践并为其提供最佳的正当化论证。乍看起来，这些阐释主义者的标准好像并不是一个承认规则所提供之替代性的标准，而是，如一些批评家所指出的[59]，只是此种标准的一个复杂的“软实证主义”形式，这种标准通过原则的内容而不是渊源来判认它们。诚然，根据德沃金的观点，一个承认规则包括此种阐释性标准在内，由于上述pp.251以下所讨论的原因，并不能如实证主义者所愿的判认法律的确定性程度。尽管如此，表明阐释性标准作为传统法律肯认（law-recognition）模式之一部分，依然会是对其法律地位的一个很好的(265)理论阐释。因此，在那种承认原则为法律之一部分的主张与承认规则学说之间，肯定不会如德沃金的主张的那样存在不相容之处。

　 前述最后两段的讨论已经足以表明，与德沃金的论点相反，承认原则作为法律的一部分与承认规则学说是一致的；哪怕德沃金的阐释性标准如其所主张的那样是对它们最好的判认标准。但是，事实上，一个更坚实的结论得到了证明：也即是说，如果法律原则由这样的标准来判认，承认规则就是必需的。之所以如此，是因为，德沃金阐释性标准所提出并论证的判认任何法律原则的起点，就是既存法律之某些特殊领域，原则适合这些领域并有助于为其提供正当化。因此，对那标准的使用预设着对既存法律的判认，也因此，一个承认规则对法律来源的详细说明才有可能，而且，将它们持有之关系区分为上位的和从属的也就十分必要了。在《法律帝国》的术语里，由于判认的阐释性任务，那些构成了判认的阐释性任务之起点的法律原则和实践，意味或暗示着法律原则构成“前阐释性法律”，并且德沃金对之作出的大量论述，好像也显示了对这样一种观点的认可，也即是，如本书中所涉之那些去辨识法律的权威性来源的类似于承认规则的东西就非常必要了。在这一点上，我与德沃金主要的不同在于，我把法官中关于判认法律来源的共识，归因于他们所共同持有的对提供这些标准诸规则的共同接受，而德沃金则更乐于去宣扬说不是由于规则而是“一致性合意”[60]与“范例”[61]以及“设想”[62]，并且它们为同一个阐释性共同体所享有。当然，如德沃金已然阐明的，在那他人的同意并非达致一致合意的依据之一部分的情况下，在独立信念（independent convictions）的共识和传统的共识之间存在着重大差别。当然了，在我的书里，承认规则也被视为必须立基于(266)司法一致性合意的传统形式之上。它之所以必须这样，至少在英美法里是相当清楚的，一个英国法官，就象他的前辈那样，会认为议会立法（或者一位美国法官对待他们的宪法）作为法律的来源比其他来源都具有至高无上的优先适用性；他的司法同事也会对此表示赞同。的确，德沃金本人关于最高立法权学说的论述，作为为法律史上的冰冷事实，限制了法官裁决案件时自身的作用[63]，而且他指出，在关于“什么才是实践之重要部分”[64]的问题上，“除非同一个阐释性共同体的成员至少大致的持有同样的设想，阐释性态度就不会起作用。”因此我总结出，无论在规则与德沃金所指称之“设想”、“一致性合意”、“范例”等等之间还存在什么，他对法律来源的司法性判认解释，与我的理论在本质上具有充分的一致性。

　 无论如何，我和德沃金的观点之间依然存在着巨大的理论分歧。对于德沃金来说，肯定反对我把其关于法律原则的阐释性标准，仅仅当作是在特定的法律体系中，被一种其存在和权威有赖于法院接受的传统承认规则所采用的特殊形式。在他的意识里，这可能完全是对其 “建设性”阐释计划的误解和贬低，这些“建设性”阐释计划是设计用来为法律展示最佳道德依据的。而这些，对德沃金来说也应该被包括在对法律的判认之中。由于这种阐释套路并不被他视为法律肯认的一种途径，它仅仅是特定法律体系中，法官和律师所接受的传统规则的要求。相反，他将之视为除了法律之外的大多数社会思想和社会实践的中心特征，并且他认为他表明了“所有阐释形式的深层联系”，其中包括文学批评中、甚至自然科学中所理解的阐释。[65]。然而，即使这种阐释标准，不仅仅是一个传统规则所要求法的一种法律肯认模式，并且与以其他其他学科所理解的阐释之间存在着亲密关系和联系；事实依然是，如果真有一些(267)能够适用德沃金整体性阐释标准来判认法律原则的法律体系，那么，恰恰是，在这些体系中的标准只能由一个传统的承认规则提供。但是，由于没有这种能够实际适用完整的整体性阐释标准的法律体系，而只存在着象英国法或美国法这样的法律体系，在那里更有限的（modest）建设性阐释标准适当地在类似于DonoghueV.Stevenson 的讼案中得到适用以发现隐在的法律原则，那么，我们唯一需要考虑的问题就是，此类实践是否应该被理解为是对一个传统承认规则所提供标准的适用，或者以其他方式的适用；如果是这样的话，它们的法律具有何种地位?

　　　　　　 五、法律和道德

（i）权利和义务

　 我在本书中主张，尽管在法律和道德存在着许多各不相同的偶在的联系，但在法律的内容和道德之间并不必然存在着永恒的关系；也因此，道德上邪恶的法律也有可能作为法律原则或规则而具有效力。此种道德与法律分离状态的一个方面是，能够存在一些无论如何都不具有道德正当性和力量的法律权利和义务。德沃金已经反对了这样的观点，并赞许另外一种说法（这根本上还是从他的阐释性理论推出），也即法律权利和义务主张的存在必须至少具有最起码的（prima-facie）道德基础。因此，他把“法律权利必须被作为一种道德权利的式样来理解”这样的观点看作是其法律理论十分“关键”[66]的部分，并且宣称，与之相反的实证主义者的学说属于“法律实在论的古怪世界”[67]，它只能够告诉我们，不经分析（pre-analytically）就认定可以存在不具道德基础和力量的法律权利和义务。这正是我所认为的，理解一种涵括性描述法理学对认识法律所做贡献的要紧之处；通过这种概括性描述法理学我们可以看出，无论德沃金之整体性阐释理论具有何种优点，他对那种认为法律权利和义务可以全无道德力量或者正当性的学说的批评都是错误的。也正因之，亦可根据下述(268)原因：法律权利和法律义务乃是一个界线，法律及其强制性手段在此分别保护个体自由和限制其自由，或者授予个体权利。由此原因，无论法律是道德上善还是恶，正义还是不正义，权利和义务都要求作为法律运作的焦点而受到关注，这对人们具有至高的重要性并且与法律的道德优势无关。正因此，如果以道德作为法律权利和义务存在的理由，主张法律权利与义务只能在真实的世界里才具有意义的说法是不正确的。

（ii）法律判认

　 在法律与道德之间的关系方面，本书所阐述之法律理论同德沃金的理论之间，最根本的区别是对法律判认的不同。根据我的理论，法律的存在和内容能够通过援引一些法律的社会渊源来判认（比如，立法、司法裁决、社会习惯等等），而无需援引道德依据，除非在被如此判认的法律自身即包含判认法律的道德标准的情况下。而某种意义上，在德沃金的阐释性理论中，从另一方面，每一个法律规定都表明法律必须包括一个道德判准；因为，据其整体性阐释理论，只有在符合一系列最适合于援引用来判认全部法律之法律的社会资源，并且能为之提供最佳道德合法性的前提下，这些法律规定才是正确的。整个的整体性阐释理论也因此有了双重的功用：它不仅有助于判认法律也为其提供道德上的正当性。

　　简而言之，在其《法律帝国》里对“阐释性”和“前阐释性”的法律之区别进行介绍之前，这就是德沃金的理论。如果其被视为主张法律的存在和内容无须根据道德来判认的实证主义者的理论的一种替代选择，德沃金最初提出的理论很容易遭到以下批评。在法律援引其社会资源进行判认不具有道德正当性甚至道德邪恶的地方，为其提供最佳“正当性”的原则(269)，只能是那适合法律的最少道德邪恶的原则。但是，这具有最少道德邪恶性的原则，不能具有任何正当性力量，并且对那些可以值得被称为法律的不能构成任何道德局限或者限制；同时，由于它们不适合任何法律体系，那么无论其如何邪恶，援引它们判认法律的理论与认为无需援引道德进行法律判认的实证主义理论之间的差别都是非常难以察觉的。根据德沃金所指称之“道德背景的标准”[68]，极富道德性的那些原则，而不仅仅是那些听起来最具道德性的适合法律的原则，才可能会真的为法律提供有价值的道德界域和限制。我并非在任何方面都不同意那个主张而是它与我之法律可以不援引道德资源而被判认的主张完全相符。

　 在其近来对阐释性和前阐释性法律之区别的介绍中，德沃金承认，可能真的会存在如此邪恶的法律体系，以至于我们不能从对其的阐释中发现任何道德因子。如果真的如此，我们就可能如他所阐释的，需要求助于那种他所指称之“内在怀疑主义”[69]，并且拒绝承认这种体系是法律体系。但是，由于我们用以阐释这种境况的资源高度灵活，所以当我们可以改口说从一个前阐释性的意义上，无论一个法律体系如何邪恶它都是法律时[70]，我们并不一定非得得出这样的结论。因此，我们不必被迫说，最坏如纳粹的法律不是法律，因为它们虽然具有许多法律的鲜明特征（比如法律创制诸形式，裁决和强制方式等等），仅仅因为从作为一个政权之共识的道德法典来说它们只具有邪恶的道德内容。在许多语境（context）当中，以及为了诸多目的，都有充分的理由去忽视那种道德差别，并且如实证主义者一样说这样一个邪恶的体系的确就是法律。对此，德沃金可能补充说，只有在前阐释性的意义上这些邪恶的制度才是法律，好像它是一个表明对其阐释性观点一般性忠诚的附带说明（rider）。

　 我发现，这种对我们语言灵活性的诉求(270)以及在此点上对阐释性和前阐释性之间区别的介绍，反而是削弱了实证主义者的立场。因为它只不过传达了这一信息，即尽管它坚称在一种描述性法理学当中法律可以不根据道德来判认，在提供正当性的阐释性法理学中情况则很不同，根据这种阐释性法理学，法律之判认总是包含一种关于什么最能为既存法律提供正当性的道德判断。当然，这种信息并不能为实证主义者抛弃其描述性法理学努力提供依据，同样它也不意图如此，但是因为法律可能如此邪恶以至于“内在怀疑主义”颇为合宜，在此种情况下法律阐释不包含任何道德判断和德沃金所理解的解释，即使此种信息不得不受到限制，它还是必须被抛弃。[71]。

　 德沃金对其阐释性理论做的一个重要的进一步修正，与其对法律权利的论述有着重要的联系。其作为最先对法律判认及其正当性阐述的整个理论，都被视为下述之一套独特的原则，该原则不仅最适合于一个体系的全部制定法并且为之提供最佳正当性辩护。如我所已有所论，这些原则因此具有了双重功用。但是，由于一个制定法体系可能是如此邪恶，以至整个儿地不存在为其法律提供正当性阐释的可能，德沃金便发现这两个方面的功用可能会变得分离开来，仅仅剩下不根据道德而得到判认的法律原则。但是，这些法律并不能设立任何具有基本道德力量的权利，而这些在德沃金来看，是法律所必须具有的。虽然如德沃金后来所承认的，即使一个制度如此之邪恶，以至于不存在任何道德性或对其进行正当性阐释的可能，依然存在这样的情况，其中个体可以被恰当地认为拥有有着最起码的基本道德力量的权利。[72]。这可能会导致这样的情况，那些制度包含的法律（比如有关合同的达成与履行等），可能会因为制度的不道德而无效，可是，人们还得依靠这些法律来安排他们的生活或者处置他们的财产。为了迎合此种境况，德沃金对他最初的观点进行了限制(271)，也就是具有基本道德力量的法律权利和义务必须求助于一个概括性法律阐释理论，并且他承认，这些境况作为构成其一般理论的“特殊依据”而将具有道德力量的法律权利归结于诸个体。

　　　　　　六 司法自由裁量[73]

　 这本书所宣扬的法律理论与德沃金理论直接而尖锐的冲突源于我的一个主张，也即是，我认为在任何法律体系之中，都可能存在某些不规律的情况，这些情况从某种意义上说难以有符合法律的决断；而且法律也相应的是不确定的和不完整的。如果在这些情况下，法官准备达致某种决断并且，如边沁曾经主张的，不放弃其司法权限或者并不求助于立法机关制定法的控制去裁决，他就必须利用其“自由裁量”（discretion）并且为之创制（make）法律，而不是仅仅适用事先已经存在的制定法。因此，在此种并无法律可为依据（unprovided-for）或者调整的情况下，法官不仅可以创制新法，也可以利用已经制定的法律来授予其法律创制权或对之进行限制。

　 这种部分上可称得上不确定和不完整的法律图景，以及法官利用其有限的创制法律的自由裁量权力对此种法律空白的填补，都为德沃金所反对，他认为这是对法律和司法推理的误导。他宣称，实际上，不完整的不是法律而是实证主义者头脑中的法律图景，同时，这点也因此可以从他自己对包括除明显（explicit）可以援引其社会资源进行判认的制定法外之法律的“阐释性”叙述得出；隐在的（implicit）法律原则，则就是那些既最适合于也符合明显的法律并且可成为其最佳道德论证的原则。根据这种阐释性观点，法律永远不会是不确定或者不完整的，因此法官也就没有机会去超出法律之外并且运用创制法律的权力以达致一个裁决。也因此，从某种意义上说，在利用法律的社会资源难以决定一个裁决的“疑难案件”上(272)，法院就应该转向这些隐在性原则及其道德维度。

　 将那种利用我归之于法官，以用来调节部分法律难以调节的案件的法律创制权，与那些所谓立法机关的立法进行区别十分重要：不仅仅由于法官权力必须服从许多对缩小其选择范围（narrowing his choice）的限制，而此点上立法机关相对自由；同时，也由于法官的权力只能够用来解决特定情况下的案件，因此他不能用这些来进行推行大规模改革或者创制新的法典。因此，他的权力是“填补性的”（interstitial），同时也要受到实质性的限制。但在存在这样的制定法无法去做出任何一个正确裁决情况时，为了裁决案件法官就必须运用其创制法律的权力。但是，他在做出此等举动的时候，一定不能是武断的：也就是说，他必须已经拥有一些为其裁决正当化进行辩护的一般依据，而且，他必须象一位立法者那样行为并且根据其固有的信仰和价值观来做出裁决。但是，一旦他满足了这些条件，他就有资格根据那些不是由法律决定的标准或者依据来做出决定，而且，他与其后那些面临类似疑难案件情况下的其他法官表现可能也并不相同。

　 与我关乎在制定法不足时法庭行使有限的自由裁量权力的论述相反，德沃金提出了他的三个主要批评。第一条指出，这个论述是对司法过程以及法庭在面对“疑难案件”时行为的一个错误描述[74]。为了说明这一点，德沃金求诸于法官和律师在描述法官任务时所采用的语言，以及司法裁决制作过程的现象学。据他所说，法官在决定案件时，以及律师则根据他们的需要而使用时，哪怕是在小说中，都并不提及法官“造”法。即使是在最为疑难的案件中，法官常常也并不如实证主义者设想的，不自觉流露出（betray）裁决过程有两个完整的阶段的迹象：一个是法官发现现存的法律无论如何都无法做出一个裁决了；同时，另外一个阶段是，他从现存法律转开根据其追求最好的观念去造法，以便于当事人的重新更始（de novo）并进行事后追溯（ex post facto）。相反，(273)律师提到法官时，好像他一直致力于发现和实行制定法，而法官所说的又好像法律已经是一个圆融无隙的权利保护体系；因此任何有待法官解决的案件，都是要靠法官去发现法律，而不是去发明法律。

　 确乎无疑的是，同样关于司法过程的浮夸言词可能会鼓励产生这样的观念，认为在一个发达的法律体系里面，不可能存在法律解决不了的案例。但是，应该把这个看得严重到何种程度呢？当然，长久的欧洲传统和权力分离理论都强调了立法者和法官之间的区别，并且坚持法官一直是——关于当制定法规定十分清晰时他是什么——仅仅是法律的“传声器”（mouthpiece）而已；他不能创制或者塑造它们。但是，很重要的是去辨识法官和律师在法庭上裁决案件时的台面话儿，与他们有关司法过程更为深思熟虑的陈述之间的区别。无论是美国卓越的奥列佛•万德尔•霍姆斯和卡多佐大法官，抑或是英国的麦克米兰勋爵(Macmillan)或拉德克利夫勋爵(Radcliffe)或里德(Reid)勋爵，以及一大帮其他律师，都是极富学术修养又富实践经验，他们都坚持认为，有那么一些制定法所不能解决的案件留给了法官虽然是“填补性的”但无可逃避的创制法律的任务，并且，只要法律被如此认为，许多案件就只能如此解决。

　 一个原则性的考量有助于阐明对此一认为法官有时候既创制法律也适用法律的主张的拒斥，并且也阐明了将司法造法与立法造法相区别的主要特征。这在法院进行难以调整案件的诉讼程序时被赋予了重要意义，从而他们可以保证他们创制的新法，虽然是新法，能够与原则或者支柱性的依据相一致，这些原则与依据被认为已经有着现存法律的基础。确乎无疑的是，当某些特定的法规或者先例表现得模糊时，或者当具体明确的法律静寂无声时，法官们并非丢立马开他们的书本开始不要法律进一步引导的立法。常常，在决定此类案件时，他们会引证一些一般性原则或者目标或目的，这样，一些值得考虑的有关的现存法律领域可以作为范例或发展而被理解，并且它们指向一个刻不容缓的疑难案件之答案。这的确正是“建设性阐释”的内核，这正是德沃金审判理论最为突出的特征。但是，尽管此种程序的确不同，它并不能消除司法造法的情景，因为在任何疑难案件总是有不同的原则支持相似的情况，并且一个法官往往不得不从中作出选择，如同一个尽责的立法者一样，他必须依靠其关于什么才是最适合的直觉而非任何法律为其提供之优先适用的既存命令。只有对所有这些案件，不仅都有一些独特且具有较高位阶的原则能从现存法律中发现，同时它们能够比那些竞争性的低位阶的原则更具相对重要性与优先适用性时，司法造法的情景才会不仅仅被延缓而是被消除。

　 德沃金对我关于司法自由裁量权论述的其他批评，不仅谴责它是一个叙述性的错误，更认为它是对一个不民主和不正义的创制法律形式的容忍[75]。法官通常不是被选举出来的，而且在一个民主政体下，人们一般认为，只有被选出来的人民代表才有创制法律的权力。对这个批评的回应可以有很多。在现行法律难以解决争端时，法官被授权创制法律被认为是一个必要的代价，这样可以避免以其他方式比如立法来解决它所带来的不便；同时，如果法官慎用他们的权力，并且不去形塑法典或进行广泛的改革，而是仅仅致力于解决由特殊案件产生之特定问题的话，看起来这个代价并不大。其次，将一定限度内的立法权赋予执行部门也是现代民主的一个常见特征，而且这种授权看起来也并无太大的危及民主之处。在这两种授权方式中，一个选举出来的立法机关仍将保留正常的控制，并且能够撤销或者修正任何被发现不可接受的下位法。诚然，比如在美国，当立法权力遭到成文宪法限制且法庭可以拥有广泛的权力去审查时，一个民选（democratically elected）立法机关可能会发现其自身难以颠覆一纸司法立法。那么最终(275)，民主的控制只能通过讨厌的宪法修正机制来保护。这是对政府进行立法限制而必须付出的代价。

　　德沃金还有进一步的指控，认为司法造法是不正义的，并且谴责它是一种溯及既往或者事后追溯（ex post facto）的创制法律形式；因此，从一般意义上说，它当然是非正义的。但是，认为溯及既往的法律创制形式不正义的理由在于，它使那些怀有正当性要求的人们在诉讼中感到失望，他们是根据这样的一种设想来行事的，那就是，其行为的后果应该由已经广为知晓的制定法来决定，这些法律在他们行事时具有效力。无论如何，此种反对，即使它拥有力量去反对法庭追溯性的变更或推翻明晰的制定法，但看起来还是与疑难案件无关，因为此时那些法律已经不能完满解决，并且无法通过已经知晓之规定清晰的制定法来满足那些期待。

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* 《法律的概念》出版后的许多年里，哈特一直有续写一章作为绪言的想法，但由于他并不想对这本已经影响深远的著作做随意的修补，也由于他的审慎与对完美的追求，这个目标终于未成现实。不过，他还是给我们留下了一些东西，这个本来打算作为绪言的一章，最后成了附文（postscript）。因为，他也一直想对此书引起的诸多讨论作一回应，以捍卫自己的立场并反击曲解。特别是德沃金的反对意见，最引起哈特的关注。在哈特生命的最后十数年中，他一直在打算对德沃金作一回应。直到他去世，也只有对德沃金的回应才比较成熟，并由佩内洛普·A·布洛克 (Penelope A. Bulloch) 和约瑟夫·拉兹整理后，作为附文的主要内容得见天日。附文主要为哈特的手稿，较为散乱，幸赖布洛克和拉兹不惮其烦的编辑整理，于1994年《法律的概念》再版时附于书后。这篇三万单词左右的附文，是哈特对其实质的与方法论上的承诺及德沃金之批评的最后省思，其重要性不仅仅在于对德沃金的回应，更给我们提供了一把解读其最初文本的钥匙。哈特在附文中继续了对一些重要主题的追问。此文甫出，便引起了广泛的讨论。理论家们纷纷撰文评论，如拉兹、科尔曼等等，2001年，科尔曼将这些论文集为一辑，书成《哈特的附文：<法律的概念>附文论文集》(Hart’s Postscript   Essays on Postscript to Concept of Law.)，由牛津大学出版社出版。
    由于此文为《法律的概念》第二版原书后之附文，文中涉及原书时往往仅只标明页码。因此，译者亦以译者注的形式，尽可能将这些内容译出。翻译过程中，学友张世泰提供了无私的帮助，同窗之情，志此不忘。另外，翻译过程中参考了台湾许家馨、李冠宜两位的译本（台湾：商周出版，2000年7月），好友成协中、郑英春帮助搜集资料，特此致谢。但翻译的所有失误，当由译者承担。 ——中译者注。

* 哈特原文如此。“这个国家”指的应是英国。——中译者注。

[1] 参见我对其著作《法律的道德之维》（The Morality of Law）(1964)的评论,《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）第78期（1965），页1281，此文在我的《法理学和哲学论文集》（Essays in Jurisprudence and Philosophy）(1983)之中重印，页343。.[注：方括号内的附文脚注均为编者所加。]

[2] 参见我的论文《哲学视域之下的法律：1776－1976》（Law in Perspective of Philosophy:1776-1976），《纽约大学法学评论》（New York University Law Review）第51期（1976），页538；《英国人眼中的美国法理学：噩梦与高贵之梦》（American Jurisprudence through English Eyes:The Nightmare and The Nobel Dream），《乔治亚法学评论》（Georgia Law Review）第11期（1977），页969；《在功利与权利之间》（Between Utility and Rights）,《哥伦比亚法学评论》（Columbia Law Review）第79期（1979），页828。所有前述论文都在我的《法理学和哲学论文集》（Essays in Jurisprudence and Philosophy）之中重印。亦可参见《法律的责任与义务》（Legal Duty and Obligation）,载于我的《论边沁》（Essays on Bentham）(1982)第四章,以及，《评注》（Comment）,载于 R.Gavison编：《当代法哲学的主题》(Issues in Contemporary Legal Philosophy)（1987），页35。

[3] 以下分别简称TRS,AMP,以及LE。

[4] [哈特并没有完成这里提到的两个部分之中的第二个。参见编者注。]

* 由于此文为《法律的概念》一书之附文，此类页码皆为该书页码。哈特在此书第3页所论述的现代自治的法律体制的突出特点的原文是：“也许，任何一个受过教育的人都会被期待能够从此类大致的方面辨识出如下极为显眼的特征。它们包括：(i)以惩罚来禁止或者鼓励某些行为的规则；(ii)要求人们对那些因为在某些特定行为中受到损伤的人做出赔偿的规则；(iii)详细规定在订立遗嘱、合同或其他协议等等授予权利或创设义务的行为中必须为何种行为的规则；(iv)确定何为规则以及它们何时被违反，并且决定判处惩罚还是赔偿的法院；(v)一个创设新规则以及废弃过时规则的立法实体。”参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页3。——中译者注。

[5] 参见H.L.A 哈特，《评注》（Comment）,载于前述 R.Gavison，注脚2，页35。

[6] LE 102.

[7] LE 第三章。

[8] LE 90.

[9] LE 90.

[10] TRS 66.

[11] LE 65-66

[12] 但是，德沃金警告说，对此等前阐释性法律的判认本身可能已经包含了阐释。见LE 66.

[13] LE 93.

[14] LE 94.

[15] 但是，必须注意一些批评家，比如米歇尔•莫尔(Michael Moore)在其《现代理论的阐释性转向：走向更糟？》“The Interpretive Turn in Modern Theory: A Turn for Worse?”41.《斯坦福法律评论》（Stanford Law Review）.871.(1989),at947－8，一方面接受说在德沃金的意义上法律实践是可以阐释的，另一方面又否认法律理论可以具有阐释性。

[16] LE 102；参看“一般的法律理论，对我们来说，就是对我们自己司法实践的一般性阐释。”LE .410.

[17] AMP 148；参见“法律理论不能被敏感地理解为……社会实践的中立性描述，”见《德沃金的一个回答》“A Reply by Ronald Dworkin”，载于马沙尔•科亨（Marshall Cohen）编：《罗纳德.德沃金与现代法理学》“Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence”(1983)[下文引述简称RDCJ]，p.247,at254.

[18] [参见 LE 13-14.]

[19] [参见《法律推理与法律理论》（Legal Reasoning and Legal Theory）(1978),63-64,139-40]

[20]R.M. 德沃金：《法律理论与意义问题》“Legal Theory and the Problem of Sense”载于 R.Gavison编 《当代法哲学的主题：哈特的影响》(Issues in Contemporary Legal Philosophy：the Influence of H.L.A Hart)（1987）页 19。

[21] 同上。

* 此页码指的是原书页码，这些指的是上文所涉之：设定义务的规则（duty-imposing rules）、授予权力的规则（power-conferring）、承认规则(rules of recognition)、改变规则(rules of change)、接受规则(acceptance rules)、观点的内在和外在视角(internal and external points of view)、内在和外在陈述(internal and external statements)，以及法律合法性(legal validity)等问题。参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页240。——中译者注。

[22] LE 6及其以下。

[23] LE 4.此处参考了李常青先生的译法，见德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社，1996年版，页4。另，本文中哈特所引《法律帝国》的内容，译者多从李译，但在某些地方也有所修正。——中译者注。

[24] LE 31 及其以下。

[25] LE 45.“语义之刺”意为语义学上的棘手问题。——中译者注。

* 此是原书页码。哈特在第160页里对正义的论述如下。“因此在正义观念的结构里有着某种程度的复杂性，我们可以把它分成两个部分：一致的或者一贯的特征，一般被总结在‘同样情况同样对待’的箴言中；以及一个于易变的或者变动不居的标准，当面对某种特定目的时，此一标准被用来决定情况的相似性与相异性。” 参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页160。——中译者注。

[26] 见约翰•罗尔斯（John Rawls）对此区别的论述，《正义论》（A Theory of Justice）(1971)，页.5-6,10，[在区分正义之概念与正义之观念时候，罗尔斯说，‘这里我沿用了哈特，《法律的概念》……页155-159’（第一版）见《正义论》，页5，注脚1。]

[27] LE 418-19，注脚29。

[28] 见LE 31-3.

[29] 见此书页209，在那里我对这样一种学说有批判。

* 此处哈特用的是respect，此词此处应该还有尊重之意。——中译者注。

[30] [这个术语是哈特的，并未在LE里面出现。]

[31] TRS .17.

* 此处指的是原书页码。参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页72。——中译者注。

[32] 《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）71期（1958），页598，此文在我的《法理学和哲学论文集》（Essays in Jurisprudence and Philosophy）(1983)之中重印，（特别应注意 页54-5。）

[33] LE 117.

[34] [LE 93.]

[35] LE 429 注脚3。

* 据查，美国宪法修正案第一条规定：“国会不得制定下列法律，建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权利。”（Dec. 15, 1791）第十六条规定：“国会有权对任何来源之收入赋课并征收所得税，所得税收入不在各州间进行分配，亦不必照顾任何人口普查或点查。”（Feb. 25, 1913）第十九条规定：“第一项：合众国或各州不得因性别而拒绝或限制合众国公民之投票权；第二项：国会有权制定实施本条之相应立法。”(Aug. 26, 1920)可见，就建立宗教而言，哈特对美国宪法修正案的引用可能有误。规定不得建立宗教的不是第十六条修正案，而是第一条。——中译者注。

[36] 参见他在RDCJ中对E.P.Soper和J.L.Coleman的回应。247及其下和252及其下。

[37] RDCJ 248.

[38] [参见本书 pp123 .147-54]

[39] [参见本书p.128]

* 即为原书上页。——中译者注。

[40] RDCJ 250.

*哈特关于这个问题的论述见于《法律的概念》第八章“正义与道德”的第二节“法律义务与道德义务”。哈特的观点是，在此情况下，“有必要用一般术语去刻画那些涉及个人行为的原则、规则和标准，这些都属于道德范畴，或者使得特定行为具有道德义务的意味。这里我们会遇到两个相关的问题。第一，‘道德’这个词语或者其他相关或相似的术语，比如‘伦理’，也都有其自身的模糊性或‘空缺结构’。某些原则或者规则可以被列入道德之列，而另外有一些却不可以。第二，即使在这一点上可以存在共识，并且某些原则或规则能够被无可争议地认为属于道德范畴，但此等规则或原则的地位或其与人类其他方面的知识与经验的关系，仍然可能存在着很大的哲学分歧。” 参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页168。——中译者注。

[41] 参见拉兹 “德沃金：链条中新的一环” (Dworkin:A New Link in the Chain)，《加利福尼亚法学评论》74，California Law Review，1103（1986）， at 1110，1115－6.

* 哈特是在论述社会规则与习惯的区别时，引出规则的内在与外在方面的。社会规则与习惯的区别有三点，一是，对于一个群体来说，要具有一个习惯，只需该群体成员们的行为事实上具有某种趋同性就够了；二是，在存在此种区别的地方，不仅在事实上形成了此种批评，而且当背离行为发生时，此种背离被公认为是做出此种批评的正当理由。正是在论述第三点区别的时候，哈特引出了其规则的内在外在方面的理论。哈特的论述原文如下：“第三个将社会规则与习惯区别开的特征内含在已经论及的特征中，由于它是法理学中极为重要的，但又常常被忽略或误解的特征，因此我们需要在此做一详细论述。这即是我们在全书称之为规则的内在方面的特征。当某一习惯在一个社会群体中具有普遍性，此种普遍性就仅仅是一个有关该群体多数人的可观察的行为的事实。为此，无需任何该群体的成员为了应该存在这种习惯起见，而以任何方式去认识这种普遍性为，或甚至需要去了解相关行为的普遍性，更不必说需要他们努力去宣扬或持守该行为了。对每个人来说，按照其他人事实上也在做的方式去行为就足够了。对比之下，如果一个社会的规则要存在的话，至少要有一部分人人必须将有关行为看作该群体整体都应遵循的一般标准。除了与社会习惯共有的、并存在于观察者能够记录下来的有规律的统一性这个外在方面外，社会规则还有一个‘内在的’方面。

规则的这一内在方面，可以利用任何游戏的规则来加以简单阐明。国际象棋棋手们并非仅仅有以同样方式移动王后的类似习惯，这种方式，一个对棋手们移动这些棋子的态度一无所知的外来观察者是能够记录的。而且，棋手们对这种行为有一种审慎的判断性态度：他们将此行为方式看作所有参赛者的一个标准。每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性‘有看法’。这些看法在偏离行为实际发生或有出现的威胁时，体现为对他人的批评和对他人提出服从的要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性。为了表达这种批评、要求和肯认，一个广泛系列的‘规范性’语言被人们采用。如‘我（你）不应该那样移动王后’，‘我（你）必须那样移动王后’，‘那样是对的’，‘那样是错的’。

规则的内在方面经常被曲解为与外部可见的身体行动相对照的纯粹‘感情’问题。确乎无疑的是，在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。当他们说他们‘感到受约束’而以某种方式行为时，他们可能实际上指的就是这些体验。但对于‘有约束力的’规则的存在来说这种感受既不是必须的，也不是充足的。说人们接受某些规则但从未有过受强制的感觉，这种说法是不矛盾的。所必须的是，的作为共同标准的某些行为模式应该存在着审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对此种批评、要求之正当性的承认之中。所有的批评、要求和接受都在‘应当’‘必须’、‘正确的’、‘错误的’等规范性词语中发现它们的特有表达。” 参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页55－57。此处参考了张文显先生等人《法律的概念》的译本，哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年1月版，页57－59。——中译者注。

[42] [LE 13-14]

[43] [参见TRS 48-58]

[44] TRS 51.

[45] [TES 50-8;另参见本书，PP.124-5]

* 在第114页，哈特这样论述道：“当然，我们可以象在第三章所作的那样，假定一个简单社会，在这个社会里，关于法的渊源的知识与理解都是相当分散的。……这里可以肯定，事实情况是，相当一部分比例的公民——也许是大多数——并无对结构结果及其有效性标准的的一般概念。他所服从的法律往往只是他所认为的‘那种法律’(the law)。他可能有许多服从该法律的各不相同的理由，在这些理由中，尽管未必常常如此，也肯定会有可能是因为他认为这样做对他是最好的。他可能是意识到了不遵从的通常后果：也即是，因为他的违法，可能会有逮捕他的官员或者其他试图送他进监狱的人。只要根据这个制度的效力检验标准为有效的法律还为大部分民众所服从，这就是我们为了确定一个特定法律制度存在所必须的全部理由。”在第116页，哈特是这样论述的：“由之，对于一个法律体制的存在而言，有两个最低的条件是必须的并且也是充分的。一方面，根据这个体制的最终效力标准是有效的那些行为规则必须得到普遍的遵守；同时，另一方面，此一体制详定其法律有效性标准的承认规则以及改变规则和裁判规则，必须为其官员有效地接受为官方行为的普遍公共标准。” 参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页114，116。

[46] [TRS 58]

* 此页码为原文页码，见上文第250页（英文版页码）。——中译者注。

* 此词也有主张译成“非此即彼”的。但以我之见，“非此即彼”有两个事物相互比较之意。此处“all-or-nothting”并不是对两个事物进行比较，而指的是规则要某有整体效要么整体无效，不存在其他可能。正如下文所言：“规则，从另外一个方面来说，可能不是有效的就是无效的，但是并不具有此种重要性的维度，因此，如果最初设定时即互相冲突，对德沃金而言它们中只能有一条是有效的，那些在与另一规则的冲突中输掉的规则，必须经过重新设定以与它们的竞争者相一致并且因此不能适用于这些给定的” 参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页261。——中译者注。

*学友张世泰建议把此句译作“但是第一个提出这种批评的德沃金”。不过，根据上下文语境，我还是坚持了原来的译法，因为，很显然还有其他人提出过这种批评，只不过德沃金的批评更为深刻也更为“致命”。但世泰的意见也有其明显的道理，从字面上来看也更为正确。因此，存此备考。——中译者注。

[47] [TRS 24.]

[48] TRS 24,转引自Henningsen v.Bloomfield Motors,Inc.,32 NJ 358,161 A.2d 69 (1960)，at 387，161，A.2d ,at 85.

[49][TRS 25-6.]

[50] [在TRS .27里，德沃金对第一修正案是不是一个原则或规则也有讨论]。

[51] [TRS 26.]

[52] [TRS 24-7.]

[53] 在我所没能够给以足够关注的地方，拉兹和瓦卢周(Waluchow)已经有过强调。参见J.拉兹，“法律原则与法律诸限界”（Legal Principles and the Limits of the Law），《耶鲁法学杂志》（Yale LJ）第81期823 （1972） at832—4，以及瓦卢周,“赫拉克勒斯般的实证主义”“Herculean Positivism”,5 Oxford Journal of Legal Studies（《牛津法学研究》）， 187（1985），at189－92.

[54] 纽约法院案例报告，115卷，页506，东北案例报告，22卷，页188 （1889）[115 N.Y.506,22.N.E188(1889)]；另见TRS 23,以及LE 15及其下。

[55] [参见德沃金的讨论，TRS 22-28以及 LE 15－20]

* 这一部分是原书的第七章“形式主义与规则怀疑主义”第一节“法的空缺结构”。哈特认为，由权威性实例所传递的一般规则随其带来拉一种更复杂的不确定性。而事实上所有的法律制度都以不同的方式协调两种社会需要。一时需要某种规则，这种规则能够由个体私下可靠地适用于他们自己，而不需要官员的即时导引或对社会问题的权衡。而是对某些问题需要留给明辨的官员的选择来解决，这些问题只有在其出现于具体的案件时才能得到洽适的评判与解决。也即是，由于人们并能具有足够的对未来的预测，规则往往是不够的。为了应对这种立法机关不能有效地事前预期的状况，也为了调解这一领域，立法机关往往设定了非常普遍的标准，然后授权熟悉不同情况的，负责适用、制定规则的机关去改制规则以适应他们的需要。比如，立法机关可能会要求企业保障一定的标准，以维护公平的价格或提供安全的生产体系。待执法机关用法规具体规定了这些标准之后，再对违法行为进行制裁。参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页130－3。——中译者注。

*这一部分是原书的第七章“形式主义与规则怀疑主义”第一节“法的空缺结构”。这里哈特论述的其实就是法律在法律出现“空缺结构”之时，发挥创制规则的作用。也就是下文哈特所要述及的法官的自由裁量权。参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页133－4。

[56] LE 265

[57][1932] A.C.562

[58] [参见TRS 27]

[59] 例如，参见 E.P.Sopper,“法律理论以及法官义务”（Legal Theory and the Obligation of a Judge）,RDCJ 页3.at16；J.L.Coleman,“消极的和积极的实证主义”（Negative and Positive Positivism）,RDCJ ,页.28;D.Lyons,“原则，实证主义和法律理论”（Principles,Posibivism and Legal Theory），87Yale Law Journal《耶鲁法学杂志》，页415（1977）.

[60] [LE 65-6,91-2]

[61] [LE 72-3]

[62] [LE 47，67]

[63] [LE 401]

[64] LE 67

[65] LE 53

[66] RDCJ 260.

[67] RDCJ 259.

[68] [TRS 112,128,又参见TRS93.]

[69] LE 78-9

[70] [LE 103]

[71] [LE 105]

[72] [LE 105-6]

[73] [在尾注里，有这个单元第一段的另一个版本。]另一个版本在尾注里由佩内洛普·A·布洛克(Penelope A.Bulloch)和约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)整理附上，第一段的这个版本原文如下：

在其关于判决的整个一系列作品中，德沃金始终不渝地坚持着他拒绝的立场。拒绝法院在创造法律权力的意蕴下有着自由裁量权，从而裁决那些为现存法律所不能完全调节的案件。诚然，他主张除了一些微不足道的例外，根本不存在这样的案件。因为，如他曾经有过的著名表述，在关乎什么是法律方面而出现的任何情况下，对于一个有意义的问题始终存在着唯一的“正确答案”[1]。

尽管其学说呈现出一副未曾改变过的样子，但在认可法院事实上拥有并且总是运用创制法律的自由裁量权方面，德沃金新近将阐释性理念引入其法律理论的行为，以及他的一个主张，都已经使得（如拉兹所首先对此点进行明确的）[2]其立场的实质与我的十分接近了。他的此一主张是，在其所赋予的一个特殊意义上，法律的所有规定都是阐释性的。在其将阐释性理念引入其法律理论之前，这一点是有争议的。看起来好像我们各自对判决的论述之间存在着巨大的分歧，因为德沃金早期对司法自由裁量权的拒绝具有一种非常强烈的意味，而且他坚持认为法官在裁决案件中的角色就是判认和适用现存法律。但是，这个较早的概念自然与我的主张是截然不同的，因为我认为法院在裁决案件中经常运用创制法律的自由裁量权力，而根本不考虑……

(1)[参见其论文《没有正确答案吗？》“No Right Answer”载于P.M.S Hacker以及拉兹（编）《法律、道德与社会》“Law,Morality and Society(1977)”,pp57-84;重印并修订为《在疑难案件中真的没有正确答案吗？》“Is There Really No Right Answer in Hard Case?”,AMP,第五章。]

(2)[ 参见拉兹 “德沃金：链条中新的一环” (Dworkin:A New Link in the Chain)，《加利福尼亚法学评论》74，California Law Review，1103（1986）， at 1110，1115－6.]

以上参见：H.L.A.Hart,The Concept of Law(第二版平装本),Oxford University Press,1997,页306－7。

——中译者注

[74] [TRS 81;参看.LE 37-9]

[75] [TRS 84-5]

（译于2003年3－5月，修改于2004年3月，刊发于2005年1月《清华法学》第五辑。）

   本文为吉林大学理论法学研究中心网上首发，感谢译者惠稿