全球化背景下的法律移植问题研究
　　　　　　　　　　　　　　　                                 张艳*
　　全球化已经成为影响社会发展进程的不可回避的巨大力量。随着全球经济一体化趋势的不断深入，法律生活也在出现全球性重构的趋势。在这种全球化的背景下，中国法律在发展现代法制的过程中无法避免的面临着种种困境，如何走出这一困境成为我国面临的一大难题，而法律移植正是解决这一难题的重要手段。那么，何为法律移植？为什么要进行法律移植，依据何在？移植所应注意的问题是什么？移植的对象是什么？本文拟对上述问题作出初步回答。

一、法律移植的依据
　　法律移植,是指一个国家或地区,将其他国家或地区的法律吸纳到自己的法律体系之中,并予以贯彻实施的活动。［1］在理解法律移植时，我们应注意三点：第一,被移植的法律应当是外国(或地区)的法律,本国(地区)的法律不在其内;第二,法律移植是将他国的法律吸收过来,再“植入”到本国法律之中,并将其视为本国法一并加以贯彻实施;第三,法律移植是一项人类活动,是一个实践过程,因此,它并不只是消极的,也是人们积极的、主动的、在一定程度上甚至是带有创造性的工作。它不仅仅是简单地模仿、借鉴他人的成果,也完全可以具有自己的原创性。
　　为什么要进行法律移植呢？其依据何在？笔者以为，可以从以下视角来审视：
　　第一,从哲学视角来看,世界上任何一个事物,都包含了普遍性和特殊性两个方面。各个国家的法律,产生于各个不同的国家的土壤之中,因此,具有各自不同的特点,这是法律的特殊性。但是,作为调整各国的人们行为的一种规范,法律又有普遍性,它要解决一些各个国家的人们都面临的共同问题：
　　首先是对人权的普遍关注。自从中世纪将人从神那里解救出来之后,人们便转而对人自身的存在和价值予以关注。这种对人的存在和价值的关注体现在法律领域便是对人权的尊重。然而,直到第二次世界大战以前,人权问题基本上是被当作纯属国内管辖事项来对待的。人权问题广泛引起国际社会关注并全面进入国际法领域是第二次世界大战以来的事情。对第二次世界大战的深刻反省成为人权问题受到国际社会普遍关注的基本起因。国际社会对人权的普遍关注和重视首先体现于战后制定的《联合国宪章》。《宪章》序言和一些条款规定了与人权保障有关的内容。而1948年《世界人权宣言》和1966年两个国际人权公约(《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》)则是最重要的关于人权的国际文件,他们共同构成了“国际人权宪章”。目前世界上已有不少国家加入了这些公约,从而使得各国在人权保护的基本精神和具体制度上协同一致。
　　其次是对环境的共同关注。近几个世纪以来,随着科学技术的高速发展和工业文明的迅猛进步,人类活动在创造出前所未有的经济增长和物质财富的同时,对于构成人类生存和发展之自然基础的地球生态环境,也施加了空前沉重的压力。当代的环境危机已经严重影响到地球生物圈的各个部分和世界的各个地区。环境污染不仅对当代的人类造成重大的社会和经济损失,而且由于它削弱乃至在某些方面摧毁了人类社会赖以存在和发展的自然生态基础,因而将对后代人类的生存和发展造成巨大的危害。如果不及早采取有效措施来保护和改善环境,环境危机将是人类文明存在和发展的最大威胁。当代环境危机的一个显著特点是它的国际性。河水、大气、野生物种乃至整个自然环境都不受人为国界的限制;一国境内严重的环境污染,其危害在许多情况下会波及多个国家乃至整个地球的生态系统。环境问题的有效解决,单靠各国的国内立法是难以解决的,国际合作是保护人类环境的必由之路,而国际法尤其是国际条约则是保证国际环境合作取得成功的必要基础。第二次世界大战以后,有关环境保护的国际条约开始不断增多。经过此后几十年的发展,到现在已形成了对海洋环境、大气环境、水环境、野生动植物以及世界文化遗产等诸多领域的环境保护国际条约。许多国家通过缔结或加入这些条约,使条约内容成为国内法的组成部分,从而达到在环境保护方面的国际协调一致。
　　第二,从社会学视角来看,法律是社会发展的产物,而社会是一个相互联系、互相制约的大系统。某个国家所创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地为各个国家所共同享用,法律移植不仅是应该的,也是必需的,并且也是必然的。
　　举例来说，市场经济、民法是法制现代化的核心内容，其中,市场经济是法制现代化的根本动力,是世界各国进入现代化社会的必由之路,现代民法是法制现代化的基础。二者作为人类共同的文化财富,本身就是借鉴、积累和发展的产物,如市场经济就是从古代希腊、罗马的商品经济发展起来的,现代民法则起源于古罗马私法。任何法律制度都不可能是在世界法律文明发展的大道之外产生的,而是人类法律思想、法律技术和法治经验的借鉴和吸收。任何国家和民族都无法拒绝这些文明成果。
　　第三,从历史学视角来看,法律是历史发展到某一个阶段的产物,其发展也具有历史的延续性。在传承过程中,一国法律不仅会吸收自己本国以前的法律,也往往会吸收他国历史上的法律成果。纵观中外法史,法律的移植是贯穿古今的不争事实。正是这种法律的移植,促进了法制的发展,也促进了人类时代的变迁。
　　第四，以史为鉴。法律移植作为历史实例可以说是俯拾皆是。
　　以日本为例，如日本文武天皇于公元701年制定历史上划时代的法典——《大宝律令》,它的十二篇篇目和次序不仅与《唐律》一模一样,而且内容甚至连文句也都同于唐律。又如美国，它自身并没有独立的法律文明史,作为殖民的结果,美国与英国之间具有一种特殊的法律渊源关系,美国法正是攀生在英国法的基础上逐步建立和完善起来。英国法学家布莱克斯通《英国法释义》、美国法学家肯特《美国法释义》的发行及斯托里有关宪法和私法的著述促进了英国普通法的美国化。
　　再近观现代,法律移植高潮再起。伴着科技进步推动下的世界经济全球化,法律日益走向一体化,这是法律移植呈现出的崭新特征。最为典型的便是世界贸易组织。世贸组织作为正式的国际经济组织,联合国的一个专门机构,具有国际法人资格。在管辖范围上,它比关贸总协定更为广泛,涉及环境保护和资源的合理利用;在权利与义务的平衡性上,世贸组织要求所有成员必须参加乌拉圭回合达成的所有协议;在争端解决机制上,它实行一套更为有效而完善的机制。因此,世贸组织在国际经济中发挥着重大作用。这一典型的经济组织体现了法律移植的新发展。
　　法律移植作为一种普遍的历史现象也在中国发展史上得以印证。应当说,中国近代以来的一百年就是移植外国法的一百年。自清末民初,除了在一个不太长的时代,中国一直面临着西方法的移植问题。无论是清末法律改革、民国法制变革,还是社会主义法制革新,每一步都印有法律移植的痕迹。可见,外来法已成为中国法律发展不可或缺的重要因素。
　　由是,我们可以深刻地领会法律移植这一历史变迁现象是如此之普遍,如此之必然，也为我们今日之法律移植提供典范。
　　第五，从我国现实来看，我国要成为真正的法治国家，必须进行法律移植。笔者以为，仅仅立足于我国本土的法律资源无法实现法治国家的目标。
　　就本土资源来看：在制度上，目前学界已经达成一项共识：我国传统法律是一种“刑法中心”的法律样式,而涉及户婚、田宅、钱债诸事的民事法律,则略阔粗疏,不够系统,“历代律文,户婚诸条,实近民法,然皆缺焉不全”。［2］有的领域甚至基本无法可依,规范阙如；在观念上，武树君先生曾经指出,我国古代确立了三项本位:家本位、国本位、国——家本位,其共同精神都是轻视个人、否定个人、压抑个人。［3］可见，一个不容否认的事实是,我国古代根本缺乏“权利本位”、“权利神圣”、“个人本位”以及自由、平等等现代法律意识和法律价值观念,中国古代文化中尚不具备构建现代法律制度的思想资源。由上述分析可见，在权利制度和权利观念都十分贫瘠的我国,要构造一个以权利为主导的现代法制体系,更有赖于借鉴他国经验,走法律移植之路。

二、法律移植的对象
　　法律移植对象这一问题对法律移植之功效是十分重要的，因此有必要对其进行专门的探讨，笔者试图对这一问题作出初步探究。
　　英国法律史学家阿兰·沃森认为：法律移植是“一条规则或一种法律制度自一国向另一国,或者自一个民族向另一个民族的迁移”。德国法学家莱茵斯坦认为：法律移植是指“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地实施的现象”。［4］我国学者对此问题的理解,多倾向于法律移植是“采纳或引进外国某些法律或某些制度”的观点。［5］尽管上述观点都是对法律移植的定义性解释,但从这些解释中,我们足可以明了这些学者对法律移植对象的认识。学者较大多数观点认为,法律移植的对象或是一条规则,或一种法律制度,或一种法秩序,或某项法律,或某些制度和规范。
　　我国著名比较法专家沈宗灵先生在论及法律移植的对象与内容时认为：法律移植的对象和内容可以是某个国家整个法律制度、部门法、法典、法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等；也可以是与社会政治、经济基本制度或意识形态、价值观念密切联系的法律,或联系较少,甚至没有联系的法律。［6］笔者认为,这种提法应受到质疑。
　　首先,对于作为一个特定国家法律制度整体的移植，笔者持否定态度。因为作为一个国家的法律制度,之所以能够适应该国,与该国所固有的特殊环境因素与政治因素是分不开的。正是在该国特有的诸多社会因素的决定、影响与约束,才形成了适应该国的有机统一的法律体系,作为这个统一体的一个部分或某一环节,可以由其他相类似的部分与环节所替代,但作为有机体的整个法律制度则不会也不可能被其他的法律制度完整地替代。即一个国家的法律制度的形成,都有它特殊的社会背景、经济基础与文化传统,因而世界上任何两个国家的法律制度都不可能完全相同,这一点无须理论的论证,事实就可以说明一切。那么,在特有的社会、经济与文化的条件下,形成的与该国具体情况和谐相宜的法律制度,也就不可能为该国以外的国家所接受。当然,笔者并不否认作为该法律制度的某一组成部分的移植与接受。正如一个人不可能将他人的五脏六腑,甚至骨骼、血液、经络等等一切都移植到自己身上来一样,一个国家也不可能将其它国家的整个法律制度全部照般过来,但是将他人的某一器官进行移植却是十分普通的。从可行性角度看,法律移植的对象可以是某个国家的部门法、法典、法律或仅是部分甚至个别的具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等,但不可以是某个国家的整个法律制度。
　　其次,对于法律意识与法律文化的移植，笔者亦持否定的态度。我们知道,法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称,是社会意识的有机组成部分,它与政治意识、道德意识有着极为密切的联系。法律心理所包含的思想、心理等因素,是生活在该国的公民对法与法律现象的一种潜在的、自然的内心反映,往往受着本民族法律文化的深刻影响。而法律文化是法律生活中群体性的观念模式与行为模式的总称,其组成要素是法律认知、法律情感与法律评价。当它们存在于人们意识中时,就是所谓的观念模式,当它们表现于群体的现实活动中时,就是所谓的行为模式。［7］这些观念模式与行为模式的形成又不可能是偶然的,它是在历史的、地理的、民族的及文化传统等一系列相关因素的影响下形成的。因此,不同的国家就必然有着不同的法律价值标准、思维模式、情感模式和行为模式。法律文化中所包含的知识、智慧和经验是一切有价值的、流传久远的行为方式或思想方式,是人们在长期的法律实践中所逐步形成的一种文化传统、一种习惯,而传统与习惯是无法被移植的。由此可见,法律意识与法律文化的形成往往被打上深深的历史烙印和民族品性,它如人的性格一样是内在的、深刻的,是渗透在该民族骨髓之中的,它所体现的固执性是外力不可轻易改变的,正如中国的一句古语“山易移,性难改”。对法律意识与法律文化进行移植是根本不可能的。从意识与文化的角度而言,不同国家的法律只存在相似的情形,不可能存在完全相同的情况,每一种法律意识与法律文化都会对不同于它的意识与文化产生或多或少的阻击或抗争,只有该国家的人民自觉地从优于它的国家中吸取与借鉴先进的法律意识与法律文化,以促使自我进步和完善,或者通过法律移植来培育与创新自己的法律意识或法律文化,但不可能从他国直接移植。笔者认为,移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍或容易的,而移植某一法律制度所处的文化环境与其所体现的法律意识是不可能的。因而,法律移植的对象也就不可能包括法律意识与法律文化,进而与社会政治、经济基本制度或意识形态、价值观念密切联系的法律也是不易被移植的。当然作为技术性的法律规则与法律制度,以及与社会政治、经济基本制度或意识形态、价值观念联系不甚密切的法律是可以被移植的,因为对于这样的法律,只要存在相同的法律现象与法律事实即可,而不必要去考察其所处的社会环境、政治制度与文化背景。

三、法律移植的规律
　　在人类无以数计的法律移植实践中，我们不难看出法律移植是具有规律性的，如文化相似的民族之间容易进行法律移植；政治制度、意识形态相同的法律易于移植。这些基本的规律都是显而易见的，现实生活中都有大量的实证。除此之外，法律移植存在以下呈规律性的特征：
（一）综合实力尤以经济、政治、军事强大的国家的法律成为受移植的追逐对象。在战争年代，军事实力的强大决定着其可以主宰其他一切。两大法系之所以形成是和英美、法德这种代表性国家的世界范围的广泛扩张具有直接因果关系。拿英美法系来讲，英美法系的成员除英国、美国，基本上都是属于英国殖民地的国家和地区以及讲英语的国家和地区。从这个现象可以看出，英国作为当时最强大的国家不仅在军事上控制了殖民地国家，而且由于其综合实力的高压态势，导致了受殖国广泛移植了英国的法律，进而形成了以英美为代表的英美法系。现代社会中国家交往虽不以武力为主导了，但以综合国力作为法律移植的主导因素的唯“马首是瞻”的现象照样普遍存在，广大发展中国家的法律体系建构都较多地参考了发达国家的成熟做法，如我国近二十年的法制大发展中，几乎没有任何一部法律未曾移植过发达国家之法律。知识产权法、海商法这些与市场经济紧密相关的法律几乎是全盘移植。
（二）法律的精神和意蕴成为法律移植能长期进行的保证。从各国的法律移植实践来看，法的移植多为政治权力的干预而引起。神圣的罗马法在跨越几个世纪向日耳曼各地域的移植，法国民法典向拿破仑征服的地域移植，都可以被理解为是各自的政治权力发挥了决定作用。但是如果罗马法、法国法、英国法的移植都是概因政治权力来实现的，那随着政治权利的衰减，其被移植的法律也应当都随之消灭。［8］但是不可更改的历史事实都证明了这种假设的不成立，无论是罗马法，还是英国法、法国法反而在受殖国越来越稳固，而且还有继续扩大的趋势。不光“相同出身”的国家在更大程度上移植、发展它，就连“门第不同”的国家也在追逐、效仿而加以移植。这说明了在法的移植中，政治权力的确发挥了一定作用，但更多的是被移植国的法律思想的精神和意蕴起着决定因素。
（三）法律精神的认同和融合是保证法律移植成功的前提。“法律精神是法律制度的中枢神经。它支配着经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源，因而也包括其他资源的社会性配置。”［9］法律精神在法的发展和改革中起着至关重要的作用，是移植国与被移植国法之间融合、同构、兼容的思想尺度，也是外来法律本土化得以成功的先导。在我国，传统计划经济下认为法是进行阶级统治，是用来管理的手段，导致了移植来的法律在外国市场经济公平正义的理念下能充分发挥作用的法律来到中国就几近夭折。随着我国法学研究的深入对法的本质认识的深化，以及与市场经济和民主政治之本质和规律相适应的包涵理性精神和价值原则的现代法的精神的逐步确立，它指引了我国在短时期内迅速地在民法、商法、经济法等领域中建立了适应当前市场经济发展需要的行之有效的法律体系。因而可以说，法律精神的融合和认同是法律移植得以成功的先导。又如清末修律，有学者认为由于修律活动的主持沈家本认识的局限性对法律现代化运动带来了致命的影响，这种说法是有道理的。在当时沈家本的思想仍未超出“中学为体，西学为用”的束缚，姑且不论这种指导思想是沈家本本人的还是清王朝的指令或二者兼有，最终的结果是使得移植的法律出现了难以在中国产生应有之效的结局。另加沈家本由于受根深蒂固的传统儒家文化制约，使其认为儒家文化的基本范畴“仁”是中西法律的共同所在，也是中西法律融合的立足点。［10］西方民主、法治、自由、平等的理念与“仁”之要义等同，中西法律的精神上是一致的，对法律精神认识的欠缺导致了其只能片面地、支离破碎地移植一些法律或条文，而不能也不愿认识到受植法律的精神真谛，最终导致了清末修律的失败。
四、法律移植的原则
　　法律移植既具有很高的效益，又有较大的风险，并不是简单地将国外的一些法律条文直接拿来生搬照抄，必须根据我国国情有选择地进行移植，同时还要依实际情况加以适当的调整和变通，否则不仅不能达到预期的目的，而且还会事与愿违。如何在移植的过程中避免外来资源在本土环境中发生排异反应，从而达到本土资源与外来资源很好地结合，既保留传统文化的优良品格又包含现代理性的法治精神是一个必须认真思考的问题。
　　第一，法律移植必须立足国情，同时具有前瞻性。各国的法律移植基本上可以分为主动的移植和被动的接受两种情况，当然其中也有交叉。时至今日，实践表明，在一些亚洲和非洲的殖民地国家在被动地接受宗主国的法律后，没有将其融入到自己当地的法律中很好地消化吸收，因而出现了外来法与本地法并存的二元结构。而那些移植成功的国家往往是以我为主，根据自己的实际需要进行判断，有选择地移植。因此“当改革是由于物质的需要或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功”。［11］因此法律移植要选择成熟的时机，不能急躁和冒进，同时也要考虑法律在现在和将来较长一段时间都能发挥作用。当然也有所移植的法律并没有在当下显示出效果而是在经过一段时间后才发挥作用的，比如日本在年引进了美国法中的破产免责与居民诉讼的规定，由于当时两国的经济发展水平差异较大，所以没能发挥作用，直至年代开始，随着日本经济状况的变化，破产案件的大增，破产免责规定才有了现实意义。
　　第二，法律移植成功的关键是实现本土化的创造性转化。要想做到这一点首先就要了解所移植的法律其原先的生长土壤和社会环境，进而在本国努力创造出适宜其生长的土壤，同时对之加以适当调整使其能够更好地与本土资源结合，否则单纯的移植法律规定很难达到预期目的，甚至导致事与愿违。比如托克维尔就曾谈到：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄了过来。但是他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突。”［12］再比如，德国为了改善人权保障状况，在刑事诉讼法中仿照英美模式，实行辩论制的庭审程序，但是由于文化差异，辩论制是以英美传统中对抗精神为基础的，而德国文化则强调权威和集体，因而这一条款自设立以来，几乎没有当事人运用过，成了一条死规矩。还有我国的期房制度主要是借鉴香港的期房预售制度，香港之所以成功主要是由律师制度、分期付款制度和设立廉正公署调查科三个制度来保障消费者的利益，而大陆在引入了期房制度后却并没有及时制定相关的保障制度，让房地产开发商钻了法律的空子，消费者利益遭到极大损害，导致近年来期房的房地产纠纷案件数量一直居高不下。
　　第三，在法律移植过程中还必须充分认识到法律职业者的法律意识在发挥移植法作用中的重要性。弗里德曼教授曾把法律文化分成外部和内部两种,内部文化指从事法律职业者(法官、律师等)的法律意识与观念,他特别强调内部法律文化的作用。一般而言,从国外移植来的法律,其内在价值不可能引起一般公民的共鸣,其实效之大小还有赖于法律人在法律移植过程中的积极态度与启蒙性工作的努力。日本近现代移植法律的成功在很大程度上就归因于职业法律家现代意识的锻炼。法律移植是一个复杂的选择过程,需要我们对每一次移植进行认真细致地、经常性地检讨,发现错误或不足,及时采取补救措施予以纠正,使得法律移植更好地实现其应有的功效。
　　第四，法律移植必须考虑经济性原则。经济性原则是从经济学的首要原则—效益原则引申而来，作为任何一项工作，都需要从两个方面来衡量其绩效，即成本和效益。法律移植本身的产生就是为了节省相对于自主立法的成本而产生的，其意已经涵盖了对成本的考虑。具体在移植过程中就要选取最能节省资源和施行后能获取最大效益的法律为我所用。这要求我们要多方比较受植的法律，寻求最适当的法律，减少移植中的成本支出。因为任何一个法元资源都是有限的，而大量的资源配置到经济建设领域，能应用于法制建设尤其是法律移植领域的资源就更为有限。相比较而言，法律移植行为本身花费的代价一般不是很高，更大的花费是在其后的施行之中。移植时必须考虑的一个重要因素，就是必须估算执法和司法即法的施行是否可行，费用和收益之比是否较之与其他形式更优。移植什么法，先移植什么，应以最有效促进社会资源配置以及产生最佳使用效果为标准。经济性原则要求在法律移植中贯彻“例外管理”原则，对各种超脱于国情、社会形态、文化背景之外的，体现法的一般规律和本质的法律可以从简控制，而格外关注各种例外情况，即哲学中的矛盾特殊性问题。经济性原则还要求贯彻重要性原则，应把注意力集中于重要的急需解决的迫切问题方面。
注释：
　　*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生
　［1］何勤华：“关于法律移植的几个基本问题”，载《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第537页。
　［2］陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第92页。
　［3］武树臣：“移植和枯萎：个人本位法律观在中国的命运”，载李循：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第244-247页。
　［4］潘汉典：“比较法在中国：回顾与展望”，载《比较法研究》1990年第2期。
　［5］王晨光：“不同国家法律间的相互借鉴与吸收”，载《比较法学的新动向———国际比较法学会议论文集》（1993），第217页。
　［6］沈宗灵：“论法律移植与比较法学”，载《外国法译评》1995年第1期。
　［7］张文显：《马克思主义法理学》，吉林大学出版社1993年版，第283-292页。
　［8］崔延花：“二战后美国法对日本法的影响”，载《比较法研究》2002年第3期。
　［9］张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第160—167页。
　［10］傅建奇：“从清末修律的局限性看中国对西方法律的借鉴” ，载《法学杂志》2002年第4期。
　［11］宋汝棼：《参加立法工作琐记》（下），中国法制出版社1994年版。
　［12］[法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1997年版。