法律全球化与民族国家的弱化
                                              穆 丽 珅*

摘要：法律全球化已成为一种事实，一种不可逆转的历史潮流。这种潮流是否将弱化民族国家的主权，牺牲民族国家的利益，冲击民族文化。本文试图从这三个视角来讨论法律全球化是否导致民族国家的弱化。

关键词：法律全球化 民族国家 主权弱化  利益让渡  民族文化

Abstract： Law globalization has already become a fact and a  irreversible tide of history. Will the trend  weaken the sovereignty of the nation-state, sacrifice the interests of the nation-state, assault national culture? This article attempts to discuss the question whether law globalization will cause reduction of nation-state from three visual angle.

  Keywords: law globalization  nation-state  sovereignty weakening   interests amortizing   national culture

　　法律全球化作为一种理念在古希腊罗马时期就已产生。当时,柏拉图在《法律篇》中说:一个城邦的政治生活不能同四邻隔离,立法家也不能遗忘邻邦关系这个问题。其后，继承了希腊晚期斯多葛学派自然法理念和“人类普遍理性”的罗马政治家西塞罗提出:自然法是人类普遍存在的,是一种至高无上的法则,人类所制定的法则应该符合代表理性,统治着全世界的、永恒不变的自然法;天国的自然法则在人类社会中就体现为世界国家的共同准则。[1]虽然这种自然法理念的全球性法律思想在以后一直没有中断过,但人类历史没有转变为世界史之前,这种思想只能存在于人们的头脑和理想之中,而不可能变成现实。法律全球化由可能性变成现实性是世界航道的开辟和新大陆的发现,在此基础上跨国的经贸交往和文化交流才得以全面产生。“资产阶级由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”[2]近代以来，随着各国政治合作的加强，经济往来的密切以及文化交流的频繁，法律全球化已成为一种事实，一种不可逆转的历史潮流。“全球化概念的提出和全球化研究的兴起绝不是偶然的,我们所生存的这个世界确实正在发生着一场‘全球化’概念所表征的伟大变革。全球化正在强有力地改变着人的生产方式、生活样式和生存状况,正在深刻地改变着法的存在方式、价值取向和发展方向。”[3]在这一历史潮流背后，存在着一种反对法律全球化的倾向，并且持这一观点的论者不在少数。[4]他们的一个重要理由就是认为法律全球化将导致民族国家在政治、经济、文化等各方面遭到“侵蚀”和“削弱”。那么，法律全球化是否将导致民族国家的弱化呢？本文试图对这一问题从政治、经济、文化等三个方面进行探析。
一.法律全球化下的主权弱化
　　民族国家在参与法律全球化的过程中,可能会遭受法律殖民主义的侵袭。旧式的法律殖民主义主要是依靠武力征服,以一种显性的、公开的方式推行，如伴随着英国的军事入侵,其法律也推行到世界许多国家和地区，伴随着拿破仑的对外扩张,其法典也在欧洲大陆广泛推行。而全球化时代的法律殖民主义则是以一种隐性的、秘密的方式进行。这种法律殖民主义主要有两种表现形式:一是国内法的国际化。即以霸权主义和强权政治将其法律适用扩展到本国领土之外。诚然，一个国家法律的域外适用并不违反国际法。但是,法律的这种扩张适用,只有在相关事由与该国存在着合理的联系时,才能允许。也就是说,只有当相关事由对该国领土内部产生实质性影响时,才能允许。所以，缺乏国际法理论依据的“国内法的国际化”显然是一种法律殖民主义的做法,是霸权主义与强权政治在法律领域的体现。
　　二是后现代法律殖民主义。这是借用美国社会学家苏姗·西尔贝(ＳｕｓａｎＳｉｌｂｅｙ)的说法,她指出:现在控制一国的经济和文化并不需要占领一个国家的领土,甚至不需要进行经济与社会投资,而只要输出可以控制一国社会组织运作的法律制度即可。美国通过经济援助,政治支持等手段将其法律全面移植到乌克兰,在乌克兰建立起美国式的法制模式。相对于古老的法律殖民主义而言,这种无须一刀一卒,只需通过经济等手段便可将其法律全面输入别国的法律殖民主义就是苏姗·西尔贝所称的“后现代法律殖民主义”。[5]但我们不能因此就将“全球化”拒之门外，或把其看作洪水猛兽敬而远之。
　　诚然，无论是旧式的法律殖民主义还是现代的法律殖民主义都是相当强大的，但是无论其多么强大都无法最终战胜民族国家的本土法律资源，至少无法完全消解民族国家的本土资源。“法律多元化”就是最好的例证。法律多元化的理论源头在于殖民地法律关系的研究。[6]这是因为，尽管殖民主义在殖民的过程中大量兜售其本国法，但为了维护稳定的殖民地统治，他们又不得不承认殖民地传统法律制度和当地习惯法的法律地位，如伊斯兰法和印度法。[7]因此法律殖民主义无法真正消解各国家，各民族和各地区的特殊性和独立性，无法完全替代其本土法律资源。其实现形式必然是要打上鲜明的民族烙印的。
　　但民族国家不能据此就坐以待毙，任凭法律殖民主义的侵袭，而应发挥其自主性来防止法律殖民主义对国家主权的削弱。民族国家可以在建立现代法制的过程中,通过自主的法律移植来防止一定范围内的法律殖民主义。对外开放法律移植并不意味着必然会失去自身特色，而是在深刻理解本国国情的基础上，主动出击，将随着全球化而来的外国资本、技术、思想及其法制资源择善而从，为我所用，把握好“全球化”与“本土化”的关系和契机，并在具备条件的情况下将自己的活动空间向外延伸。只有这样，才能不被全球化浪潮所淹没，并在维持生存的基础上壮大自己。[8]当今世界，各民族国家既要承认全球化的客观发展趋势，又要主动出击，自主的进行法律移植,注重外来资源同本土资源的同构性和兼容性，尽可能获得全球化时代的最佳回报。
二．法律全球化下的利益让渡
　　经济全球化给商界创造了前所未有的参与国际竞争的机遇，更多种类的商品以更大的数量在更多的国家销售。因而，法律全球化首先在经济领域凸显也就水到渠成了。但不可否认，在全球化的大趋势下,各主权国家为了共享经济成果,不得不在经济管理权、国家政治决策权和国家管辖权等方面“让渡”部分主权,各主权国家在“让渡主权”的过程中的确能获得一些经济利益。问题在于:在“主权让渡”过程中,利益分配是否公正或者可接受,而不仅仅是对各方来说是否存在某种利益。可以这么说,法律全球化势必有利于发达国家:他们总会利用自身资本和技术上的优势操纵全球化进程,并对全球化的成果进行不公平分配。因为国际资本总是朝着最安全和利润最高的地方流动,根本不考虑接受国的利益。在这方面,发展中国家的经济是相当脆弱的,很容易受到国际资本恣意流动的伤害。于是，强国将有更多的机会影响外国法和国际法，而弱国则将在更多的场合下接受强国的影响。与此同时，弱国还需要面对跨国公司的挑战。如果你的法律“次于”于其他国家的法律或国际规则，那么，跨国公司就会拒绝贸易、撤走投资，从而迫使你走向全球化的道路。或许正是在这个意义上，出现了一些学者所说的法律全球化对一国主权的“弱化”的问题。
    但是我们应该清楚的看到，首先在当今国际框架下，任何国家参加法律全球化进程都是基于其自愿选择的结果，而并非是强制义务的履行。一国作出这种选择的理由应该是参与全球化比任凭边缘化更能为本国带来利益。天下没有白吃的午餐。在你得到某种更大利益的同时势必要以让渡你原有的部分利益为代价。我们不能将这种必要的“利益让渡”简单的等同为“主权弱化”。中国加入世界贸易组织自然会牺牲某些决策自由，但这种牺牲却是中国谋求更大的经济发展所必须付出的代价。“主权这一概念既包含国家的权利也包含国家的义务。在相对发达的国际社会中，国家主权更不意味着是不受任何限制的权力。对国家主权的限制可分为外来（强制）限制和自我（自愿）限制。一国为了获得更大的利益而实行主权的自我限制，正如同私人为了取得更大的利益而牺牲自己的权利（如自由权、健康权等）。”[9]
　　其次，我们也应该看到国家主权与法律全球化之间并不是一个此消彼长的关系。他们是相互交错的权利，既有相互冲突的一面，也有相互支持的一面。[10]冷战结束以来,经济全球化以及由此引发的法律全球化的确给主权理论提出了挑战,但这一切都是在主权国家的国际体制内发生的。尽管佩雷斯、安南两位秘书长声言要重新定义国家主权,但联合国仍然按照尊重主权的原则行事。我国在对外交往的过程中，也始终坚持将“主权独立”放在首位。因此，全球化非但没有抹杀国家主权的存在,相反它比以往任何时候都强调国家、民族及地方的特殊性和独立性。即使是全球化的倡导者美国,也极力强调本国的主权利益。“法律全球化只是世界范围内法律规范的趋同化和一体化，它并不改变法律（无论是国内法还是国际法）的性质。法律依旧是要由国家来单独或集体制订。因此，法律全球化并不当然导致国家主权的弱化，相反，法律全球化可以说是国家行使主权的表现和结果。”[11]
　　最后，经济的全球化带来全球范围内法律改革,这种改革的结果并不是形成一套全球一体的严密的包含社会生活各个方面的法律规则体系和制度,也不是以某个国家的法律模式为蓝本经由各国仿效而形成全球统一的法律模式。在法律全球化的进程中,更多地体现的是法律制度和模式多元的局面。“更主要的问题可能是在技术层面和规范层面上如何操作的问题。对我们整个法学更有意义的问题可能就是国际标准,国际标准和我们自己的标准之间如何协调的问题。”[12]对于在一个以西方发达资本主义国家主宰的经济全球化进程下,中国必须和全球整体上的经济和政治发展程度相一致,以便能够以积极的态度加入全球化的进程中,自己掌握一定的经济全球化中的相关法律制度和规则的运作。
三．法律全球化下的弱势文化
　　法律全球化的产生首先从法律文化的传播开始,文化的传播为法律全球化的形成提供了可能。“从人类有记载的历史以来,法律移植——法律规则或法律制度从一个国家向另一个国家迁移,——就是屡见不鲜的现象。法律制度从一个国家向另一个国家移植,与之相伴的法律观念、法律思想也从一个国家向另一个国家传播。”[13]
　　从法律全球化发展简单的过程可以看出,法律全球化之所以能从虚幻的空想一步一步地变成现实,是由于人们对全球化的法文化的认同与接受,包括对共同法律理念的遵循、相同法律规则的借鉴和共同法律规范的遵守。在国际性的政治、经济和科技交流中,由于存在相互认同的法文化,使这种全球性的交往与交流得以实现,而共同的法文化则成为这种交往与交流的内部凝聚动力,成为一种实现全球性活动的文化保证。 “不管各国、各民族之间法律文化的鸿沟有多么巨大,也不论各国各自为政、意识形态分歧突出的法律实践同未来的全球化秩序之间存在着多大的差距,全球领域的法律改革都势在必行,各国、各地区的法律实践和法律文化都必然趋于国际化……” [14]但在这种全球化的大趋势下，西方国家也在利用法律手段从各方面攫取大量利益,并向发展中国家兜售法律价值和文化理念,运用自己的经济、技术和军事优势推行自己的强势文化,抵制和削弱发展中国家法律文化在本土范围内的影响。在这一过程中，发展中国家的法律文化在国际交往中逐渐退到边缘地带,成为一种弱势法律文化;在国内的法律活动中,由于强势法律文化的渗入并在法律实践中占据主导地位,因此,民族国家传统法律文化失去了应有的影响力。面对这种情况，我们必须以批判的态度来看待“法律全球化”，将全球化问题本身“问题化”。[15]
　　法律全球化是一把双刃剑,它既为民族国家提供了新的发展机遇和发展契机,也使民族国家面临着重重困难和挑战。它给民族国家法文化的发展注入了活力,也不断地促使民族国家的法文化向边缘化方向发展。全球性的法律文化在民族国家中要发挥应有的作用,也要解决与本民族国家法律文化的融合问题,脱离本国法律文化的法律技术和法律实践,必然是无源之水,无本之木。各民族国家也不应该简单地把在全球化潮流中弱势文化发展所遇到的冲突认为是强势文化对本民族文化的侵入,关键是要根据本国的实际寻找一条适应全球化趋势的民族化途径。
　　首先，必须放弃狭隘的民族主义。拒绝吸收和借鉴外国先进的法律技术和法律文化,只能使自己停留在全球化进程之外,扩大与世界先进水平的差距,丧失发展的机遇。而法律全球化的发展,不可避免地对主权国家的法律文化产生巨大的影响。全球化带来了民族文化的危机,也带来了民族文化的机遇。从总体而言,当今全球化在某种程度上是由西方国家发动,是西方国家价值观念和文化理念的输出,因此,在法律全球化过程中,西方的强势法律文化对发展中国家的法律文化产生一定的冲击。但是,法律全球化并不意味着全世界各国接受同一的法律模式,法律全球化并不能消灭世界法律格局的差异性和丰富性。同时“处在全球进程中的每一个国家、地区和民族以及公民,都必须确立全球发展意识,平等自主地参与全球性运动;共同制定和形成全球性的行为规则,必要时构建一种受到全球调控的全球社会契约。”[16]“一个国家要立足于国际社会,要保持和创造良好的存在和发展空间环境,它的政府必须遵守诺言,必须与国际法律规则保持一致。公共事务的国际化和全球化以及处理公共事务的法律国际化,把我们真正带入国际社会主流。”[17]因此,发展中国家要立于国际社会,促进本国法律发展和法律文化的进步,就应该以全球性的法文化为发展模式,制定和规划本国的法律体系,从而促进本国法律文化的国际性发展。
　　其次，防止以“浪漫化”的处理方式来论述全球化时代，防止把全球化转换成一种解决我们中国所有问题的终极方案。[18]这是一种比狭隘的民族主义更令人担忧的情形。民族文化传统对法律制度有着深远的影响，这早已是学者们的共识。孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律之影响作用的法学家之一。他指出，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。既然法律是它赖以存在的文化的一部分，不同的民族文化决定了不同的法律的存在，那么，就很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另一个社会，认为法律的普遍移植以及法律的世界化全球化从根本上说就是不可能的。[19]那种“浪漫化”的法律建构主义主张，只能是一种法律的“幻想”。[20]
　　最后，以法律全球化充实民族文化的内容。民族国家在传统的法律文化实践中主要是如何进行强化国家统治、加强社会管理和保持社会稳定的活动,随着经济全球化和一体化的发展,民族国家融入国际社会的形势更加迫切,在此过程中将面对前所未有的跨国性的问题需要解决。“随着公共事务的国际化与全球化,为处理交叉与重叠的公共事务,国家之间越来越需要双边合作、多边合作、国际社会整体合作,并为此制定越来越多的国际法律以促进且指导这种合作,解决国家之间和国际社会的纠纷和争端……”[21]在全球化的发展过程中,民族国家法律应当解决以下问题:加强本国同其它国家的经济合作与交流,加强文化的交流与人员的往来;关注和解决全球性的诸如环保、核扩散、恐怖活动、贫困化等问题;解决在国际交往中存在的政治、经贸、文化、军事等冲突等等问题。所有这些,以前国内法是难以单独解决的,它必须以各国都能接受的国际法为指导,并以此为标准制定符合本国实际的国内法进行实施,在这个过程中,主权独立的民族国家不仅发展了本国的法律文化,也扩大了法律文化的实践内容。

*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生
[1]参见〔美〕博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第7-9页。
[2] 《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1996年版,第276页。
[3] 参见黄文艺：《全球化与法理学的变革和更新》，《法制与社会发展》2002年第5期，第35页。
[4]  邓正来教授把反对全球化的倾向概括为两种,第一种是新左派观点,第二种是狭隘的民族主义观点。这两种观点的主要表现形式为:第一种反对观点主要是以化约论为基本趋向,也就是把全球化这种现象化约成美国化、资本主义化,认为全球化时代是一个新帝国时代的开始。这个新帝国时代所依凭的不再是军事、战争和鲜血,而是信息、知识、资本和市场。第二种反对观点所依凭的理论工具主要是区隔论,也就是把全球化与中国隔开;这些论者用各种各样的大话来掩盖全球化这样一个事实的存在。他们认为,中国连现代化都没达到,至今只是一个发展中国家,因此全球化问题离我们遥远得很,还不是我们的问题。参见2004年1月的“全球化时代的中国法学学术讨论会”上的发言摘要。
[5] 阿兰·古雷.《法律生产之国际规模:金融法的实例》巴黎:ＬＧＤＪ出版社,1998.
[6] See Twining,supra note25,at24-28.
[7] See Peter Thomas Muchlinski，Globalisation and Legal Research,,The international Lawyer ,Vol.37, No.1, 2003, p 236.
[8] 参见冯玉军：《法律全球化与本土化之争及其超越》，《云南大学学报》2003年16卷第1期，第7页。
[9] 参见车丕照：《法律全球化是现实？还是幻想？》，《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。
[10] 参见朱景文：2004年1月的“全球化时代的中国法学学术讨论会”上的发言摘要。
[11]参见车丕照：《法律全球化是现实？还是幻想？》，《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版。
[12]参见朱景文：2004年1月的“全球化时代的中国法学学术讨论会”上的发言摘要。
[13]参见黄文艺：《.论法律文化传播》,《.现代法学》2002年第1期，第167页。
[14]参见冯玉军：《.法律与全球化一般理论的研究述评》，《.法苑》2002年第7期，第10页.
[15]邓正来教授曾在2004年1月的“全球化时代的中国法学学术讨论会”上提出过“将全球化问题本身问题化。”
[16]参见公丕祥：《.全球化与中国法制现代化》，《.法学研究》2000年第6期，第44页。
[17]参见张文显：《.WTO与中国法律发展》，《.法制与社会发展》2002年第1期，第7页.
[18]参见邓正来教授在2004年1月“全球化时代的中国法学学术讨论会”上的发言。
[19]参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》下，商务印书馆，1978，第421页。
[20]邓正来教授在2004年1月“全球化时代的中国法学学术讨论会”上将赞同全球化的倾向概括成一种以浪漫化的处理方式来论述全球化时代。“他们在这个过程中把全球化时代放大成了普遍价值、普遍真理、历史必然、世界潮流,进而把全球化时代偷偷地、悄悄地转换成了一种解决我们中国所有问题的终极方案。这样一种浪漫化的倾向,归根结底就是把全球化时代看成了一种普世性的福音。”
[21] 参见张文显：《.WTO与中国法律发展》，《.法制与社会发展》2002年第1期，第7页.