中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报  
一
　　2004年8月16日上午，中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会在北京中国人民大学逸夫楼会议中心胜利召开。全国各地的与会代表共150多人，会议将推选出新一届民法学会的会长、副会长、秘书长、常务理事和理事，并将讨论物权法、侵权责任法、人格权法以及合同法中的重大疑难问题。
　　上午的会议首先由原中国法学会民法学经济法学研究会会长王家福教授主持。上午九点整，王家福教授宣布会议开始。中国法学会副会长孙在雍同志致开幕词，致词肯定了自佟柔教授、王家福教授相继担任会长以来民法学会建设取得的巨大成绩。对民法学会多年来参与中国民事立法、推进学术研究的工作做出了褒扬，并对换届后民法学会未来的发展和在民法典制定中的作用提出期望，希望全体民法学者脚踏实地，做出更多的学术贡献，并预祝大会圆满成功。孙宪忠教授随后宣读了中国法学会关于民法学研究会换届的批复。在王家福教授主持下，会议宣读并表决通过了理事会组成人员的名单，选举产生了民法学研究会的会长、副会长、秘书长以及常务理事。（名单略）

（马特、孙巾淋整理）

二

　　当选中国民法学研究会会长的王利明教授在换届选举结束后，代表新一届学会领导班子发表讲话：
　　首先，王利明会长代表新一届常务理事会对各位领导、理事、代表的信任表示感谢。他表示，中国法学会民法学研究会在老一辈学者，如佟柔、王家福、赵中孚、魏振瀛老师等的带领下，经过20年的发展，对新中国民法学的发展，以及民事立法做出了巨大贡献，并形成了优良的民法学学风和传统。新一届的学会领导班子将保留优良的传统，团结奋进、锐意创新，在已经取得的成果基础上更上一层楼，也希望各位领导、各位前辈、各位理事，以及民法学界的各位同仁能够继续帮助、支持新一届学会领导班子搞好以后的工作。

（张鹏、明俊整理）

三

　　王利明教授当选民法学会会长后，召开常务理事会。 在常务理事会议当中，王利明教授提出四项动议，请常务理事表决通过，并提请中国法学会批准：
　　第一， 聘请王家福教授担任民法学会名誉会长。
　　第二， 聘请马骏驹、魏振瀛、赵中孚、李国光、唐德华、余能斌、李开国、杨振山、周贤奇教授等九人担任民法学会顾问（排名不分先后）。
　　第三， 民法学会根据中国法学会建议，成立学术委员会。拟由王家福教授担任学术委员会主任；王利明教授、马骏驹教授、杨立新教授担任副主任。
　　第四，聘请北京大学法学院王轶副教授、中国社会科学院法学研究所谢鸿飞博士担任民法学会副秘书长。
　　各位常务理事一致通过上述四项动议。
　　在随后召开的全体代表会议上，孙宪忠教授宣布常务理事会决议。 最后，孙宪忠教授欢迎各位老教授多指导新一届民法学会的工作。被聘请为民法学会顾问的魏振瀛教授、赵中孚教授、原最高人民法院唐德华副院长以及民法学会名誉会长王家福教授在随后的发言中对新一届民法学会领导班子和全国民法学者提出了殷切期望。

（姚海放整理）

四
　　在与会代表合影后，8月16日上午的会议继续进行。由孙宪忠教授主持，邀请参加全国人民代表大会法制工作委员会物权法修改稿专家研讨会的崔建远教授和郭明瑞教授介绍物权立法动向与物权法疑难问题。
　　崔建远教授介绍物权法修改稿的总则和所有权部分：
　　一．修改稿第一条、第二条规定自然人和法人作为物权的权利主体，许多专家学者认为其范围比较窄，应扩大范围；也有学者提出，不如直接规定民事主体，而不明指其类型。
　　二．对物权的理解。一般认为，物权属于对世性权利，但从现实情况来看，有的物权具有对世性，也有物权是基于合同行为或事实行为产生，是否具有对世性无法明确把握。因此，对物权的把握上可以模糊一些，这也和物权变动的模式的多样化相协调。从现实情况看，物权和债权的界限也比较模糊。
　　三．物权的客体。物权法修改稿没有作为单独一节规定，只在第二条和有关规定中用动产和不动产表述。有学者认为应单独设一节。
　　就不动产而言，传统民法对于不动产的理解是土地及其定着物。但也有学者认为，矿产资源、海域、水资源等已经脱离土地而单独存在，应该单独列出，至少矿产资源根据我国现行法规定应该单独列出。此外，还有学者提出，如果机器和土地紧密联系在一起，是否还是动产？有价证券放在动产中是否妥当也值得研究。电、气、光、波现在规定在动产中，有学者认为把它们“视为物”，当作物来处理，更妥当。也有学者提出，权利和空间作为物权客体是否妥当也值得考虑。
　　四．物权法定主义。第三条规定之，但只是说要由“本法加以规定”，没有标明“当事人不得自由创设”。很多学者认为后者才是物权法定主义的精髓，因此应该加上后半句。多数学者赞成此观点。
　　此外，物权法定主义要不要缓和？一种观点认为不需要缓和，另一种意见认为现实生活中出现很多的权利类型符合物权的特点，但法律又来不及规定，因此，有缓和的需要。
　　关于物权法定的范围，有学者认为，担保物权不属于物权，一种观点认为属于优选权，另一种观点认为属于债权，但目前多数学者还是认为其属于物权。 很多学者认为应该规定让与担保，应该承认该新类型担保物权。采矿权、捕捞权以及取水权等也没有规定，相当多的学者认为不应做详细规定，但应该有一个总括规定，以使之有一个法律适用的准则。
　　五．物权变动的公示原则等物权法结构原则现在写在了修改稿一般规定中，表面缺点是一方面不能全面概括，另一方面又与具体章节某些内容重复，因此有观点认为不应该写入一般规定之中，因为结构原则与基本原则不同，不能作为独立的裁判规范，只是学者归结出来的学理性规则，不宜在一般规定中确定。
　　六．物权变动的模式。物权的变动模式极为复杂。单基于法律行为的物权变动就采取了不同的模式，一种是公示成立主义，一种是公示对抗主义；关于非基于法律行为的物权变动，修改稿规定法院判决生效物权就发生变动，有一种意见认为强制执行完毕物权才变动。修改稿区分征收征用，严格限制征收，并应严格限制在公共利益的范围。有学者提出在其效果上也应该注意，应更明确具体。至于补偿对象，土地承包经营权人也应得到补偿。继承作为物权变动原因的问题，有学者提出遗嘱、遗赠应该准用继承的规定。事实行为引起的物权变动，是取得物权人不得处分还是与其后手交易人之间的交易不发生转让的效力？出席会议的学者有意见分歧。汽车、船舶等表述为没有登记不得对抗第三人，另一种表述为不得转让，后来采登记对抗主义，这一点意见已经统一。
　　七．公示方式，不应局限于登记和交付。一种认为占有也是，实际生活中不登记的不动产物权有很多；另一种反对，占有的权利状态很复杂，占有究竟公示何种权利，也不明确？动产占有、不动产物权的登记能否推定权利的存在，现修改稿表述不清楚。公示是否直接具有公信力的效果，也不明确，涉及实质审查和形式审查等诸多复杂问题。
　　八．物权保护的模式。有三种意见，一种认为采物权请求权的模式，另一种认为没有必要采取物权请求权的模式，直接采取基于侵权请求权的模式即可，还有一种意见认为应该采用竞合模式，物权立法很可能采用竞和模式。

（马特、孙巾淋整理）

郭明瑞教授介绍修改稿的用益物权和担保物权部分：
　　第一，用益物权部分。
　　关于“一般规定”部分。有学者讲是否规定，似乎意义不大。另外，用益物权概念中是否需要表明处分权能。现有的修改稿中没有体现。但是，大多数学者认为，用益物权人可以处分的是权利，而不是权利的客体本身。还有学者提出了用益物权的客体能否包括动产的问题。
　　关于“土地承包经营权”部分。由于该修改稿是按照现有《土地承包法》制定的，所以争议不大。但有学者提出应当包括养殖业对应的权利。还有学者提出，土地承包经营权的登记的效力，以及何时进行登记，土地承包经营权的出租、发包、抵押如何办理，土地承包经营权是否能够收回的问题。还有学者提出，农户非转农后土地承包经营权是否保留，土地承包期间土地承包权是否可以调整。此外，大家还认为，在土地承包经营权登记的程序上应当进一步明确规定。还有学者提出了土地的抛荒问题应当尽量在立法予以规范。
　　就建设用地使用权。关于空间权是否应当单独规定存在争论。现有修改稿中没有规定空间权。有学者认为，应当单独规定，因为，土地、地上空间、地下空间都应当独立成为权利客体，否则，与现实不符。还有学者提出，建设用地使用权期间届满后，如何处理地上建筑物的归属。有学者认为，对先有规定，应当区分商业用房和居住用房，如果是到期无偿收回，对于广大商品房用户显然不公。还有学者认为，应当赋予建设用地使用权有类似土地所有权的效力。讨论还涉及到是否可以交易的问题。
　　关于“宅基地使用权”部分。现有修改稿规定，宅基地上的房屋可以转让，宅基地上房屋转让，宅基地使用权转让。但有学者反对宅基地上房屋转让，防止村民无房居住。修改稿还规定，村民只能获得一处宅基地，获得多块宅基地的，应当交费。
　　关于“邻地使用权”部分。许多学者认为，还是叫地役权好。因为地役权概念，学者还比较熟悉，否则，学者、老百姓都不熟悉。还有学者认为，地役权可以包括空间上的利用关系，但邻地利用权不能包括这一内容。关于地役权和相邻关系之间的关系。学者认为，相邻关系是相邻不动产之间的最低限度的相互利用。地役权是相邻不动产之间的相互约定的相互利用。
　　关于“居住权”部分。对于是否规定居住权有不同的意见，诸如，居住权是否需要登记，登记是对抗效力、还是生效效力，居住权能否出租、互换等问题。还有学者提出居住权的消灭问题。有学者提出，房屋灭失了，居住权是否还存在的问题；居住的房屋被拆迁的，居住权人是否有补偿的问题。
　　关于“典权”部分。有学者认为，典权是融资的需要，现在实践中已经意义不大，所以不用规定了。但是，有学者认为，典权是用益物权的一种方式，在现实生活中还是有用处的，所以应当保留。
　　在用益物权中，学者还强调要加强对荒地开垦后开荒人权利的保护。
　　第二，担保物权部分。
　　关于“担保物权的适用范围”。有学者认为，只要是债权，就应当可以适用担保物权作为担保方式。
　　关于“担保物权”的除斥期间。有学者认为，不应当规定除斥期间，有学者认为，应当规定。还有学者认为，对于担保物权的除斥期间，当事人应当可以约定，但不能与主债务履行期相同。还有学者认为，如果主债权履行期届满，担保物权的义务人应当有权予以抗辩，不予履行，但也有学者不同意这一看法。
　　关于“抵押权”部分。有学者提出，动产不能设定抵押权。但有学者认为，大的动产应当可以抵押。还有学者提出，应当规定最高额抵押和共同抵押。还有学者提出浮动抵押也应当规定，但在如何处理浮动抵押的登记和范围上存在争论。
　　关于“质权”部分。有学者认为，只要是债权就应当可以设定质押，不一定要债权凭证。有学者提出了债权质押的登记问题，如股票质押如何登记，对此，有学者建议是公司进行登记，还有学者建议是工商局进行登记。还有学者提出收费权的质押问题。对此，修改稿未规定，学者意见分歧也较大。
　　关于“留置权”部分。争论主要集中在留置权的要件问题上，如是否必须强调“同一债权债务关系”、“留置的客体是否必须限于动产”。
　　关于“优先权”部分。修改稿规定的一般优先权包括医疗、工资、丧葬、建设工程等方面债务的优先权。但有学者认为，优先权属于债权，不应当在担保法中统一规定。
　　孙宪忠教授随后作了补充：
　　目前争论较大的问题有下列几个：1、收费权的质押问题。2、法人所有权与国家所有权的关系。3、物权的效力出现多样化的趋势。如《土地承包法》规定，合同签订之后，土地承包就生效，此为合意主义。4、在坚持物权法定主义的情况下，旧有的一些物权种类和新的物权种类如何受法律保护的问题。

二○○四年八月十六日

8月16日下午第一组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第一会议室
主持人：马新彦、徐国栋、温世扬、孟勤国
马新彦宣布讨论开始，首先请王利明教授发言。
　　王利明：我谈几点看法。
　　1． 对物权概念的理解。物权的类型很多，学者们对物权概念的理解也有不同看法。但是，支配性和对世性作为物权的基本属性应该继续予以强调。首先，物权的对世性效力是物权与债权区分的重要标志，如果不明确物权的对世性，那么物权和债权的界限将模糊化。其次，公示方法表明了物权对世性的要求，如果将物权对世性取消，则公示方法本身就失去了其存在的意义。再次，物权变动的模式也与物权的对世性有密切关系。
　　2． 物权的客体。物权法修改稿中仅仅规定了动产不动产，将“物”的概念去除了。这种表述不尽准确，物有很多种分类方法，动产、不动产之分只是其中一种，动产与不动产之分并不能全面概括客体的多样性。其次，动产和不动产之区分标准现在也有一定争议，究竟是根据物的价值或者根据其在物理上能否随意移动来判断一物属于动产或不动产？现在将光、电、波等以及有价证券归入动产，是有问题的，应该说它们本身与动产还是有一定区别的，只能“视为动产”，所以，应该有独立的“物”这一节。同时，应该尽力扩大客体的范围，空间也应该成为一种独立的物权客体，因为空间不属于动产和不动产。
　　3． 物权的变动模式。尤其是基于法律行为移转物权的模式问题，孙宪忠老师认为应该采用德国的物权行为模式，这是目前民法学界很有代表性的观点。但是，物权行为本身比较繁琐，而善意取得制完全能够取代物权行为理论并取得更好的效果。再者，物权行为能否真正被大家了解和接受也是个问题。
　　采取登记生效要件主义还是登记对抗要件主义？登记对抗主义比较复杂，登记对抗承认登记之前已经产生物权，但又只能对抗当事人，那么，这种物权是一种什么物权呢？是否同属于可以对抗所有人的物权？此外，当事人的善意恶意如何区分也有困难。还是采用统一的登记要件主义比较合适。承包经营权将来也要登记，现在不登记是因为其现在还不能流通，不能自由转让和买卖，一旦流通，就必须要登记。
　　郭明瑞：我的想法是不动产登记效力问题，登记是成立要件还是生效要件还是对抗要件的问题？我的观点是登记对抗要件主义。
　　首先是对物权的理解问题。什么是物权，物权与债权的区别在于公示性还是什么？我的观点物权就是支配权，债权就是请求权。没有登记，只要能够支配就可以成立物权。只是到了交易当中，才会存在一个登记的问题。
　　第二，我国采用登记生效的方式，使得很多物权没有办法产生物权。现在中国广大农村农民买房子是没有登记的，这不能说房子不是他们的。而且当事人之间不会提出异议，都知道这房子是谁的。包括农村土地承包经营权，没有规定一定要登记。农村土地承包经营权是根据法律原因产生物权，在没有登记之前不能产生物权是不合理的规定。至于转让当中第三人是否知道是否善意，只要采用对抗就可以了。所以在使用当中登记生效要件是比较麻烦的事情。当然，采用登记对抗要件是否是否认了物权行为？这也没有否认。
　　在登记问题上，我希望采用统一的立法。我国现行对动产的登记采用登记对抗要件主义，包括航空器等。航空器这么大的价值都可以采取登记对抗主义的立法模式，为什么不动产就不行？过去传统民法从历史发展上，在一定意义上是围绕着土地展开的。
　　第三，还有一个反对登记生效要件主义的理由是：没有办法纳税。当然这不能说为了纳税的需要而否认了当事人的物权问题。可以根据当事人的需要来确定税负的问题。
　　所以根据上述三个方面的理由，还是主张登记对抗要件。
　　高富平：接着王老师和郭明瑞老师的话题，王老师坚持登记生效要件主义，郭老师坚持登记对抗要件主义，实际上这是我们如何定义物权的问题。如果物权强调对世性的话，就必须要登记；如果强调物权的支配性，就不一定要登记。但是我们还是需要强调物权的对世性，但现实当中确实存在特殊性的问题。现实当中确实存在着不登记的情况，我们不能说其不是物权。所以登记只是在涉及到第三人的时候才有意义。登记在效力方面存在三种：登记生效、登记对抗，还有一种是登记宣誓。宣誓的作用其实还是一个对抗，所以实质上还是前面两种。
　　登记对抗还是登记生效主要是涉及到物权行为的理论问题。我国《担保法》当中也规定了两种不同的登记的效果，我觉得还是采用登记生效要件为原则的立法态度。完全采用登记对抗的立法例，这是一个自愿登记的规则，就不利于建立一个登记的公示公信效力制度，好多人不愿意去登记，则会损害登记的公示公信力。而登记生效主义是一种强制登记，有利于公示公信原则的建立，所以我觉得登记生效主义有利于简化交易。当然，在特殊的情况下，在司法实践中，还是可以认定他们之间还是存在着物权的。一旦涉及第三人的利益的时候，就需要看登记来判断所有权的归属。这也是我们《担保法》采用两种主义能够并存的理由。
　　孟勤国：1．物权的客体不能仅限于有体物。如果物权客体仅限于有体物，那么物权法是否立法都无所谓。我们现在急需物权法，关键是现代生活中存在很多不是有体物的情况，而是存在既不是有体物，也不是权利的东西。比方说信托财产，是一个货币、资产的概念；又如企业资产，只是一个数值。我们讲浮动担保的时候，都认为浮动担保的客体是企业的资产，此时企业资产可以作为物权客体，但是其他的就不承认。又如在网络当中的虚拟财产，实践当中已经出现网络装备、预存在电话卡中的财产。我认为物权法一定要调整这部分客体。有体物和无体物的分类是小农经济的分类；现代社会当中的分类主要采用实物性财产和价值性财产。很多人认为对价值性财产存在不好识别的问题，但是即使是有体物也存在识别的问题。仅仅是有体的特征是不能有效的识别所有权的，必须要借助其他方式来进行识别。从这个观点出发，价值性财产只要能够借助一定方式加以识别，就可以成为物权的客体。这只是一个法律技术方面的问题。物权客体应该包括能够特定化的价值性财产。
　　上午崔建远教授提到权利是否能作为物权的客体，我的观点认为不能将权利作为物权客体，因为大陆法系国家民法是围绕民事法律关系展开的，民事法律关系三要素当中包括了内容部分的权利，但是如果将权利作为客体，则混淆了客体和内容。所以我很反对权利质权的提法，权利质权质押的不是权利，而是权利当中的财产性价值。
　　2．现在的用益物权只限于不动产，这是从日本和台湾开始的，但是却没有任何人解释过用益物权为什么只能设定在不动产之上。这一限制使得用益物权的功能受到了很大的限制。另外，用益物权有无处分权？如果用益物权只能限于不动产，则自无处分权可言，但是如果用益物权也可以设定在动产之上的话，则可以有处分权，因为届时只需要归还总类物即可。
　　3．担保物权不是物权。这一点我和王利明教授是有不同的观点的。担保物权是否是物权必须按照物权的定义来分析：物权是支配权，债权是请求权。最典型的是抵押权：抵押权人不占有抵押物，无法支配；抵押权人无法阻止抵押人出卖抵押物。所以抵押权人不能支配抵押物的价值和交换价值的。很多教科书上说担保物权是支配物的交换价值。交换价值来自于政治经济学，但是担保物权支配物的交换价值是不成立的一个命题。
　　物权的支配力就是两种，一种是现实的支配力，一种是最终的支配力。所以占有是实现的支配力；所有是最终的支配力。利明教授的观点是将担保放在物权当中，将物权获得优先受偿的权利。但是应该说将担保放在优先权当中更保险。
　　我觉得担保物权要说支配，只是支配担保物最后变现的价值。但是支配价值不是支配，而是取得。
　　4．关于法人所有权问题。我坚决反对法人所有权。在英美法国家，是不存在法人所有权的；在大陆法的立法里面，也没有法人所有权的提法。（当然，我看的书都是译本，可能翻译有问题）很多学者将法人所有和法人独立财产混为一谈，实际上两者是不能等同的。法人独立财产仅仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系。有学者提出，如果法人没有所有权如何处分财产？实际上，这是一个常识性错误。财产处分人不一定要是所有人，例如法院强制处分财产就不是所有人处分。股东投资后，财产由全体股东按份共有。共有分为简单共有、合伙共有以及股份公司、有限公司的共有。股东对公司财产实行按份共有并设定用益物权，由公司行使，也就是董事会行使。法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于对小股东的保护。实际上，美国最新动向又开始从董事会中心主义向股东会中心主义靠拢。
　　另外一个问题，关于登记变动模式，我主张全部实行等级对抗主义。我认为登记需要登记生效的时候，涉及到第三人利益的时候，我们有善意取得制度，则全部采用登记对抗要件。第二我们在讨论问题的时候，将登记看成唯一的公示方式，即使是占有也是一种公示方式。所以我主张全部实行登记对抗要件，第三人的利益，采用善意取得制度。
　　我们民法学者还需要考虑一个问题：我们接受的东西是否是天经地义的东西，是否是不可改变的？欢迎大家批判！
　　高富平：担保物权是不是物权，实际涉及债权的特殊效力问题。因为物权与债权相比还有一个功能就是优先性，物权、债权的区别在于顺位的问题。担保物权满足物权客体的特定性，因为其具有优先性和排他性，因此具有物权特征。在英美法中，一般将动产的担保纳入债权的范畴，而抵押是在不动产物权中讨论，孟老师提出的问题实质是立法例的问题，不会动摇物权的规则，因此不会影响权利本身，因此权利的设置不会发生根本的动摇。我赞成担保物权为物权。但在立法例上，我赞同现行法例，即担保法独立立法。
　　孟勤国：如果将担保制度放在物权法中，第一，怎么将物权的支配性用于担保制度？如果一种制度不符合物权的基本特征而将之归入，这对民法理论本身不合适。第二，这影响担保制度的发展。现行立法将担保制度一拆为二，那么就出现了担保物权人与保证人之间谁优先的问题。其次，浮动担保等新制度也无法用物权法来解释。第三，担保物权最终解决的是担保的债权优先于普通债权。破产法里将抵押权作为别除权，是一种优先权。其实，这就是一个权利优先的问题。所以，我主张将担保物权作为优先权来解决。
　　抵押权、质押权等是一种物上负担，物上负担的确对所有人构成一种限制，但不一定构成相对方的物权。民法学家有四大法宝，“例外”，“准用”，“视为”等，但我们不能老用这种方法来解释物权法。我主张将“视为”改成“就是”，在逻辑上更顺。
　　高富平：我是同意保持现有的《担保法》独立成篇，而在教材当中可以由不同的看法。
　　徐国栋开始主持第一组的讨论。
　　韩松：农村土地所有权，物权立法中有涉及。物权所有权中是否要国家所有权和集体所有权，我的观点是应该规定。批评的观点认为这是传统的划分，是根据所有制来分的。但是现在来讲，这更多是从中国现实来考虑的。在比较落后的农村，除了土地之外，基本上没有集体财产。但是公益性事业还需要集体来完成的，比如说打一口井，这是单个的个体无法完成的，这一块形成的资产也是集体的。国家对农业的扶助也属于集体财产。总而言之，集体财产仍然存在而且将长期存在。
　　另外，在西安郊区和平村当中，也存在几千万的集体财产，一个是发展集体企业保障就业；另一个是保障集体福利，上学都给钱；还有文化活动中心等，这些都是集体的，村民享受利益。
　　从现实当中，如果不规定集体财产，可能会流失。从现实当中看我觉得还是需要规定集体财产。第二个问题是如何去规定怎样实现集体所有权。这主要是防止集体财产的流失问题，符合集体成员的意志和利益。
　　于海涌：针对孟老师的观点，我提出自己的一点想法。
　　第一，担保物权不是物权是不成立的。抵押权是一种价值权，是货币的表现形态，抵押物的处分不需要权利人的同意，
　　第二，法人所有权的提出应当是具有科学性的。若法人没有所有权，那如何处分财产。因为财产的处分需要合法性的基础，例如，拍卖应当是经过授权，判决是基于公权利。
　　第三，物权变动采用对抗主义。例如，张三买了一套房屋，经过交钱和登记，张三卖给李四再抵押给银行，若有的登记，有的不登记，会导致体系的混乱。
　　第四，权利若不作为客体，那么权利质权就要废除掉。
　　登记究竟实行登记要件主义还是从登记对抗主义？登记对抗主义会产生很多问题，会导致不动产交易秩序的混乱。应该采取登记生效要件主义
　　李开国：第一．从立法上，德国法承认无权行为，也有善意取得制度，两者不相会替代，相反，只有在承认物权行为的基础上，善意取得制度才可以更好的发挥上已取得的作用。善意取得制度是建立在物权制度基础之上的。
　　第二．关于物权行为的无因性，否定无因性是否就否定其独立性？答案是否定的。因为物权行为仍然是法律行为，物权行为和债权行为仍然是有区别的。有因果关系不意味着是一个事物。物权变动有法律行为所致和非法律行为所致之分，基于法律行为产生的物权变动这部分成为物权行为，很重要原因是基于债的负担。但是，除了债的约束，还存在没有约束的物权行为，比如请客送礼。物权行为是解决以前苏联错误观念的武器。
　　第三．我赞成登记成立要件主义。比方说抵押权，其效力主要是优先受偿权，如果没有登记即产生抵押权，则没有等级不能对抗第三人，则没有优先权？没有优先权的抵押权又是一个什么样的抵押权？它就不是抵押权。它不能对抗第三人，就没有抵押权的效力，在此就陷入了一个逻辑怪圈。所以从这个例子可以看到应该采用登记主义。当然，如果采用物权行为理论，登记本身就是物权行为的形式要件。
　　第四．法人所有权的问题，我和孟勤国的观点有相同之处。德国民法总论关于法人的规定很简单，就是股东的共同名义，意味着共同处分财产。实际上人家并没有像我们这样，它是强调了法人就是共同利益，而不强调法人所有权。从这个意义上，我是同意集体所有权的，集体所有权和法人所有权是不同的概念，集体所有权就是共同所有，德国的民法总论中的“法人”就意味着从事共同事业的一伙人取得一个名义。
　　另外，我们土地所有权都是在现行制度下进行研究，这种双轨制在权利能力方面不平等，采用非国民待遇，我们能不能从深层次考虑问题？从全世界范围看，对农村土地和城市土地实行双轨制的，我不知道有没有，但是苏联都是全民所有的。现在的双轨制带来的问题很多，城市需要使用土地就发生一个征用的问题。深圳的城中村是不是也有问题？土地问题上农村的集体是村，城市中居委会也是集体，为什么村可以拥有土地，居委会为什么不能有呢？我们今后在一个城市里面有些土地是属于集体的，另一部分是出于城市的，长此以往，整个社会会如何？这种现象长期存在可以吗？我们要从我们的土地双轨制思考问题。这个问题可能会遇到政治上的障碍，但是即使物权法不能消灭此，理论界也应该研究这个问题。
　　最后一个问题，在现代社会，建设用地使用权较之于农村土地承包经营权来说更重要，后者逐渐趋于缓和，现在集中问题在于城市建设用地，土地的矛盾已经从乡村转向城市。城市土地的价格和农村土地的价格相差过大，这就产生了级差地租怎么分配的问题。此外，我们的房屋所有权是永久的，而土地使用权是有其期限的，那么矛盾如何协调？我的意见是应该赋予房屋所有人对土地的永久使用权。
　　高富平：关于类型化的问题，是不是要分成法人、集体等，我的观点是物权法不是按照主体对物权进行分类的，所以我不赞成按照主体分类，这是世界各国的情况。世界各国都是按照个人所有权的类型作为基础的。但凡是民法上的所有权，都应该遵循这个规则。
　　我们不应该按照物权的主体分类，而应该按照物权的客体分类：公有物和私有物。将一部分公有物排除在民法调整的范围之外，公有物对应的是一个公共所有权，由国家来行事。除此以外都是私有财产权，都应该是一致的。这些私有财产权可能归属与国家、集体或者是个人，但是这些都是遵循的一个原则。对可供交易的私有物的分类当中，是否可以根据主题来分类，则我的观点是国家可以拥有财产，这是按照一个私权利来处分的。但国家如何行使所有权的问题，则不是物权法的问题，国家如何行使对土地的所有权，行政色彩非常严重。涉及到动产的国家所有权，物权法就更无能为力。所以即便确定国家所有权，只要确定国家所有权的范围就可以了，没必要去明确国家所有权按照所有制的情况来分类。
　　涉及到集体所有权的问题，我国有三种，包括农村的土地、城市的企业，我认为对企业的集体所有，不应该是物权法的问题，这是一个企业法的问题，这就是一个用股份权利来行使权利的问题。所以集体所有权就只有农村土地集体所有权，关键的问题是如何落实农民的实际权利，我认为这一点上可以借鉴墨西哥的经验，可以落实村社的实体化，这个主体应该是一个法人，它是按照一定地域来划分的。以此为基础设定权利，我觉得可以解决农村土地使用权的问题。当然，物权法主要解决建设用地的问题，而农村土地承包经营权的问题，是一个特别法的调整，而不应该纳入到物权法的范围当中。
　　孟勤国：前面关于权利质押的问题，我就是认为权利质押是不对的。
　　如果权利不能作为客体的话，权利质押就不存在，权利质押的提法本身就有问题。这就是权利凭证中的财产权益
　　价款就是价值，这本身有问题，物权法上的支配必须是现实存在的利益，不能是预计利益。如果预计利益也能支配，则我卖给你货物，你给我钱，能否说你给我钱之前我就享有前的支配权了？担保权存续期间始终没有支配价值。
　　法学没有对交换价值下定义，因此只能是政治经济学的定义，交换价值不等同于价值，我们在引用其它学科的知识时，必须尊重其愿意。而且交换价值和使用价值不是一对概念。所以“担保物权支配物的价值；用益物权支配物的使用价值”的说法也是可以商榷的。优先取得价款就是取得行为而不是支配行为。
　　我刚才讲到了物上负担，这是对物的一种约束，但是不能理解为对物的物权约束。
　　处分权不是所有权的专利，其他权利当中也可以有处分权。不能认为法人没有所有权就不能处分财产，这个概念是不对的。公司对公司财产的处分就是股东处分。
　　关于登记，刚才说实践当中是否会发生混乱，我认为不会。首先，交易的当事人当中是不会产生混乱的。主要担心的问题是原来权利人又将货物出卖，则事后取得货物的人可以通过登记来产生对抗效力。善意取得中的“善意”应当理解为“知道”而不是“应当知道”，以保护交易安全。
　　另外我还想讲一点：物权与债权的区别，既不能从对世性上来理解，也不能从登记来理解，而是从客体上来区别。物权的客体是物，债权的客体是给付。物权和债权的根本区别在于客体不同，如果债权直接落实在物上的，则物消灭了，债权也消灭了。但是现在不是这样的。所以我也反对物权优先于债权的说法，物权和债权永远不会存在冲突。债权当中物消灭了，但是还需要进行履行；但是物权当中物消灭了，则就不存在物权了。
　　物权的客体是物，债权的客体是给付行为。债权不是直接落实在物上的。
　　至于物权类型化的问题，高富平老师讲了较多，我觉得也是一个立法技术的问题。
　　于海涌：权利背后就是利益，两者实际上就是没有区别的。因此，就房屋设定抵押，实际上就是就房屋的所有权设定抵押。
　　价款就是商品价值的货币表现。支配体现在“不需要取得同意”。孟老师说是公司股东委托公司处理财产，这个主体是不一样的，一个是股东，一个是公司。那么究竟谁是主体？
　　国内对优先权的概念很混乱，这个不能这么使用，优先权实际上是对于特定债权的法定担保物权。我们没有这样规定，在实际中产生了很多问题。
　　孟勤国：如果按你们的说法，房屋抵押的也就是房屋所有权的抵押，那么所有的质押和抵押归根结底都是权利质押，这实际上就否定了权利质押和实物质押的区别。
　　价款的表述是正确的，正是从这个概念中可以推导出价款是交换时的价格，没有交换就没有价格，预期的价格是不能支配的。
　　我基本上认为股东授权公司处分财产，有些授权可以用授权书，有些可以用其它方式，加入公司就意味着授权，不存在股东同意不同意的问题。
　　股东大会就是按份共有人共同决定事务的场所；取得红利是所有权人收益的表现；公司在注销之后其剩余价值又回到股东手上，如果认为财产是公司所有的，那么这一切都无法解释。
　　马新彦：孟老师的观点值得商榷。
　　第一，把所有权人对物的支配和抵押权人对物的支配混同了。所有权人和抵押权人对物的支配是不一样的，如果从一般的支配观念出发，抵押权人对物的支配肯定不是直接支配。
　　第二，担保物权具有优先效力、排他效力、追击效力等物权
　　第三，孟错误的原因有两个。1、优先权不是物权，所以孟是错误的。2、即便把担保物权规定在其他法律部门，但是把他是放在优先权是错误的。不能满足物权法整个体系上的协调。
　　高富平：支配权的理解不同。这是一个抽象的东西而不是对物现实的支配。权利从来都是法律能力。担保物权还是一个支配效力，这个抽象的支配力始终是存在的。所有权人不因为物的丧失而丧失所有权，担保物权也如此。
　　房屋的抵押是所有权的抵押。在大陆法系，所有权和物是紧密联系在一起的，这是一种纯正的所有权概念。还有一种归属的所有权的概念，比如债权的所有权。但是，我们一般不会说对债权享有所有权。对土地使用权的抵押就是一种权利抵押。
　　郭明瑞：没有必要争论下去。担保物权放在哪里不是很重要的问题，是一个立法例的问题。
　　另外什么是传统民法？所谓的传统民法是针对哪一个民法？说是前苏联、法国、德国都是对的。
　　徐国栋：我曾经专门对诚信原则做过研究，实际上物权法中谈的善意取得，应该是诚信取得。希望这个问题引起大家关注。
　　（徐国栋教授还阐述了对于民法学研究以及对于“人文主义”与“物文主义”的看法。并就此问题与朱岩博士、袁雪石同学进行了讨论。）
　　（孙巾淋、姚海放、蔡颖雯整理）
　　8月16日下午第二组（物权法）讨论简报
　　讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第三会议室
　　主持人：杨震、钱明星、傅鼎生、高在敏
　　杨震： 下面就上午提出的问题或者自己提交的论文的主要观点进行讨论。
　　董学立：物权请求权问题。如何对物权请求权和侵权行为法的关系进行处理？物权请求权的性质是什么？如果认为是债权，那么适不适用诉讼时效？我认为应该将物权请求权放在侵权行为法中规定，同时适用诉讼时效。结合体系化的思考，放在侵权行为法中进行规定是适合的。
　　关于物权变动。依法律行为的物权变动的意思应该依意思主义，但是应该是物权的意思，而不是依债权的意思。需要有一个所有权或者其他物权的意思，意思来源于合同的规定。即有变动物权的意思。德国登记强加给当事人，我国是“捆绑式”。不动产可以用占有保护，但并不一定代表所有权。法典的安排就是应该按照逻辑进行。认同关于法律物权和事实物权的区分，登记后就是法律上的权利，所以是对抗主义，不是生效主义。
　　史浩明：关于物权行为，是一个争论较大的问题。排斥物权行为的态度占主流。人为的拟制，太过复杂，不适合生活。我认为值得进一步探讨。台湾的谢在全认为，大陆学者的担心是不必要的，在司法实践中法官和律师能加以区分。善意取得虽然可以起到一定的保护交易安全作用，但制度之间还是有很大的区别。
　　关于物上请求权，债权和请求权的关系。请求权的范围大于债权，债权属于请求权，物权请求权是请求权的一种，所以适用消灭时效。
　　物上请求权是非常重要的一个问题，与侵权行为法之间的关系和界限需要明确。应该在物权法中规定物上请求权。
　　关于是否应该规定典权分歧很大，台湾地区司法实践中典权案例很少，但台湾学者总的观点认为还是可以放在法典中。我国否定的原因是原先公民没有什么东西可以出典，典权的存在有其功能，其融资功能仍有存在必要，因为目前其他的融资渠道可能对于一般公民来说并不畅通。
　　尹田：我认为物权法修改稿已经综合了各方的观点。总的看来，大的方面问题已经解决。体系上较为传统，只有总则、所有权、用益物权、担保物权四编。
　　确认法人享有所有权问题，主要考虑国有企业。国有独资公司或者参股控股的公司，有学者认为股东权是所有权的一种。但修改稿确认了法人所有权的概念，对此基本上达成了一致。孟勤国教授提出的“二元占有权”，国企享有所有权、企业享有使用权不占主流。
　　农村土地集体所有权问题。其性质如何？谁是权利主体？虽然规定属于农村集体全体成员所有。但是很模糊，其所有的性质如何？是不是共有、总有？应该做出进一步的明确。
　　关于物权法定原则。物权的种类和内容由本法和其他法律加以规定，但没有进一步明确“不得由当事人自行设定物权种类和内容”。
　　由于部分问题在理论上没有明确，所以在立法上很难明确，只能留待学界进行解释。
　　关于物权变动原则，对于公示的原则有不同观点，如对物的占有是不是公示？建议稿没有规定取得时效制度，理由在于有人认为能不能将取得时效和诉讼时效接轨，不再单独规定取得时效。规定物权请求权适用诉讼时效，就不再规定取得时效。但是大多数学者不同意这个观点。因为诉讼时效指向的是债权，考虑的是债权人是否及时行使权利。但取得时效考虑的不是权利人，重点的是义务人是否公开、持久地占有。侧重点的不同导致两者之间不能简单的相互代替。
　　善意取得是否可以适用不动产？为什么不动产不能适用善意取得？关于此问题理论研究并不深入，并没有明确不能适用于不动产的原因。理论研究的不深入导致立法上的犹豫选择。
　　物权请求权的规则在建议稿中没有明确做出规定。停止侵害、恢复原状、消除影响等请求权直接在建议稿中列明，没有单独就物权请求权做出明确规定。
　　法工委关于侵权行为法的规定有矛盾，将物权请求权包含的几项具体内容规定在责任形式中，这样可能适用过错责任的情况，而物权请求权的适用并不需要考虑过错。
　　需要加强研究几个问题：第一，对于公示对抗要件的研究。关于土地承包的转移不需要登记，但不能对抗第三人，即采用对抗主义。现在物权法上采用对抗主义的特例越来越多，但是对于对抗主义的研究并不深入。
　　第二，关于农民、农村的关系研究很少。调查不深入，关于相邻关系、土地使用、水权等研究很少。
　　第三，关于空间权的研究不够。如何界定空间权的范围？怎么议定关于空间权的规定没有明确。
　　大的方面应该把握好，小的制度的完善不能忽视，否则立法中可能出现很多模糊地带。
　　李明发：第一，物权的主体和民事法律关系的主体是否应该同一？其他组织、第三主体应该存在。但非法人组织能否成为所有权的主体？如何登记？
　　第二，担保物权适用的范围多大？合同以外的债权能否适用担保物权？侵权行为之债可否担保？在设定担保之时由于能否履行已经确定，所以担保一般不适用合同之债以外的因其他原因产生的债，只适用于合同之债。
　　尹田：担保物权概念中“特定物”的概念属于合同法中，在担保法中没有特定物的概念。但担保法中对于特定物的含义并不同于合同法，考虑可否适用“特定的物”？
　　“自然人和法人”范围太窄，至少漏掉国家，此外非法人组织能否成为主体？非法人的房屋登记在谁的名义下？解决方案：换为“民事主体”。
　　关于担保范围：可能不仅仅适用于合同之债，如在侵权之债中可以协商分期付款，经协商同意也可采用担保方式，所以不一定只适用合同之债。
　　董学立：关于物权法定的原则，当事人之间创设物权新种类的约定是不能生效还是不能对抗第三人？如果可以创设物权，但是如果登记不能对抗第三人，那么有何意义？
　　刘永伟：全体成员所有是否有时间限制？现实中各家各户行使使用权的范围并不一致，如何全体所有？
　　农村土地权利主体缺位，既不是农村也不是乡政府。成员的增减不影响全体所有，死者丧失资格、新加入者享有权利，即关键在于是不是该集体的成员。

史浩明：关于取得时效和诉讼时效一体解决的问题，诉讼时效能否全面代替取得时效？关于善意取得能否适用不动产，善意取得制度与相关制度的界限问题？对抗主义能否上升为物权法的一个基本原则？

尹田：法律不能创造新的物质，只是一种确认保护机制，处于消极被动状态。关于善意取得适用于动产和不动产的问题？相信登记的公信力与认定善意占有者占有的效力。因为登记的社会公信力更高，是完全可以相信的，仅仅依靠登记就是可以具有法律效力，登记的公信力效力强大，判断第三人是否善意标准很低。而无权占有的出现几率更高，除非满足善意取得的要件才能取得所有权。两者之间关键在于公信力大小不同。

焦富民：对于修改稿总的感觉还是不太成熟，争议的问题比较多，法律不能全部解决，物权法更是不能单独解决。其他法律和司法解释的规定能否影响物权法的规定？

法人所有权和财产权的关系？使用者能否享有买卖和抵押的权利？关于农村的土地的具体规定、政策性规定差别很大，所以很难统一。如何划清法人所有权和财产权的界限？

土地的问题是关键。中国土地实行国家所有和集体所有制度，现行条件下无法突破土地权属制度。在国家所有土地的制度下解决这个问题。由于存在所有者的缺位问题，因而出现在利益被侵害时的保护者、权利的行使者等问题。

土地使用权的变动和补偿问题。国家行使所有权的代价就是进行补偿，公平的进行补偿是必须的。对于补偿曾经采取转为城市户口的方式，但现在这种补偿方式已经不合时宜。因此认为如何进行公平的补偿才是目前最为现实的问题。

在利用土地的问题上，所有者和使用者之间的利益平衡的问题最为重要。设定用益物权的方式是一种方式。

实践中对于开荒者的利益保护问题很重要，否则荒地的开垦将无人进行。

董学立：认为善意取得可以适用于不动产。因为事实物权和法律物权不一样，有理由相信两者是一样者就是善意的，所以都是可以适用的。善意取得适用于动产和不动产本质原因应该是一样的，公信力的大小和标的额大小不是主要原因。占有不是一种公示方式，是一种事实占有的秩序。

丁文英：关于典权制度，同意在立法中加以规定，为公民多提供一种融资渠道。赞同的理由和反对的理由都能成立，因此是否规定典权是一个选择的问题。

焦富民：我认为对征用土地的补偿问题，不是法律所能解决的，公权力的介入太多。

丁文英：确实因为公共利益可以拆迁，但应该给予补偿；如果是因为营利目的而进行的商品房开发则不能认同。

杨震：继承能引起物权的变动。继承法中被继承人死亡前享有的是期待权；在被继承人死亡后取得既得权。如果侵害了继承人的继承权，本应该适用继承法的规定，但由于同时侵犯了继承人的所有权，则要适用物权法的规定，如何协调法律适用问题？

关于物权变动中交付的问题，关于交付的分类问题。继承国外法的时候对于物权法的体系有很大冲击。在交付的问题上国内外学者可能存在误区，关于交付的分类标准是否科学？

应该区分拟制交付的表象和行为，还应该区别指示交付与拟制交付。

史浩明：尹田教授用“民事主体”来代替“自然人和法人”的观点并没有解决实际问题，将大量空间留给了司法解释。

董学立：采纳物权行为和善意取得制度的取舍。恶意的判断很容易因为只要用排除法就可以，但是对善意的判断很难，是当事人的主观心理活动。

同意物权行为理论，对于公正性的判决要看从哪个角度：采纳物权行为对于原权利人的确不公平，但确可以对于第三人进行更好的保护，而第三人是不特定的，他代表了交易安全。

杨震：同意“收费权的质押”。实践中银行原意提供贷款给高校，但是需要高校以其收费权作为质押。学校的发展光靠政府拨款根本不够，需要自行从银行贷款。双方都有这样的意愿，但是由于我国法律不承认“收费权质押”这种形式，因此不能实行。

（明俊、李光琴整理）

8月16日下午第三组（物权法）讨论简报

讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第四会议室

主持人：杨立新、张广兴、费安玲、屈茂辉

程啸：关于担保物权的存续是否受诉讼时效的影响。现行方案是主债权诉讼时效届满后五年。有学者认为，应当从履行期届满开始计算；有学者认为，应当从主债权诉讼时效届满开始计算。现在，这方面的问题争论很大。

费安玲：在意大利等国，诉讼时效届满后，应当是请求权没有了，是真正意义上的物权没有了，而在我国，只是胜诉权消灭。

刘保玉：现行法中，取得时效届满后，还不能获得所有权，只能受占有的保护。国外规定，实体权利消灭说在法律体系上具有一致性。在我国，消灭胜诉权说在法律上也有一定的一致性。

葛承书：现在，在我国法律实践中，一般法院不会主动提出适用诉讼时效的。在债权到期后，如果债务人在银行的催收单上盖章的话，应当视为债务人放弃抗辩权，所以，应当仍然予以保护。诉讼时效在各国立法中，虽然具体立法方式不同，大的立法方向是相同的。

刘保玉：台湾法上也是五年时间，但是，其只适用于抵押权。其并没有规定质押权和留置权也适用这一时间规定。对于质押权来说，如果质物由质押权人占有，因为质押权人已经占有了该物，所以，质押权不应当随着时间的流逝而消灭。所以，质押权不应当随着主债权的消灭而消灭。

此外，关于物权请求权适用诉讼时效的问题，产生这样一个问题：有的物的返还请求权诉讼时效消灭了，但是，取得时效尚未届满，则将产生一个漏洞和时间差。这个问题需要加以解决。

柳经纬：现在诉讼时效成为了帮助债务人逃债的帮凶，现在，到法院起诉，首先想到的是是否诉讼时效届满。我认为应当将诉讼时效延长，如德国所有权返还请求权为30年，这样可以充分保护债权利益。

杜万华：关于制定民法典方法的问题。我们现在制定民法典是为了解决中国的问题，所以，我们不能单纯地照搬德国民法典的内容，我们要继承我国的优良的传统，解决实践中的现实问题。比如，中国农村的土地承包经营权问题，这是一个十分重要的问题，但是，现在，在理论上研究十分的薄弱。再比如，外嫁女的土地承包经营权的问题。我们现在制定民法典对于我国目前的民事习惯究竟调查了多少？我们应当从实践中来，再到实践中去。

我们现在制定民法典，要将一些大的原则规定下来，不可能制定一部永远不变的民法典。我们现在只能规定一些已经认识清楚的问题，有些问题没有认识清楚的，可以模糊一些。

程啸：我们还是必须要充分借鉴外国的经验，因为国外的东西已经经过时间的充分的检验。我们现在要对各种问题进行充分的预见，不要以后遇到了问题，发现没有相应立法的规定。再如地役权概念，在传统民法中，这是一个通行的概念，不要更改，否则将造成以后对外交流的麻烦。

费安玲：我觉得，中国学者与外国学者有三个方面的差距：第一，我国学者没有罗马法的背景，在德国、法国，学者均有罗马法的背景。第二，意识形态问题。在国外，一般没有意识形态的束缚，具有相当的相通性，在我国，许多意识形态的问题没有办法解决。第三，中华法系的特点是习惯法，缺少体系。我们现在制定物权法，必须要讲体系，我们学者参加立法应当具有中立性，应当学术和实践相结合。

屈茂辉：现在必须搞清楚，我们制定物权法、民法典的目标是什么。我们的目标是对现实的迁就，还是进行大胆的理论创新。

但是，我们现在创造的一些概念还有不完善的地方，比如说，我们现在创造了宅基地使用权、建设用地使用权等概念，但是，农民的自留地的使用权应当如何定位，仍然是一片空白。

刘保玉：我认为，虽然现在未曾进行全国性的社会调查，但是，现在的情况和解放前也有不同，因为现在社会交往越来越一体化，许多问题一旦出现，网络、报纸等媒体均可以报告出来，使全社会都知晓。这在一定程度上可以弥补社会习惯调查不足的弊端。

柳经纬：目前，我们学者关注的是用语的准确性和体系的严密，而立法者关注的是立法是否能够顺利的通过，以及今后的实施是否顺利，而立法者很大程度上不懂法律、不懂物权法。所以，我认为，在立法时，要结合现有的条件，不可能制定一部绝对完全完整的法律。所以，我认为，不要在小的问题上争论不休，只要一部草案能够在大体上是合适的，大体上符合学理上的道理，就应当可以了。

在实践中，有许多行政管理体系已经成型，所以，立法者必须要照顾到现有的条件，不能盲目的创新，学者应当考虑到这一点。

我国民法学研究虽然已经取得了巨大的成就，但是，仍然有许多问题，我们现在制定民法典，必须要认真学习。我们现在要制定一部民法典，必须认识清楚，我们现在的功底究竟有多少，我们现在要解决的问题究竟是那些。我认为，我们现在制定民法典应当要面对现实，不要把立法目标定的太高，要脚踏实地，面对现实。

刘保玉：我认为，农村土地承包权概念不合适，应当叫做农业用地承包经营权，因为一些国家所有的土地实际上也可以用来农业使用，但这不属于农村土地。另外，宅基地使用权也不要特别规定，只要在建筑用地使用权中特别规定一二条就可以了。关于地役权的概念，我们认为，如果在别的概念都改了的话，这个词改一下也无妨。而且，地役权概念似乎只突出了土地之间的利用，而实际上，不动产之间都可以进行地役权的利用。

费安玲：以用地的目的作为定义权利的名称是否必须，值得讨论。如建筑用地使用权，而这往往是和行政审批联系在一起的，这种传统的观念是否需要加以改变？

刘保玉：关于物的范围不应当太死，如空间、网络虚拟财产、货币等究竟是什么？如果物的概念太死，这些问题都没有办法解决。

吴汉东：我谈一下将客体“物”扩大解释的问题。我认为，要对物进行一个开放的定义。现在，物应当泛指一切有经济利益价值的实体和权利。物的客体应当扩大化，可以分为三类：物质本体、知识本体、价值本体。一些客体是事实存在，如物、知识，一些客体是根据法律规定可以处分的东西，如权利。

我认为，光、电、气、波、热、不应当是视为物，我认为，它们就是物，就是有体物，只要能够在客观上衡量就是物。

我认为，证券权利有两个方面，一方面是对证券载体的权利，另一方面是体现在证券记载中的权利。

程啸：现有人大物权法草案规定，不动产登记生效主义，动产以交付，不动产以登记作为公示方法。但是，农村土地承包经营权奉行登记对抗主义。

在讨论时，有几个问题：第一，何时算作登记？第二，登记收费是否要固定，现有草案中规定是每件200元。第三，登记机关统一的问题。普遍认为，登记机关要统一，但是，究竟有哪个机关来登记呢？

杜万华：不动产登记生效，我是赞同的，但是，不能绝对。比如，开发商在将房屋交给户主以后，又将房屋予以出卖，并办理了登记手续，此时，小业主的利益如何保护？在先购买人如果已经现实地占有了该房屋，现在将他们扫地出门，是否恰当？

刘保玉：我认为，这实质上是一物二卖的问题。后买之人应当具有善意的标准，才能使其受到法律的保护。在现在情况下，如果购买房屋，买受人必须要到现场看一看，只要后买人到现场看了，无法发现已经有人购买了，就应当认为是善意的。后买人的利益就应当予以保护。

杨玉凯：在现实生活中，法院的实际做法既可能保护在先购买人的利益，也可能保护在后购买人的利益，都有可能。

柳经纬：如果保护在后购买人的利益，那么，开发商要对在先的购买人承担违约责任，这样，就完全可以通过对在先购买人的全面赔偿原则来解决问题。此外，如果一概只保护在先购买人的利益，那么，在后购买人的利益如何保护呢？

就物权变动方式而言，不论是德国式、还是法国式，两者的作用都是一致的。我个人倾向于登记要件主义。在日本，由于贯彻登记对抗主义，所以出现了许多未登记的物权。如果贯彻登记生效主义，未登记的物权不是物权，这样逻辑体系上可能更清晰。

渠涛：我们讨论物权生效方式的时候，我认为，这方面的问题，在担保物权方面，问题最严重。担保物权方面，我们需要作大量的工作。比如，如果登记收费的，可能会导致当事人回避登记。我认为，现在最大的问题是，担保方面如何贯彻登记的问题。我认为，在登记的过程中不能收费过高，否则，当事人肯定要规避登记。

杨玉凯：现在，实践中，小区中的绿地究竟是归业主个人所有，还是归全体业主共同所有呢？比如，开发商将公共绿地出卖给业主个人，如何处理？再比如空间权的问题，如当事人在房子上立了一个广告牌，房子的主人出售房子，但不出售立广告牌的权利，这是否可以？此外，在公共小区的房屋上刷广告，我认为，费用应当归全体业主所有。

杨立新：公共绿地应当归全体业主所有。但现实生活中，小区内车位的问题很难解决。比如，有的人没有车，有的人有几辆车，小区的车位是有限的，那如何协调？

刘保玉：我认为，区分所有建筑物不是空间权的问题。架设电线、架设广告牌的问题也不是空间权的问题。

渠涛：在日本，为了适应地铁的发展，立法规定，凡地面60米以下的土地都属于公共，不属于土地所有人，这应当就是一个典型的空间权的问题。

（张鹏整理）

8月16日下午第四组（民法理论与民事审判难点问题）讨论简报

讨论地点：中国人民大学贤进楼501室

主持人：孙华璞、陈小君、张新宝、刘士国

陈小君：会议开始，今天下午主要讨论人格权法和侵权行为法。

张新宝：首先介绍民法典起草中的人格权法和侵权法问题。我认为人格权法与侵权法具有相对的独立性，但在立法技术上存在问题，各国体例一般在各编中大都一带而过。在民法通则中当时法学家将人身权独立为一章，当时虽然可能无意识地写了这些条文，但在世界范围内获得良好反响，被称为权利宣言。目前的审判实践中，人格权和侵权法案件空前繁荣，成为炙手可热的显学，最高法院为此发布了很多司法解释，许多学者都在关注着这个问题。

人格与财产权的关系，有学者如尹田教授的无财产即无人格的观点。人格与财产的关系上，人格是财产的基础，如果没有人格，有何财产可言。

人格权与人权。人权目前是一门显学，人权与人格权的关系连接点在宪法，即宪法规定的基本权利。首先存在的大多数的民族国家，它们的宪法中承认了公民的基本权利，这些权利在二战后被国际人权公约所接受。国际人权法广泛地规定和保护人们的一般权利，人权包括公法上的权利和私法上的权利。国际公约总结了各国国内立法的经验，新兴的国家有继而继受了国际公约的制度。在我国，宪法权利需要被民法、刑法、诉讼法等各个部门法具体化。宪法规定公民生命、财产、住宅、通信不受侵犯，但需要民法予以细化落实，我国宪法能否作为裁判规则，在我国目前还不可能，这是由我国政治体制和司法体制所决定的。

人格权法中确立的各种人格权，是宪法和人权法中所确认的基本权利和人权的一部分。随着社会的发展，民法中人格权需要进一步深化、细化，这是人的需要不断的升化所决定的。今天大量的人格权和人格利益不断涌现，人格权领域产生大量新问题和老问题，例如隐私权。再如人身自由权在民法通则中也没有规定，这是一个历史的缺憾。因此，在人格权中确认越来越多的具体人格权基础上，还应当设置人格权的弹性条款，使其更具有包容性和广泛性。

人格权与侵权法的关系。如何在一部法典里，如何从正反两面予以规定。例如在物权法上形成了独立物权请求权制度等特殊的保护方法。历史上，德国民法中只是在侵权法中规定了四种人格权利。在立法中，可能出现正面规定较多的权利，但在侵权法中缺乏保护性的规则。

王卫国：中国人民大学起草的民法典草案，单独设置了人格权编，争议较大。我认为，人格权非常重要，从价值意义而言，独立成编毫无疑问。但实践中独立成编是否可行存在问题。

首先，如何把握人格权法定主义。如施行法定主义，社会生活不断发展，没有规定的人格利益如何保护？当某种人格利益受到侵权法的保护时，一种人格权其实就诞生了，法定主义恐不可行。

再次，权利的边界如何界定？如果过小，无法满足社会生活需要；如果过大，权利冲突不可避免，例如言论自由和名誉权、隐私权等等。民法典人格权编能够多大程度上使权利的边界清晰化，否则就只是一个苍白的人格权宣言，缺乏可操作性，不能成为裁判规范。

刘士国：人格权涉及到与侵权法的条款冲突，人格权与民事主体制度、侵权法不能完全分开，虽然两者无法单独解决全部人格权问题，但结合在一起基本可能解决。侵权法是对人格权保护，立法不可能先全部正面规定，然后再在侵权法中反面规定。从民法典的逻辑体系来看，规定主体不可能不规定人格，必然涉及到人格权的规定。人格权保护的利益不是客体问题，而是人本身的问题，在确认主体制度是已经规定了，是否有必要在人格权全面列举。

另外，侵权法草案中，过错责任和无过错责任，在无过错责任中，如果行为人过错很明显，是否必须适用无过错责任的条款。如环境侵权中，原来可能没有排污标准，现在有了明确的技术标准，能否允许当事人选择适用，这是一个侵权法的前沿性问题。因为在大多数情况下，适用过错责任最能够制裁加害人。

王卫国：无过错责任不是必须无过错，而是过错无法认定时适用的归责原则。所谓危险责任，是从危险控制源头分配损害。例如，现在道路交通事故，风险是由双方控制的，适用完全的无过错责任，在现实中可能不公。开车的未必是富人，“的哥”承担风险过重。现在社会压力很大，甚至社会上出现了雇人撞车的新职业。

于敏：交通事故采用完全无过错责任有其道理。如果行人单方违反交通规则，机动车驾驶者除了遵守行驶规则之外，还要遵循驾驶规则，对行人负有安全维护的注意义务。损害赔偿规则是一个裁判规则，要由立法机关规定缓和法官适用，不能依据国民感情而定，因为国民感情变化剧烈，不具有法律的确定性。

张新宝：归责的基础是谁应当承担责任？在没有保险的情况下，是驾驶者更能控制危险还是行人更能控制风险？在道路交通事故法中，机动车之间适用过错责任，毫无问题。机动车与行人之间，适用无过错责任。但有免责事由，如受害人故意自杀等。实践中驾驶者的责任可能很轻，在强制性的责任保险存在的前提下，机动车方的责任几乎被免除。

刘士国：

替代责任、物件责任的称谓有问题。替代责任的称谓不妥，责任怎么替代？是你自己的承担的责任，表述上不科学。物件责任，物件怎么承担的责任？类型化的称谓也有问题，其实就是分类的问题。

孙华璞：在机动车责任中，如果人车分离时责任如何承担？例如车主的车被借、被盗，被他人驾驶造成事故。

张新宝：在人车分离时，应当看由更能控制风险的人承担责任。多数情况下，原则上应当行为人优先，其次再由车主承担责任。

刘士国：应当由占有人承担责任，车主在有过错时才能承担责任。

张民安：机动车脱离车主，在法国有学说：一是由车主承担责任；一是由实际支配人承担责任。

侵权责任的归责原则中，公平责任是否应当规定？公平责任实际上就是结果责任，只要有损害就有责任。在没有过错，又不属于严格责任范围，到底承不承担责任？珠海五月花案件，一审认为，经营者承担安全保障义务，其主观上没有过错，不应承担责任。二审认为，损害确实存在，依照公平责任应当承担责任。公平责任是回归古代的结果责任，这也违反了社会公共利益。

过错责任中过错如何界定？我主张客观过错，客观过错的核心就是注意义务。在我国审判实践中，无论在大陆法还是在英美法中，首先判断被告是否负有注意义务，如不存在则不承担责任。其次判断被告是否违反注意义务。

过错分为作为过错和不作为过错，不作为过错无论故意还是过失都要承担责任。英美法系严格区分两者，不作为过错原则上不承担过错。我们存在选择的问题。

关于侵权行为的类型化，确有必要，但类型化到何种程度，需要讨论。这需要比较社科院和人民大学的两个草案。在有一般条款的前提下，类型化到极为细致的地步有何实质意义？

于敏：侵权法的归责原则实际上就是一个过错责任原则。现代社会基本结构没有根本变化，其基础是市场经济、市民社会。当然，存在一个过错的客观化的问题，但还是要以过错原则为主。

危险责任是被允许的危险，但不是任何人都可作危险行为，这就涉及到注意义务。关于到机动车事故责任，有两个问题：一是控制危险，二是损害分担。机动车是危险物，当然由危险物的物主承担责任，这是物的责任，是保有人责任，这一点不能动摇。保有人通过保有危险物获有利益，所以应当由其承担责任。如果所有人与实际支配人分离，还是由保有人承担责任，但可以适用过失相抵。在强制保险的前提下，保险责任只是责任人的财源，不影响责任负担。

韩长印：侵权之债是否应当与契约之债分开，赋予其一定的优先权。理由在于，契约之债是自愿之债，当事人可以预见风险，设定担保，而侵权之债是法定之债，当事人无法事先预先避免。在债的最终实现意义上，实际上没有划分侵权之债和契约之债。民法是对生活资源分配的结果公平。

张玲：人格利益商品化的问题，人格权所蕴含的财产利益。有观点认为人格权不能财产化，肖像、姓名等标识性的人格权，是人格识别的符号系统，是可能进入商业化运作的。实践中，有观点认为属于侵害肖像权、姓名权，是不妥的，因为这侵害的不是人格权，而是财产权，属于知识产权的范畴。

张淳：受害人可以主张后期治疗费如何把握？受害人实际上没有进行治疗，治疗费是否可以主张？

孙华璞：某些治疗费用做出判决之日当时可能尚未发生，在以后发生的治疗费受害人可以主张。

张淳：自然人身体依习惯不得暴露的部位，是否作为侵犯隐私？医院暴露病人身体，法院判决侵犯隐私。商场保安人员因怀疑顾客偷窃而将其扒光搜查，法院判决侵犯人格尊严。如何理解该现象。

张新宝：我国对于隐私权的保护处于成长阶段，将隐私权纳入名誉权的范畴。关于隐私权和人格尊严，有两种观点：一是人格尊严是兜底的条款，二是人格尊严属于一般人格权，统摄隐私权这种具体人格权。