全球化背景下的法律与道德的应然关系

                                                                                                       刘晓宏*

　　20世纪90年代以来，以经济的全球一体化运动为先导，人类进入全球化的新时代。全球化进程将世界的各个部分整合为彼此依赖、有机联系的共同体，全球化不仅促成了一大批在民族国家之上或在民族国家之外的集团、组织的出现，而且也把民族国家之内的许多个人、集团和组织部分或全部地从民族国家的控制下解放出来，使世界变成为由多元化的力量共同主宰的“全球市民社会”。在全球社会中，大量次国家层次、跨国家层次和超国家层次的行为主体同国家一样在世界舞台上积极发挥作用，共同主宰和决定世界事务。全球社会的存在是法律全球化的前提。法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。[1]本文将要探讨的问题是，作为“全球市民社会”行为规则的全球化背景下的法律与道德应该具有怎样的关系。

一、如何处理合法的道德恶行：哈特和富勒的论战

　　对于法律与道德的关系问题，哈特和富勒曾展开过激烈的论战。下面择其要点做一简要说明：

　　（一）   哈特的《实证主义和法律与道德的分离》[2]一文内容的梳理

　　在文章的第一部分，[3]哈特在强调了清晰是一种美德以后，介绍了实证主义所坚持的“法律与道德相分离”的观点的大致情况。他的思路是这样的：首先说明，批评者对“法律与道德分离”学说的反对意见，[4]接下来简要介绍奥斯丁、布莱克斯通和边沁的观点[5]。从而证明：功利主义者承认法律与道德的相互影响和渗透。而后，对功利主义学说的影响作了说明。

　　文章的第二部分，哈特着重关注“法律与道德相分离”学说所遭受的批评。哈特首先指出功利主义传统的三个学说，[6]哈特认为，这三个学说是独立的，不能因为其中的一个学说存在错误就认为其他学说也存在错误。接下来，针对“法律与道德分离”学说遭受的批评，哈特着重分析了“命令说”、形式主义、“情感诉求”。

　　对于命令说，哈特首先指出：命令说是有缺陷的（它忽略了法律和道德间的实质联系；忽略了法律的一些特征——公认的基本原则；混淆了“普遍接受”和“习惯服从”；更重要的缺陷是，它忽略了其他法律规则。）接着哈特阐述了批评者的观点并指出批评者的错误（批评者认为法律如果只是命令就无法解释依法授权的或产生的权力和权利，这是对的。但是批评者由此推理出来的“法律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系”的观点则是错误的。因为，授权规则区别于命令，但也不必然就是道德规则或者符合道德规则）。从而说明，不能通过“命令说”的错误证明功利主义关于“法律与道德相区分”的学说是错误的。

　　对于形式主义，首先，哈特借用现实主义学派的识见提出“标准情形”和“与标准情形相对应的情形”的概念，并指出由后者所产生的司法实践中对“阴影问题”的处理问题。哈特认为“阴影问题”的解决不是推理过程，而边沁和奥斯丁正因为忽略了司法程序问题而被误解。接下来，哈特说：形式主义的指责既针对坚持功利主义的学者，也针对法官，哈特先证明了奥斯丁没有犯形式主义错误。随后，他用大段的论述来说明“形式主义”只是构成了法官行为的缺陷（形式主义错误的实质在于：法官对一般条款所作的解释无视社会价值及实践效果）。从而说明，不能通过形式主义的错误证明功利主义关于“法律与道德相区分”的学说是错误的。

　　对于情感诉求，拉德布鲁赫认为，人道主义道德的基本原则是法律或法制概念不可或缺的部分。哈特对拉氏观点的批评是，“有效”并不等于“应该被服从”，拉氏的想法很天真。哈特认为：用功利主义的理论——“法律与道德区分说”，能更好的解释对“告密者”案件的判决。所以基于“情感诉求”来批评功利主义关于“法律与道德相区分”的学说的作法是错误的。

　　在文章的第三部分，哈特说明了两个问题：其一是，将“法律与道德相区分”的学说用于法律体系将具有误导。[7]这正是强世功所说的“在社会学或者阐释的意义上”哈特是坚持法律与道德的关联的。[8]其二是，哈特分析了“法律与道德区分说”的理论基础。认为即使主张认知理论，也仅能得出结论：法律在道德上的邪恶将是某种能够证实的东西，但并不表明规则将是或者不是法律。所以，不能以反驳非认知论的证据来证明“法律与道德区分说”的不合理。

（二）   富勒的《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》[9]一文内容的梳理及简要评介

　　富勒的文章分为八个部分，在第一部分之前还有一段论述，这段论述主要讲了三个问题：1.富勒认为，对于法律与道德“有区分”，还是“应该有区分”这个问题，哈特没有明确地指出。[10]2.富勒认为哈特教授“首次为那些在法律与道德区分问题持不同观点的人们提供了真正有益的交流渠道。”3.富勒指出：争论的“双方都承认一个主要的问题是：我们如何才能够最好地定义对法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。”

　　在文章的八个部分中，富勒均是围绕“忠实于法律”这个主题，展开对哈特教授的观点的“整段整段的不同意”的论述的。

　　在第一部分“法律的定义”题下，富勒认为，单单只谈法律的定义，实证主义者没有混淆法律与道德，但是正因为他们不关心法律的道德性，所以他们无法实现“忠实于法律”的理想。其实，这里已经显现了一个问题，即哈特与富勒对“忠实于法律”一语的理解是不同的。（我在后面的论述中将对此作说明。）

　　在第二部分“道德的定义”题下，富勒以激烈的语调连续地提出六个问题的方式对哈特的观点进行质疑。他认为实证主义者主张“法律与道德的分离”是出于对“不道德的道德注入法律”的担心，但是实证主义者对“不道德的道德注入法律”的危险没有给出解决方案，因此他们没办法实现对法律的“忠实”。我认为，在这一点上，富勒又误解了哈特，误解了实证主义者。原因在于，富勒所主张的“忠实于法律”与实证主义者所主张的“忠实于法律”是不同的概念。（对此，我将在后面的论述中给出说明。）

　　在第三部分“法律秩序的道德基础”题下，富勒认为坚持法律与道德的区分，是哈特无法给出“基本规则”的性质的原因所在；也是凯尔森以“基本规范”来回避问题的原因所在；还是奥斯丁坚守命令理论的原因所在。正是因为这种回避，实证主义者不能实现“对法律的忠实”。在这里，富勒再次误解了实证主义者，因为他和他们完全处于不同的理论预设中。（我在后面的论述中将对此作说明）尤其是他误解了奥斯丁，忽略法律与道德的联系，是奥斯丁命令理论的缺陷（哈特已经在文章中给出详尽证明），但不能就此得出结论：奥斯丁是因为坚持“法律与道德”的区分而死死不放“命令理论”，富勒将这个因果关系弄颠倒了。

　　在第四部分“法律自身的道德性”题下，富勒认为，法律即使仅仅被看作秩序，也会包含它自身的隐含的道德性，法律的外在道德和内在道德是彼此影响的，哈特忽视了法律的“内在道德”，而这正是实现“对法律的忠实”的障碍。在此，富勒还是误解了哈特。哈特是同意法律有“内在道德”的，即哈特在文章中所讲的“法律体系最低限度的意义”。“内在道德”永远都只是一个程度问题，这是哈特和富勒都赞成的观点。哈特强调的仅仅是：法律即使不包含道德因素也仍然是法，但是，完全不包含道德因素的法，在人类历史上是不存在的，即使曾经存在过，也不曾持久。

　　在第五部分“在不尊重法与正义的政权覆灭后，对法与正义的尊重和恢复”题下，富勒认为，哈特提出的对两难困境的解决方案无益于对“忠实于法律”的理想的实现。[11]另外，富勒认为对于忠实于法律的道德义务，实证主义者从未给出清楚的含义。真的没有给出么？我认为，哈特所讲的“严格地遵守，自由地批评”，加之他一再主张的对恶法的反抗，就是实证主义者对“忠实于法律的道德义务是什么”这个问题的回答。富勒没有看到这一点，是因为他和实证主义者（至少是和哈特）对“忠实于法律”这个概念的理解不同。

　　在第六部分“法律实证主义的道德含义”题下，富勒论证了法律实证主义与希特勒取得政权的关系。他认为，希特勒政权下的不人道的法律秩序得以建立，是实证主义惹的祸。另外他认为，若是实证主义者关注一下法律的内在道德，就完全没有必要以借助“高级法”这个概念的方式，作为对“告密者”案件的实际解决办法。在此，富勒实在是夸大了实证主义对于希特勒政权下的法律秩序所起的作用。

　　在第七部分“解释问题：核心与边缘暗区”题下，富勒认为，对于法律的解释，哈特仅关注单个词语的含义，而不关注目的性解释。我只好说，富勒又一次的误解了哈特：哈特只是不愿看到目的性解释的范围太为宽泛而已。不过，富勒在文章的最后又重述哈特文章的优点：“使实证主义关于忠实于法律的理想的观点变得清晰明了”。这是他的文章中少有的，一点儿也没误解哈特的地方。

（三）   简短的评价

　　无论是富勒，还是哈特，他们都认为，弄清法律与道德的关系，既是为了知识上的清晰，也是为了道德上的正直。富勒承认哈特等实证主义者对法律与道德作出区分的做法实现了“知识上的清晰”，富勒之所以那样强烈的批评哈特等实证主义者是因为他认为：实证主义者由于对法律与道德进行区分，导致他们无法实现“道德上的正直”，即“忠实于法律”的理想。我认为，富勒和实证主义者的真正分歧在于对“忠实于法律”这个概念的理解不同：在富勒看来，“忠实于法律”就是遵守法律；而在哈特等实证主义者看来，“忠实于法律”要区分为两种方式：对于良法的遵守以及对于恶法的“道德批判”。正是因为对“忠实于法律”的理解不同，才导致富勒一次次的误解哈特等实证主义者。可以以恶法（主权国家制定的恶的法律）为例，来说明一下富勒和实证主义者对“忠实于法律”的理解。在富勒看来， 恶“法”[12]因为其不具有道德性，那么它不是法，所以可以违法它。这和“忠实于法律”不矛盾，因为按照富勒的理解，“忠实于法律”只要求遵守是法的东西。而在实证主义者看来，恶法也是法，但因为它是不道德的，所以可以违反它。这显示了一种道德勇气，一种对于恶法的批判精神，这和他们所理解的“忠实于法律”的理想同样不矛盾。（因为在实证主义者的观念中，“忠实于法律”包括对恶法的“道德批判”。）在理论观点上，富勒和实证主义者论战得不亦乐乎，而回到实际问题的解决上，例如对“告密者案件”的处理，富勒却和实证主义者采取了相同的办法。（在“纳粹的法律是不是法”的问题上，他们分庭抗礼，但在解决由此引发的问题时，他们却殊途同归——违反纳粹法律。）这是不是正说明了富勒和实证主义者其实并没有富勒所认为的（或者是被他的激烈的言辞所煽动起来的）那么大的分歧。我认为，如果富勒冷静下来，不再误解实证主义者，他也许会赞成实证主义者的“法律与道德的区分说”，因为这种区分不但无碍于“道德上的正直”的实现，而且似乎更有利于“知识上的清晰”。哈特与富勒的这场论战是就“如何解决合法的道德恶行”问题引发的。两个人激烈论战以后，得出的结论都是：违反道德上恶的法律。

二、 如何处理非法但在道德上可以证成的行为：埃希曼案件

　　如何处理非法但在道德上可以证成的行为，是法与道德的另一种难题。这里涉及到一个著名的案例，即埃希曼案件。纽伦堡国际军事法庭所搜集的证据证明埃希曼是所谓“埃希曼服务所”的领导人，是所谓“彻底解决犹太人问题”的策略家。由他负责杀害了600万犹太人。集中营死里逃生的人费了15年工夫终于发现他更改姓名避居在阿根廷。以色列政府支持追踪埃希曼多年的受害人将他诱拐到以色列并准备对他进行审判。阿根廷指责以色列在阿根廷领土上非法行使权力，从而侵犯阿根廷主权，要求把埃希曼送还阿根廷，并由以色列惩处执行诱拐任务的人。以色列对这件事表示遗憾，但提出那些人的动机具有特殊性质以为辩护。由于以色列拒绝了阿根廷的要求，阿根廷就根据联合国宪章第33条的规定[13]，将争端提交联合国安理会处理。以色列答辩的要点是：必须一方面根据埃希曼罪行的不平凡和绝无仅有的性质，另一方面根据拘捕埃希曼的那些人的善良动机，来考虑单独一次的破坏阿根廷法律的行为。阿根廷否认道德上的理由哪怕作为例外可以推翻实在国际法的绝对效力，强调“单独一次破坏法律秩序将导致其全部结构垮台。”

　　安理会面对着一个法与道德的难题：或者承认国际法的绝对效力，或者认可在最例外的情况国际法可能对“道德”或“自然法”的最低限度要求让步。在安理会上，阿根廷代表亚马弟奥博士辩护说：法不总是站在大众情感的一边，它往往是不得人心的。但是它本身的脆弱性就要求对其加以保护。甚至不能用例外的说法来论证对它的破坏。一旦容许破坏，其后果将不堪设想。以色列代表并不否认领土主权这一实在法原则的一般效力，但他主张：无论这一原则怎样神圣，当事实状态引起最不平凡和非常强烈的道德冲击时，我们有理由使这一抽象原则对有关人的要求的特种考虑作出让步。1960年6月23日安理会通过决议，基本上支持阿根廷的请求，裁决主文包括两点：第一，安理会对以色列予以申诫，第二，以色列向阿根廷道歉。

　　《美国国际法杂志》1961年4月号发表波多黎各大学教授海伦·锡尔温就埃希曼案件发表的评论文章《埃希曼案件 一个法与道德的难题》。锡尔温首先从法理学的角度探索了实在法与自然法，即法与道德的冲突问题。他说：直到现在，还有许多法学家以传统的本体论的态度来对待“实在法”和“自然法”的概念，他们认为这两个概念之间的差别是绝对的和固定的。其实，用批判的分析方法来看，两者的区别是相对的。指出两者的区别是相对的，并不意味着这种区别是无意义的或不重要的。“法治”的民主原则是建立在“实在法”或“自然法”区别的基础之上，因为“法治”主要指根据“实在法”而统治。虽然这两种类型的法之间的差别并非在任何时间、任何地点都是绝对严格和一律固定的，但我们仍有充分理由要求维持一定程度的“实证主义”。不过，无论如何不应把“实证主义”当作固定不变的理想。可能发生一些情况，在这些情况下，明智的政策指使我们例外地违背这种法治；实在法将由于违反，不是由于遵循而受到尊重（因为在此种特殊情况下不可能指望守法）。因此，法应当保卫自己，反对一律无差别地“根据自然法而治理”的要求；法的基本方法应该是“实证主义”，目的在于维护“法治”原则；但是，在例外情况下，当实证主义由于迁就文字而牺牲正义的精神时，法应当兼顾到“实在法”和“自然法”的相对性，并拿出政治勇气来放弃“实在法”的统治，以免造成粗暴的非正义事件。这意味着“最低限度的自然法”在它同“实在法”相抵触时可以废弃后者。由此可见，按照学者的意见，在特殊的情形下，法律解决方案是应当让位于道德解决方案的。

三、全球化背景下的法律应含有道德因素

　　对于解决法律与道德的两个难题，即处理合法的道德恶行问题，或者处理非法但在道德上可以证成的行为问题，学者的意见都是，考虑道德解决方案，而不是一味的遵循法律。这只是理论上的意见，在国际社会的实践中，这种思想往往得不到贯彻。（埃希曼案件的解决就是一个明证）其原因在于对“全球市民社会”有强制力的法律规则的制定和执行往往体现的是少数发达国家的意志。在全球化进程中，第三世界国家处于弱势地位，主要体现在：

　1.国际地位弱化。
      20世纪中叶以来，一大批殖民地、半殖民地取得民族解放、国家独立并开始全面建设，它们先后加入联合国和其他国际组织，在国际事务中发挥了重要的作用，从而改变了少数大国操纵联合国的局面。但是，80年代末以来，随着苏东的剧变和资本主义全球化的顺利进展，西方世界对第三世界越来越不屑一顾。[14]
    2.疆域人口扩大化。
      苏东发生剧变的十年前，世界上约有191个国家和地区。 第三世界国家约为163个。由于苏联等国的解体， “转轨国家”由原来的9个变为28个。1998年的俄罗斯，与解体前的苏联相比，GDP下降55％，工农业生产总值分别下降70％和50％，基本建设投资下降90％，外债由1550亿美元增至2250亿美元，居民平均收入下降2／3，人均寿命从1990年的64岁降至1998年的59岁。法国的一位科学院院士撰文说，俄罗斯近十年来在国际舞台上连遭失败，自身地位已变得十分虚弱，“它现在已只能在国内对付分裂主义势力了”[15]。被肢解的苏联正在从第一世界沦落入第三世界。东欧绝大部分原社会主义国家也在急剧衰落，正在从第二世界沦落入第三世界。目前，全世界的国家和地区增加到210个左右； 第三世界国家和地区则增加到近180个，其中人口增加了4亿，土地面积增加了2500多万平方公里。
    3.国家职能退化。
      国家执行其职能是为了维护本国的根本利益。国家的经济利益是国家利益的核心内容。当今世界经济的全球化，是以国际贸易和国际分工为条件、世界市场为基础、国际金融为核心的。在日益全球化的今天，超越国家界限的国际组织、跨国公司和跨国金融机构等各种新势力越来越强大。[16]国际上的很多决定已经不是由主权国家，而是由西方发达国家控制的全球经济的中坚势力做出和发布的。因而，广大第三世界国家和政府管理经济的职能越来越遭到经济全球化的削弱。[17]

　4.综合国力衰化。
      首先是粮食。按照1996年在意大利罗马召开的世界粮食首脑会议公布的数据，在第三世界国家，80年代长期处于饥饿状态的人数为5.9亿，1996年上升为8.41亿。而1996年和1997 年世界谷物产量连续两年创造了历史最高记录。1996年国际市场小麦的价格每吨为200美元，玉米每吨150美元，而1998年小麦则降到了不到100美元，玉米为80美元左右， 主要谷物都以11年来没有过的低廉价格出售。在世界谷物产量增加和粮价下跌的形势下，世界上缺粮的国家和地区由1996年的26个增加到1998年的43个，增加60％以上。当今第三世界国家每一分钟就有12名5岁以下儿童因营养不良而死亡。[18]    其次，经济增长率和人均收入下降。90年代初，非洲每年的经济增长率为5％，但到90年代末已经下降到2.6％。[19]在过去的十多年中，第三世界100多个国家人均收入减少，60 多个国家的人均消费以每年一个百分点的速度递减。[20]再次，发达国家利用金融危机，使第三世界资产严重缩水，并廉价收购其资源、市场、劳动力和经济成果等。[21]另外， 第三世界国家和地区的高新科技人才也源源不断地流失到以美国为首的发达国家。目前有3 万名非洲籍博士在非洲以外的世界闯荡。这种潜在的经济损失是无法估算的。
    5.贫富两极分化。
    1998年，全世界的国民生产总值28.86万亿美元。占世界人口约17％的24个发达国家， 拥有世界生产总值的79％；而占世界人口83％的发展中国家，仅占世界生产总值的21％。生活在高收入国家的占世界人口20％的人群中，却消费着全世界86％的商品、45％的肉和鱼、74％的电话线路和84％的纸张。[22]发达国家公司股票的票面价值从1998年10月到1999年4 月半年多的时间里，上涨了近7万亿美元，这一数字超过了第三世界国内生产总值的5万亿美元的总额。[23]联合国开发计划署透露：“世界上20％最贫困人口今天只可怜地占有世界收入的1.1％， 而1991年所占比例为1.4％，1960年为2.3％”。90年代末，世界前10位巨富的资产已达1330亿美元，相当于所有不发达国家国民收入的1.5 倍。[24]另外， 第三世界国家的外债总额2.2万多亿美元，其中2／3是长期国债， 平均每人欠西方约420美元。发达国家也曾扯起减免债务的旗帜， 但为最穷国家债务减免计划提供的50亿到70亿美元——大致是美国公民每年买运动鞋所花的钱——只占最可能获得债务减免的国家中1／5国家债务额的5％。[25]
      发达国家内部和第三世界国家内部两极分化的现象也十分惊人。在失业率和通货膨胀率都是历年最低的美国，最底层的40％的家庭拥有的财富仅占美国全部财富的0.2％，而占1 ％的最富有的家庭的财富却占美国总财富的近40％。[26]由此可见，在最富有的美国，也结出了全球化的恶果。在非洲，在拉美（古巴除外），在东欧中亚地区广大发展中国家的内部，收入分配的两极分化现象已经十分严重，且有进一步加剧之势。据美国《福布斯》杂志1994年第7 期公布，世界上拥有亿万美元以上的巨富中，1987年拉美只有6名， 但短短六七年后，便剧增为42名。而拉美的贫困人口却从60年代的9000万增到90年代的1.9亿，全地区人均收入下降到70年代初的水平。 随着西方全球化的进程，一些发展中国家腐败成风，某些权势阶层不择手段，聚敛财富，成为第三世界中暴富起来的新贵。在全球范围内，巨富数目与贫困数目联袂上升。
    6.生态环境恶化。
      1998年9月9日联合国《人文发展报告》宣布：“一名今年在美国、法国或英国出生的婴儿在一生中的消费、浪费和造成的污染将超过在发展中国家出生的50名婴儿”。“由于燃烧矿物燃料所产生的人均二氧化碳排放量在美国每年为21吨，而在中国每年只有3吨”。这就是说， 资本主义全球化和发达国家的发展不仅依赖着第三世界国家的廉价资源、廉价市场、廉价商品和廉价劳动力，而且还依赖着生态环境的恶化。发达国家把污染环境的第二产业大量迁到第三世界国家。90年代造纸所耗木材为50年代的两倍，而美国、日本、欧洲纸制品消费占世界的2／3，所用木材几乎全部来自第三世界。世界森林2／3被毁，并正以每年1600万公顷（约为一个英国或半个德国）的速度消失。这使很多第三世界国家环境急剧恶化。全世界每年死于空气污染的270万人中的90 ％在第三世界，另外每年还有2500万人因农药中毒，500 万人死于污水引起的疾病，相当多城市中的幼儿都患有对大脑有破坏作用的铅浓缩症。[27]

7.文化意识西化

  　在当今世界，以美国为首的西方发达国家凭借其强大的经济、政治、科技和军事实力，不仅从整体上统治着全球的经济政治“新秩序”，而且同样从整体上统治着全球的思想文化。美国对外进行思想文化宣传的强大的资源和工具，特别是高功率、高覆盖率的广播和卫星电视使世界变小，数亿人在同一时间享受同一个重要新闻信息，并产生交流和互动。这种时空上的同时性和同位性，使强大的西方传媒舆论可以轻而易举地进入其他国家和地区，影响、干扰其他民族的舆论和情绪，甚至破坏一个国家的政局稳定。在因特网上占支配地位的当然也是以美国为首的西方文化。另外，当今世界各地的娱乐界充斥着美国制造的产品，流行文化已成为美国最大的出口行业，1996年美国软件和娱乐产品在国际上的销售额高达602亿美元，超过该国其他任何行业。 美国一位社会学家称：“美国流行文化的传播是长久以来人们为实现全球统一而作出的一连串努力中最近的一次行动。它代替了罗马帝国和基督教徒推行的拉丁语以及共产党政府推行的马克思列宁主义。”[28]美国的文化霸权主义着意在全球特别是第三世界普遍制造对美国的迷恋、膜拜和奴性，从而使第三世界国家心甘情愿地永远地处于附庸地位。从这个意义上讲，广大第三世界被剥夺的决不仅仅是资源、市场、劳动力，更重要的是坚强而美好的民族精神和深厚的爱国主义情感。

　　在这种情景下，要保证“全球市民社会”中的法律规则的遵守不至于偏离道德，最好的办法在于，在立法时保证法律含有应有的道德因素。随着世界统一大市场的形成和贸易活动的日益密切，人类不断跨越空间、社会制度和社会意识形态等方面的障碍，各国在一些法律上需要在全球范围内实现充分的交流、沟通，彼此互相借鉴和吸收优秀的法律成果，在法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法律和法制方面达成更多的共识或向趋同的方向发展。从国内的层面看，各国特别是第三世界国家和独联体各国及东欧国家，出现了一股以市场为导向的法律改革浪潮，努力使国内立法与国际通行作法接轨，以保证资本的跨国界的自由流动和世界范围的贸易自由。在国际层面，经济合作与发展组织、世界贸易组织等在世界贸易中的作用越来越大，世界贸易组织通过的以保障市场准入为核心的《服务贸易总协议》(GATS)、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)和《与贸易有关的投资协议》(TRIMS)可以说是法律全球化的一个典型例证。世界各国在政府权力和经济政策上要符合国际条约、协定和规范，使全球化的立法含有应有的基本的道德准则。

*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生

[1]参见黄文艺：《法律国际化与法律全球化辨析》，《法学》2002年第12期，第15页。

[2]参见 H·L·A 哈特著，翟小波译，强世功校：《实证主义和法律与道德的分离》载http://law-thinker.com/show.asp?id=1828

[3]为了阐释的方便，我将哈特的文章分为三部分：第一部分即哈特文章的第一个标题；第二部分包括哈特文章的第二、第三、第四等三个标题；第三部分是哈特文章的第五、第六两个标题。

[4]批评者认为：作此区分会“削弱对专制和独裁的抵抗，至少，它可能使得人们不尊重法律。”

[5]奥斯丁认为，法律的存在是一回事，法律的优缺点是另一回事；布莱克斯通认为，与神法冲突的人法不是法；边沁认为，混淆法律与道德，将“导致两个危险：其一是，人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律存在本身提出挑战；其二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了法律批评，只有“经常是”与“应该是”的区分才能帮助我们度过此一危险。

[6]这三个学说分别是：法律概念的纯粹分析研究，法律强制理论，法律与道德分离说。

[7] 因为法律、道德标准和正义之间的联系是必然的——法律体系中的某些规则是必然的；之所以这样讲，是因为：所有法律体系在一些关键问题上和道德是一致的；法律体系要具有最低限度的意义，即，包含普遍规则，这是法律执行的正义。

[8]参见强世功：《哈特与富勒的论战：一场表演》，载http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1330

[9]参见朗·富勒著，何作译：《实证主义与忠实于法律：答哈特教授》载http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=2465

[10] 我认为在这一点上富勒误解了哈特。哈特不但坚持法律与道德“应该有区分”——否则一切法律问题都将类似于“阴影问题”，同时他也认为法律与道德“有区分”——不人道的法的存在就是明证。在哈特的文章里可以找到许多类似于此的例证。富勒却忽略了。

[11] 在富勒眼里，忠实于法律，似乎就是遵守法律——这也正是他讲出下面一番话的原因：“法院拒绝适用它认为是法的东西时，就是道德混乱达到高峰的时候。”

[12] 加引号的用意是，在富勒眼里，这个东西是不应该称为“法”的。在找不到其他合适的称呼以前，仅以此作为和实证主义者眼中的“恶法”相等同的概念使用。

[13] 《联合国宪章》第33条规定：“一、任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维护时，应尽先以谈判、调查、调停，和解、公断、司法解决，区域机关或区域办法之利用、或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。二、安全理事会认为必要时，应促请各当事国以此项方法，解决其争端。”

[14]如美国官员弗朗西斯·福山在其《历史的终结》一书中提出， 第三世界“不是世界历史的组成部分”。（载：《美国国家利益》1989年夏季号）一些西方报刊上居然出现了“第三世界完了”，（载：美国1990年7月18日《华盛顿邮报》）“我们废除第三世界”（载：美国1992年4月27日《新闻周刊》）等标题， 撰文咒骂第三世界是“捣乱国家”、“无赖国家”和“人类中派不上用场的残物”和“垃圾堆”。以美国为首的北约公然绕过联合国赤裸裸入侵南联盟，本质上就是对广大第三世界国家的蔑视。

[15] 参见埃莱娜·长雷尔·当科斯：《俄罗斯复兴的代价》，载：法国1999年11月12日《费加罗报》。

[16] 1998年，全球外国直接投资总额估计超过2.5万亿美元，其中世界100家最大跨国公司占1／3；有90％的国家和地区其国内生产总值都低于跨国公司的销售额；当今世界最大的100个经济单位中，51个是企业，只有49个是国家。

[17]在超越国家界限的新势力跨国公司中，美国的公司将在今后较长时间内起着主导的作用。1999年，全球前1000家最大的公司中，西方占99％，美国占494家，比1998年增加了14家，前20强中， 美国就占了17家。（载：《全球1000家公司》，美国1999年7月12日《商业周刊》）美国国家和政府的部分职能已由其跨国公司取代。美国政府与其跨国公司的根本利益是一致的，都是垄断资本的集中代表。从本质上说，美国跨国公司的壮大是加强而不是削弱了其政府的职能，而且以美国为首的西方强国干预和管理经济的职能，包括对其跨国公司的制约也正在进一步得到加强。美国要削弱的和实际上被削弱的是其他国家的政府职能。美国哈佛大学肯尼迪政治学院院长约瑟夫·奈明确提出要“重新定义国家利益”，说美国希望在“分享资源和环境等各种各样的问题上影响远方的政府和组织。”（载：美国《外交》1999年7—8月）西方政府和各种媒介也连篇累牍地宣传在经济全球化的时代，“主权已弱化”、“主权概念已过时”，要“放弃国家干预”，强调“资本应打破国界自由流动”。美国学者在题为“跨越袖珍国的边界”一文中称“由于20世纪也许被称为极权主义世纪，其象征是有刺铁丝网，那么21世纪也许将被称为袖珍国的世纪”。（参见美国1999 年9月23日《华盛顿时报》所载的专栏作家阿诺德·比奇曼文章）这种宣传，已在不少发展中国家变为事实。国家和政府的干预是维护第三世界国家经济利益的最后盾牌。第三世界国家职能的进一步削弱，乃至经济独立性和国家主权的丧失，为发达国家的肆意妄为提供了条件。

[18]见：《世界仍有8亿多人在挨饿》，载：日本1999年10月5日《读者新闻》

[19] 见：《一个更加富裕的世界，但也有更加贫穷的人》，载：美国1999年5月4日《基督教科学箴言报》。

[20]这里需要说明的是，尽管有些国家经济增长率在增加，但其利润却是被外国资本获得，于改善本国人民生活无补。例如乌干达，尽管政府声称连续10年经济增长达到了6％，但还是有2／3人口生活在绝对贫困之中，人均收入刚刚回升到1970年的水平。

[21] 19世纪以来，西方资本主义主要靠侵略瓜分市场来创造繁荣，现在已开始注重利用金融及其衍生物这一新的投机方式掠夺更多的财富。1998年世界经济增幅下滑，但全球金融资产总额却上升30％，外汇交易同贸易额的比率从80年代初的10∶1上升到60∶1。这种金融自由化、国际化和一体化，是造成近几年世界性金融危机的根本原因。据保守估计，截止1998年11月，亚洲危机的国家和地区的资产“缩水”50％以上。其中有7000多亿美元流入美国。在非洲，国民经济支柱产业包括金融、能源、电讯、矿业、交通等部门大多廉价落入西方之手。在拉美，从1990年到1996年，西方跨国公司抢占了57．3％的市场销售额。在俄罗斯，实际价值超过1万亿美元的企业，被西方以72亿美元的价格买走；仅1996年一年的经济损失，就比卫国战争多1．5倍。

[22] 见：联合国《人文发展报告》，路透社联合国1998年9月9日英文电。

[23] 见：《一个更加富裕的世界，但也有更加贫穷的人》，载美国1999年5月4日《基督教科学箴言报》。

[24] 见：《发展无国界》，载阿根廷1998年12月1日《民族报》。

[25] 见：《穷人双倍负担第三世界债务》，载美国1997年11月5日《洛杉矶时报》。

[26] 见：《使强劲经济受损的5个问题》，载美国1999年1月4日《纽约时报》。

[27] 见：卫建林：《历史没有句号》，北京师范大学出版社1997年版，第302—303页。

[28] 见：《美国流行文化渗透到世界各地》，载美国1998年10月25日《华盛顿邮报》。