一幅早期法律实证主义的清晰图像
　　　　　　　　　　——评《与自然法争论：法律实证主义的浮现》
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　王奇才*
[内容提要]：罗布斯和谢弗试图通过对边沁、奥斯汀和科特雷尔作品的摘录以及相应的简要的评述，以法律实证主义如何对法律进行一个清晰的描述为核心，为早期的法律实证主义描绘一个概括式的图像并指出自然法和法律实证主义的关系并不是简单的对立和转变，而是自然法理论后来的发展也依赖于早期法律实证主义者描绘的法律体系。本文认为罗布斯和谢弗的努力是基本成功的，但是同时也注意到，罗布斯和谢弗在这章教材中的努力并不代表对法律实证主义早期发展的全部描述，特别是早期法律实证主义还为我们今天的研究提供了一些重要的问题，特别是一般法理学的问题和主权与主权者的问题，而这些问题又与法律实证主义在全球化时代的发展趋势密切相关。
[关键词]：法律实证主义奥斯汀 主权者 清晰性 一般法理学
　　在《与自然法争论：法律实证主义的浮现》[1]这一章中，罗布斯和谢弗[2]试图给早期的法律实证主义描绘一幅简单而清晰的图像。尽管占据这一章内容大部分篇幅的是对边沁、奥斯汀和科特雷尔的著述的摘录，但是罗布斯和谢弗的努力还是清晰可见的。本文将首先总结罗布斯和谢弗对早期法律实证主义的评述，并进而对他们的这次努力进行简要的评价，最后，笔者将提出早期法律实证主义理论中的几个重要问题，这些问题同时也是罗布斯和谢弗在本章的论述中提出但限于这本书的体裁和篇幅没有给予论述的问题。
一、早期法律实证主义的图像
　　罗布斯和谢弗指出，法律实证主义给人的印象是它似乎取代了自然法理论（91页）。然而，法律实证主义所关注的是对法律是什么或者法律的本质进行清晰的描述，特别是从相对于缺乏清晰性的自然法的意义上来说，法律实证主义者希望排除掉伦理的因素来通过法律研究对稳定的规则系统进行检验。因此，罗布斯和谢弗指出，对法律实证主义必须进行精确的阅读才能够澄清对它们的错误和夸张的批评（92页）。
　　早期法律实证主义代表人物是边沁及其继承者奥斯汀。在罗布斯和谢弗看来，从这个时候起，法律实证主义就开始追求追求语词的确定意义（92页），但不同的是，边沁攻击了自然法理论，他试图通过对效用的理性的功利主义计算来获得清晰性。但是这样的一个工作是注定漫长的，因此，奥斯汀首先对一般法理学的范围和适当主题进行了界定。为此，罗布斯和谢弗摘录了奥斯汀对一般法理学的一段论述（94－99页）。在奥斯汀看来，法理学的适当主题，就是实定法（Positive Law），而一般法理学的研究对象是原则、概念和特性，它们存在于所有的法律体系中却又被术语的意义的不确定所困扰。通过对这三个研究对象的分析，可能获得一个对法律的精确归类并实现一个由普遍性的法理学。
　　在罗布斯和谢弗看来，边沁和奥斯汀的共同点和差别也就开始显现出来。边沁和奥斯汀都认为法律在本质特征上是命令的和强制的，但是，他们对于法律的分类特别是对民法和刑法的分类是存在不同看法的，边沁肯定民法和刑法的实质联系，而奥斯汀仅仅在如果把法律有效性的缺席看作一类制裁的时候才把民法包含到他的法律分类之内。在这种差别后面隐含的是，边沁和奥斯汀对法律进行一个清晰的描述的努力的工作存在的差别。罗布斯和谢弗指出，奥斯汀的工作比边沁更为清晰，但是要把所有的法律包括在一个定义之类，显然要付出巨大的努力并且要冒很大的理论风险（103页）。对于奥斯汀来说，他把法律看作一类命令而且是从一个主权者产生的具有一般性的命令才是法律。因此，要是所有的法律包含在这样一个定义之类并排除伦理的因素对法律做一个清晰的陈述就必须要对主权者进行论述。为了说明这个问题，罗布斯和谢弗不仅给出了奥斯汀对法律进行分类的一个表格（106页），而且给出了一段非常长的摘录——对奥斯汀《法理学范围》一书的摘录（107－134页）。
　　在这段摘录——请容许笔者用最简单的概括来说明——中，实际上最重要的问题已经不在于奥斯汀对法律的定义和分类，而是在于第六章中奥斯汀对主权者的说明。但是作为一本教材，罗布斯和谢弗还是给出了奥斯汀讲座第一讲和第五讲的摘录。但是奥斯汀的分析并不能使他免于批评。罗布斯和谢弗指出，“奥斯汀的理论因为未能给实际存在的法律体系提供一个足够的描述遭受到了持续不变的批评，其中最著名的是来自于哈特”（134页）。因为没有人能够发现一个主权者那样的单一的实体来提供统一的法律渊源，如果这样的批评是正确的，也就如他们指出的，那么奥斯汀为法律提供一个清晰描述和为法理学提供适当主题的努力就将归于失败。基于这一点，科特雷尔对奥斯汀的理论进行了辩护（142页）。科特雷尔重新分析了奥斯汀的主权者概念特别是奥斯汀的理论渊源——即奥斯汀与霍布斯和边沁的联系，指出奥斯汀的主权者概念有两个特征：公共的和确定的。奥斯汀的“主权”的概念是一个前法律的概念，对它进行约束的是实际存在的道德而非法律，因而，主权在法律上是没有限制的。科特雷尔分析到，法官只是主权者的一个代表，由这一点，奥斯汀的主权者概念背后还包含着奥斯汀的政治和社会理论，特别是奥斯汀对一个中央集权国家的追求，这样的国家能够实现由功利原则引导的理性管理。这些常常是奥斯汀的批评者忽略的。只有了解奥斯汀的这些论述，才可能真正了解奥斯汀对法律作一个清晰描述的努力。
　　最后，罗布斯和谢弗暗示，早期法律实证主义者的努力是成功的，不仅表现在从早期法律实证主义发展而来的法律实证主义在后来成为了法律哲学领域内的主导学派，在今天分析法学仍然是当代法理学的一个重要流派，早期法律实证主义所表达的法律体系也是很多自然法学者为了确定自然法在法律体系中如何运作而进行的思考的出发点之一。罗布斯和谢弗指出，这就是早期法律实证主义者的成功之处，而不是法律和道德究竟能不能够分离，能够分离到什么程度（1141－142页）。
二、由罗布斯和谢弗所揭示的早期法律实证主义的核心问题
　　从上文的分析可以看到，在罗布斯和谢弗看来，早期法律实证主义的核心问题就在于是否能够给出一个清晰的法律的概念或者描述一个清晰的法律体系。评价早期法律实证主义就应该关注它是否完成了这个目标，关注对早期法律实证主义的批评是否误解了它所追求的目标。从罗布斯和谢弗的评述看，他们认为早期法律实证主义的努力是成功的，而研究和早期法律实证主义就必须通过仔细和精确的阅读来澄清对法律实证主义的错误甚至是夸张的批评。
　　但是，就罗布斯和谢弗的论文来讲，还存在两个问题需要进一步讨论。第一，对法律作一个清晰的描述是否就是早期法律实证主义的核心问题，他们的判断的依据何在？第二，这样一个问题是否就只是早期法律实证主义的核心问题而不是后来的法律实证主义的核心问题？下面笔者将简单回答这两个问题。
（一）判断早期法律实证主义的核心问题是在于对法律进行一个清晰的描述的依据。
　　早期法律实证主义对法律的理解更侧重于进行一个定义还是描述？哈特曾经批评奥斯汀这样的早期法律实证主义，试图对用一个简洁的定义来解决什么是法律这个问题已经被历史证明是不可能的。[3]罗布斯和谢弗虽然也指出，奥斯汀试图将所有的法律包括在一个定义之下面临着重大的理路困难，但是他们不仅给出了奥斯汀对主权者的论述来说明对奥斯汀这一理论努力需要重新的阅读和理解，并且两人更着重于早期法律实证主义侧重于对法律进行描述的一面。或者说，奥斯汀的种种努力都是指向对法律是什么和对法律体系进行一个清晰的描述。罗布斯和谢弗强调这一点，是区别于其他学者的。[4]
　　罗布斯和谢弗强调这一点，是从早期法律实证主义相对于自然法理论而言的。应该说，自然法并不缺乏对法律的定义，甚至，自然法对法律的定义也是非常确定的，然而，自然法对法律的描述却充满了混乱和矛盾。在早期法律实证主义着看来，伦理因素的介入是导致这种情况出现的主要原因。[5]因此，早期法律实证主义者试图通过他们的努力排除这些伦理的因素，或者说在奥斯汀看来，法理学处理的不过是实际存在的由人制定的法律。因此，法律定义和法律体系的清晰性获得了核心位置。
（二）对法律进行一个清晰的描述不再成为法律实证主义后续发展的核心问题。
　　如果罗布斯和谢弗对当今法律实证主义的发展趋向——他们追求法律与道德是否可以分离以及在何种程度上分离——的判断是正确的话，那么我们必须追问这个问题是如何代替了法律的清晰描述的问题从而成为法律实证主义的核心问题的。莱斯利·格林指出：“法律实证主义有一个很长的历史和广泛的影响。……然而，在二十世纪中期，这种理论失去了在法律实证主义者中的影响力。它对立法机构的强调被对法律适用机关例如法庭的关注所代替，它所坚持的强制力的主张让步于对法律的系统化和标准化特征的强调。”[6]萨默斯也指出，二战之后形成的新分析法学对比旧的分析法学有三个不同点，特别是“新分析法学放弃了旧分析法学把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相对应的方法论上的合法性”。[7]
　　在今天，法律实证主义占据主导地位的乃是它们的两种趋向——包容性的法律实证主义和排他性的法律实证主义。这两种趋向关注的主要问题在于排他性的实证主义否认一个法律体系在法律有效性上能容纳道德；包容性法律实证主义主张社会习俗在我们识别法律将会而不是必须上起着基础作用，道德因素对合法性来说是一个条件。[8]我们看到，包容性的实证主义和排他性的实证主义已经将关注点转移了。
　　但是在奥斯汀的著作中，他所追求的是对法律进行清晰的描述，而论述上述两种法律实证主义的倾向所反映出来的问题并不是奥斯汀的核心问题。但是这种趋向的变化同时也反映了后来法律实证主义者侧重点的不同。他们更多地不再停留于描述性的工作，而是趋向一种规范性的工作。因为，他们面对的社会现实发生了变化，理论的发展又使得他们必须面对这些问题。法律清晰性的获得并没有解决法律的根本问题，或者说，法律的根本问题不是法律的清晰性的问题。
　　罗布斯和谢弗在本章中没有涉及法律实证主义后来发展趋向变化的改变，在他们看来，早期法律实证主义的核心问题已经非常明确，而后来法律实证主义的发展也不是本章要处理的问题。因此在这一章中，重点还是在于罗布斯和谢弗为法律实证主义给出的图像是否足以让人们认为早期法律实证主义达到了这个目的。
　　然而，罗布斯和谢弗还是受到了韦恩·莫里森[9]的影响。莫里森和科特雷尔都试图重新理解和评价奥斯汀的工作，因此他们也被认为是奥斯汀在这个时代的捍卫者中。但是，莫里森和科特雷尔究竟是出于理论发展的需要还是什么其他的目的重新回到奥斯汀呢？这同样是需要认真思考的问题，不是本章将要处理的。笔者首先只是想要指出，莫里森和科特雷尔对奥斯汀的重新阅读和理解是不同于当今法律实证主义的发展主流的，他们两个人也很难被看作当代法律实证主义的代表人物。但是，奥斯汀也由此获得了超过法律实证主义这整个标签的意义。更进一步，笔者将提供两个法律实证主义的重要理论在当下的新的趋向来丰富法律实证主义的理论意义，这是和法律实证主义所处的语境的变化有关的。  
三、早期法律实证主义与法律实证主义的未来
　　IVR2005年世界法哲学大会将“法律实证主义”的未来作为一个重要的议题。[10]作为在最近的时间里一直占据统治地位的一种理论——至少在英语国家是如此，法律实证主义还是面临着如果发展自身的问题，甚至，法律实证主义还是强势话语吗？
　　法理学所处的环境，已经不同于奥斯汀所处的时代。许多人出于这个世界越来越多的世界主义或者全球主义特征，喜欢把这个时代表述为一个全球化时代。如果同意这种提法或者承认全球化的事实，那么法理学就必须面对全球化时代做出一定的回应。在笔者看来，从早期法律实证主义的论述中，我们至少可以发掘出两个重要的理论问题。这两个问题都是和全球化时代密切相关的。在此，笔者只是提出问题并对这两个问题与早期法律实证主义以及全球化时代的关联性进行解释。对这两个问题的更深入的思考需要留给其他的文章，不是这篇评论所能够承载的。
1、主权和主权者，特别是主权与立法权的关系，主权者与法律的关系。
　　在奥斯汀那里，他主要是为了对法律进行清晰的分类以及界定法律的概念的需要而引入主权的概念的，主权的概念也从政治哲学领域进入到了法律理论领域[11]。但是在科特雷尔看来，对主权和主权者的分析也反映了奥斯汀的政治和社会理论，或者说，必须理解了奥斯汀的政治和社会理论才能理解他对主权和主权者的概念的分析，以及进一步理解他对法律的定义或者法律的分类。同样从政治和社会理论出发，我们必须要面对全球化时代主权和主权者的传统概念的变化，特别是在威斯特法利亚体系之下形成的主权和主权者的概念的变化和发展，并从而反思传统的政治和社会理论。最终我们要追问奥斯汀的主权和主权者理论是否需要在全球化的背景下重新加以检验还是维持这一理论在奥斯汀所处的时代的意义，并把这种理论的意义仅仅限制的思想史的意义上，不追问它对我们这个时代的现实启发意义？在另外一篇文章中，笔者已经初步思考了主权与立法权、法律与主权者的关系问题，并对全球化时代主权形式变化的不确定性对法律特别是对法治的发展造成的影响进行了一定的分析。[12]不过那是在完全没有考虑奥斯汀理论的情况下写作的。现在看来，科特雷尔指出的从奥斯汀的政治和社会理论来思考奥斯汀的主权者概念，特别是主权者概念在法律上是否是不受限制的具有很重要的意义。当然，这些还是需要更多的阅读和思考。
2、一般法理学的范围和适当主题以及一般法理学复兴的可能性问题。
　　为了对法律的定义和体系作一个清晰的描述，奥斯汀认为必须对法理学的范围进行限定，它应该只研究实定法。研究实定法的法律哲学又分为特殊法理学和一般法理学。一般法理学追求对所有的法律体系进行分析，对存在于它们之中的原则、概念和特性进行研究，并从而对所有的法律体系进行描述。这样的想法可谓是雄心勃勃的，而且奥斯汀也指出，只有少量的法律能够真正对一般法理学做出贡献。隐含的判断是，这些贡献对于一般法理学的普遍性和一般性才是真正有作用的。
　　不过一般法理学由此也产生了两种趋向，一种是追求普遍性的趋向，一种是追求一般性的趋向。一般性和普遍性存着语义上的差别，一般性更多强调它存在与所有的法律体系之中，而普遍性而更偏重于它可以被推行到所有的法律体系之中，特别是那些为理性计算之后被认为是有效用的部分。
　　在当代有一种复兴一般法理学的趋向，代表人物分别是塔马纳哈[13]和腾文宁[14]。这两位学者都追求在全球化的时代下法理学对这个时代的挑战的回应，并且，他们都采取了复兴一般法理学的方式。不过，这两位学者之间存在着细小的差别，从腾文宁自己的归纳看来，塔马纳哈更关注普遍性，而他更关注一般性[15]。
　　从一般法理学的原意来看，似乎可以认为，通过一般法理学我们可以对全球化时代的多元法律进行一个清晰的归类和描述，因为按照奥斯汀的说法，一般法理学的三个研究对象存在于所有的法律体系之中，不过这种法律体系是初步发展的还是发展成熟的。而且，腾文宁还进一步指出，20世纪英语法理学界主注意的不过是两类法律：地方性的法律（关于独立自主的民族国家及从属的法律秩序）和国际公法（主要但不是专有地被当作调整国家间关系的法律）。[15]很多的法律并不在法理学的关注范围之内，而这些问题随着全球化的到来凸显出来，特别是对于处于世界文明的中心的西方国家来说，他们面临着太多的法律系统以至于他们需要一个理论来作出清晰的描述。在腾文宁这样的试图复兴一般法理学的人看来，一般法理学的确提供了一种理论，并且是一种很有前途的理论来对全球化时代的法律进行清晰的描述。
　　应当说，这样的理论趋向可能更多的保存了罗布斯和谢弗归纳的早期法律实证主义的核心问题，因为，腾文宁指出，塔马纳哈的努力很大程度就来自于塔马纳哈在美国学习的法律知识无法解释甚至描述塔马纳哈在太平洋岛国密克罗尼西亚遇到的法律和法律的运作[15]。当然，对腾文宁和塔马纳哈的努力必须要进行更多的分析才能得出结论，而这正是笔者目前所欠缺的。
* 吉林大学理论法学研究中心2003级法学理论专业硕士研究生。邮编：130012。Email:wqc1981@sohu.com.
[1] Richard Nobble and David Schiff:Debating with Natural Law:the Emergence of Legal Positivism,Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials. Edited by Penner, J.; Schiff, D.; Nobles, R. Butterworths, 2002,p133.该文的中译本参见王奇才译：《与自然法争论：法律实证主义的浮现》（未刊稿）。本文中凡引用到这章论述中的内容，直接在正文中加括号根据英文页码注明出处，不再另行加注。
[2] 理查德·罗布斯（Richard Nobles,Reader in Law.LSE.Email:r.nobles@lse.ac.uk.），.伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：法律哲学、刑法、信托法、养老法。大卫·谢弗（.David Schiff, Reader in Law.LSE.Email:d.n.schiff@lse.ac.uk. ）伦敦大学政治经济学院法律系教授，主要研究领域：法律理论、紧急状态法、道德和义务理论。
[3] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。
[4] Brian Bix,John Austion, http://plato.stanford.edu/entries/austin-john/（最有访问时间，2004-11-9）；[英]拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第7－8页。在拉兹看来，奥斯汀对法律体系的描述是奥斯汀法律定义的副产品。比克斯也持类似的观点。
[5] 莫里森指出，“法律实证主义的核心要求是法律与道德的分析性分离，……法律实证主义主张，法律能够具有任何类型的内容。实证主义的两个核心思想是：（1）我们不进行任何道德判断就能确定现有的法律是什么。……（2）我们用以陈述法律权利与义务的存在的那些命题，并不是道德判断。”莫里森主要想指出，从分析的角度，法律实证主义追求法律与道德的分析。但是分析的目的就是为了明确法律的实证性因素和获得一个清晰的法律定义。参见[英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第229页。
[6] Leslie Green, Legal Positivism, http://plato.stanford.edu/entries/legal-positivism/.（最后访问时间：2004-11-09）
[7] 参见张文显：《当代西方法哲学思潮》，法律出版社1996年版，第91－92页。
[8] Aleksander Peczenik:Basic Topics of Jurisprudence Today.本文系国际法律哲学和社会哲学协会（IVR）主席Aleksander Peczenik（亚历山大·彼泽尼克）教授在吉林大学讲学的讲稿。中译本参见王奇才译：《今日法理学之基本主题》（未刊稿）。
[9] 参见[英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版。
[10]  请浏览IVR2005年世界法哲学大会官方网站：http://www.ugr.es/~ivr2005/#（最后访问时间：2004-11-9）。
[11] 参见[英]拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第8页。
[12] 黄文艺、王奇才：《在全球化的语境下反思主权与法治的关系》，《江苏行政学院学报》2005年第二期。
[13] 布赖恩·塔马纳哈（Brian Tamanaha），纽约圣约翰大学法律教授。与“一般法理学”相关的代表作有：A general jurisprudence of Law and Society(2001);,Realistic Socio-Legal Theory:Pragmatism and A Social Theory of Law。
[14] 威廉·腾文宁(William Twining)，伦敦大学大学院法学院教授。与“一般法理学”相关的代表作有：Globalisation and Legal Theory(2000), The Great Juristic Bazaar(2002)。关于威廉·腾文宁教授，请浏览以下网址并搜索相关资料：http://www.ucl.ac.uk/laws/global_law/staff.shtml?twining.
[15] 威廉·腾文宁(William Twining):A Post-Westphalian Conception of Law,Law&Society Review,Volume37,Number1(2003).中译本参见王奇才译：《一个后威斯特伐利亚的法律概念》（未完成稿）。