作为起点的希腊
希腊在文明史上居于特殊地位,这不仅仅因为希腊的文学形式和视觉艺术达到了后世视为经典的、作为卓越之永恒标准的高度。而且,也因为希腊人是欧洲最初开始认识世界的民族,在希腊,反思性的思考和辩论成为有教养之士的习惯;对于一些人来说,这种思考和辩论是训练,对另外一些人来说,它是其职业。希腊人的认识并不局限于对物理世界和宇宙的观察,埃及人和巴比伦人在这方面已先于希腊人而行之。但是,希腊人的认识扩展到了人类自身、人在事物秩序中所处的位置、人类社会的特质以及规制人类社会之最佳途径。
其他古代民族中有祭司和先知,他们的训诫或诗意的观察包括了关乎人类本性和道德的箴言;比如,犹太人《旧约》中的许多内容就可归入此类。与此相似,其他但凡有法律的民族必定有能力理解法律的功能,以及怎样才能使这一理性最好地服务于其特定目的;从美索布达米亚的文明中可以推断出这一点,在其废墟中挖掘了巴比伦王国的汉谟拉比法典(约公元前1800年)和艾希奴那(Eshnuna)法律(比汉谟拉比法典还要早200年)。这一时期比希腊文明的鼎盛期还要早1500年。然而,只有在希腊民族,对人类与法律、正义之关系的客观探讨才演变为有教养之士的活动,并得以书面记载,从此成为了绵延不绝的欧洲传统的一部分,因此,要谈西方的反思性法理学或欧洲的法律思想,务必要从希腊开始。
比较年代学
如果我们如大多历史学家、演说家和哲学家认同的那样,认为古希腊时代以伯里克利之死为开端,以亚历山大大帝和亚里士多德之死为终结(约公元前420-320年),并从希腊人的视角观察欧洲的其余部分,首先,我们将会看到罗马,另一个起源于欧洲的伟大民族,彼时尚未登上历史舞台。在伯里克利时代,罗马还不过是平静的台伯河口的一个较大的市镇,罗马人是意大利半岛的国家之一,语言属于意大利语系(罗马人把那一地区称为拉丁姆,即拉丁)。尽管罗马在那时就已受到希腊的影响,但这种影响部分由北方强大而神秘的伊特鲁里亚文明所促成,部分直接来源于希腊诸城邦与罗马南部的毗邻。希腊对意大利和西西里的征服远在公元前8世纪即宣告开始。直到今天,一些城镇的名字,例如那不勒斯、巴勒莫、塔兰托和叙拉古,仍可作为当时征服的明证。但是,那时罗马的力量仅仅及于其内陆地区,其面积甚至比今天的爱尔兰最小的郡还要小得多;罗马自与迦太基的战争之后开始了其帝国征服的道路,但对海外地区的征服还是100余年之后的事情。事实上,公元前420年,那些居住于意大利半岛南部的人比希腊人更有可能晓得罗马的存在。希腊人最初注意到罗马似乎是在公元前387年,此时高卢的凯尔特人攻入了罗马城,并大肆进行洗劫。当此之时,罗马并没有在希腊大陆掀起任何轩然大波。直到100年后,希腊的伊庇鲁斯王皮拉士进攻意大利南部,被罗马人打败。
由于欧洲的版图向西、向北延伸,在这个时期的希腊人眼中,罗马人多少不过是个尚未开化的民族,居住于蛮荒之地(barbarian,即barbaroi,估计这个词是模仿了外人的笨拙发音而产生的)。希腊人对居住在今天的俄国南部的斯基台人有粗略了解;他们也大概地知道凯尔特人是没有稳定的政治边界以及制度的一族。当时,这些凯尔特人的居住地(根据现代考古学)横贯中欧,从黑海直到爱尔兰。而古希腊的版图西部和北部为地中海海岸所限制;希腊人的领土差不多终止于直布罗陀海峡附近海域。历史学家希罗多德写作的年代恰好在我们所限定的时段之前,他谈到了多瑙河、比利牛斯山和内陆的凯尔特,但没有提到爱尔兰和不列颠。埃拉托斯特尼是我们所限定的时段之后100年的亚历山大图书馆的馆长,尽管他提到了爱尔兰和不列颠(他依据的或许是贸易链末尾环节的商人提供的信息),但对它们并未作任何介绍。雅典和斯巴达之间进行伯罗奔尼撒战争(公元前431-404年)的年代完全是希腊,甚至罗马(在远为不完满的意义上)的历史时期,此时爱尔兰还没有踏上历史的舞台;考古学和文献学的研究表明,在那个时期,凯尔特人向爱尔兰和不列颠的移民已经开始,但直到伯罗奔尼撒战争250年后凯尔特人才开始向爱尔兰大规模移民。于是,历史走到了这样一个时期,古代雅典文明的正午阳光,罗马共和国的依稀晨曦以及爱尔兰为时短暂的暗夜(唯一打破这这暗夜的是费尔·伯格(Fir Bulg)和图尔萨·德·达南(Tuaha Dé Danann)的英雄传说)同时呈现在历史的天空下。
古希腊的政治结构
在我们所关注的整个历史时期,希腊人生活的世界并不是一个单一的希腊国家。在公元前7-4世纪,希腊人使用的是一、两种希腊方言。他们通过语言和文化的亲和性辩识其共享的希腊民族性。希腊人散布于希腊大陆、爱琴岛、东部的小亚细亚群岛、西西里海岸、意大利南部、法国及西班牙的地中海海岸、利比亚、埃及、黑海,这些希腊人居住在数百个“城邦”之中。其中之一的雅典,以现代标准来看亦具相当规模,但这些城邦差别很大,有的城邦小到几乎不大于现代世界的一个较大村庄以及区区一块腹地。这些城邦本质上都是独立的政治实体;短暂的关系和地区的优势或会使一个城邦臣服于另一个城邦,这种臣服的外在表现是进贡金钱、船只,缔结强迫的军事联盟,或者,在城邦之间发生冲突的时候,达成有利于占优势地位一方的决议;但是这些条件,甚至在多个城邦共同臣服于强大的雅典城邦,以致于我们可以说存在着一个雅典“帝国”的时候,这一事实也并不意味着其他城邦独立主体资格的湮灭,它们在理论上仍然是自治的,亦即,可以制定自己的法律,选择自己的政策。
相应地,当我们谈到希腊文学和希腊法律(也许被谈得更多)的时候,我们的所指与罗马文学和罗马法律这样的语词包含的概念远远不同。希腊文学和诗歌有强烈的语言差别,而罗马创设了自己的语言,即拉丁文作为意大利半岛和他们统治下的地中海大部分地区的通用语。与此相似,罗马法意味着多少是统一的领主国家精心制定出来的法律,而“希腊法律”则是一个不那么严密的表述,指的是希腊语言和文化之下的居民定居的众多政治单位制定的诸多法典和规则。我们可以识别出反映诸城邦法律制度之间宽泛家族相似性的某些特征,但统一的希腊法律制度从未存在于古典时代,因为从未存在过一个一统的希腊国家。
在对希腊文明所作的一切研究中,对雅典的关注总占大部分的分量,雅典往往被视为希腊的同义语。这是因为,一直到她因在与斯巴达的伯罗奔尼撒战争中失利而迅速衰落以前,在希腊的数百个城邦中,其他城邦在人口、实力、影响、财富、艺术、文学诸方面都只能望雅典之项背。无论如何,在于我们的主题而言重要的领域,她的衰落并不明显;因为雅典修辞学上的伟大人物,演说家德摩斯梯尼、利西阿斯、伊索克拉底、爱瑟斯以及哲学上的伟大人物柏拉图和苏格拉底皆属于伯罗奔尼撒战争之后的那个世纪;柏拉图的老师苏格拉底在战争结束不久后被处以死刑。希腊哲学的幼年时期大半在伊奥尼亚(希腊人对小亚细亚西海岸的称呼,即今天的土耳其)度过;但是,正如那些伟大人物已经表明的那样,它的成熟是在雅典。公元前5世纪,也是希腊悲剧(埃斯库罗斯、索福克勒斯及欧里庇得斯)、喜剧(阿里斯托芬)、以及历史学(修昔底德)和雕刻艺术的成熟时刻。由于公元前5世纪和4世纪的雅典向我们贡献了卓越的文学作品,我们得以对雅典城邦的生活、政治以及法律生活有较之其他城邦更多的了解(与希腊为敌的斯巴达与希腊非常不同,它的文化崇尚武力,它是庸俗而没有自己的文学的)。然而,若就此认为雅典的宪法和法律规则反映在其他城邦的相似规则中则是完全错误的。尽管上文提到反映希腊城邦之间的法律总体上存在着家族相似性,但希腊城邦的政治制度有宽泛的差异,从君主制、僭主政治(在这一时期,大多数是位于西西里的城邦)、寡头政治到民主制,许多地方频频通过革命从一种制度切换到另一种,就像它们的语言一样多变;尽管我们对希腊城邦的法律制度的了解极不完整,但这种差异性也应在法律制度上有所投映。
关于希腊法律和法学理论的资料
我们不能在希腊的法律文本中找到有关希腊法律历史的材料;在诸多知识领域极尽丰饶的希腊人,从未创造出实践性的法律科学,——这一贡献是由罗马法学家最初给出的。事实上,堪称为希腊法学著述之物是不存在的,也没有迹象表明有人写过,甚至在雅典也没有迹象表明那里开展过法学教育。规制希腊人生活的法律存在于别处;最好的资料莫过于刻在石头和青铜器上的法典或制定法的残骸断片,考古学家已经在希腊各地区发现了一些。其中的大多数是不能确认的碎片,只有大约公元前450年左右的克里特的哥尔琴法典,既宏大又得以保存完好。研究者也必须尽可能地寻找其他证据,主要是在各种文学形式中寻找:例如,我们从公元前四世纪的演说家的演讲中可以对雅典的法律有相当的了解,另一方面,历史学家、哲学家乃至戏剧家的著作也提供了有用的材料。关于后者的著作,在希腊化的埃及发现的古代文献(papyri,一种记录在纸草上的文献)给研究者提供了许多。然而,若说我们能够对希腊最初的法律生活有所认识的话,荷马和赫西奥德的诗篇是我们唯一的依凭。
与实际法律相区别的法学理论方面的情形也差不多是这个样子。希腊不存在有着明确法律导向的哲学分支;对诸如城邦的起源和地位、法律义务的渊源和法律与更高或更为基本的标准的关系这一类的问题,希腊没有专门探讨它们的著作和理论。的确,许多文献记录了希腊对这些问题的观念,希腊的观念是后世以更为明确和有序的方式所进行的研究的最初萌芽;但是,这些观念藏身于卷帙浩繁的文学作品中,许多文学作品对法理学的历史作出了无意识的贡献;而希腊语中根本没有与法理学对应的语词(正如希腊语中没有与作为抽象观念存在的“法律”对应的语词一样)。因而,历史学家们在写作那段历史的最初章节时,哲学著作是他们能够依赖的当然首要但并非唯一的文献,他们也应注意当时的诗歌和戏剧。
古希腊的法律和正义观念
希腊早期最完整的作品是荷马史诗,《伊利亚特》(描述的是特洛伊战争)和《奥德塞》(叙述了希腊人奥德塞返乡途中的奇遇);这两部长篇叙事诗大约写作于公元前9-8世纪间,这种书面写作标志着史诗口口相传的悠久传统的终结。一个不争的观点是:它们反映的是大约公元前14-12世纪,即“特洛伊战争”发生的时代的希腊社会。
此时的古希腊社会已经有“城邦”,每个城邦都有包括国王、长老议会和人民的政治组织。它是一个按照人们共知的模式运作的社会,其中超自然的神扮演重要角色,美德得享赞誉,恶行受到惩戒;但是,希腊社会的法律观念,在与现代社会或罗马,乃至希腊后期的法律观念直接比照的意义上,是多变而朦胧的。在荷马那里,我们似乎观察到了法律观念的形成阶段;事实上,如果从我们自己视法律为公开、确定和客观之物的观念立场出发来评价荷马社会,我们会发现欧洲那时还处在前法律时期。
“立法机关”是不存在的。国王并不“制定”人们必须遵守之意义上的法律。希腊没有将习惯视为规范的明确意识。事实上,希腊有themis:这个词的意思难于把握,但它的中心意涵是神所启示的裁定、指示或判决。这种判决并不是专断的,它反映了人们共享的对正当的认识。这个词用来表示神或国王的裁决;J·W·琼思认为,“由于人们开始认为神掌管着正义和美德,themis的意义就不若神或人的道德义务那样可有所权宜。因而,人们在表述和适用themis的时候,开始用这个词来指某种意涵宽泛的原则”;“从产生起,themis就假定社会是由有思考能力的生物(神和人)组成的,社会中存在着集体意识。”[1]
除了themis以外,我们可在荷马史诗中发现dikē这一概念,这个词在荷马时代尚未具备其后来所有的明确含义(抽象正义,诉讼或判决),但它无疑多少比themis有着更为锋利的刃,更为“严峻的面容”。[2]R·考斯特拉认为,“themis是神的法律,dikē是模仿它的世俗法律。”“前者依凭神的制度(themis与tithēmi的区别犹如place之于set),后者依凭来自制定法的指示(dikē和deiknumi的区别犹如point out和indicate),因此,它是经由法官的判决而生效的派生性的法。”[3]对观念之间的模糊关系所作的这种陈述也许失于简约,但是,在这两个概念中,themis具有更为庄严的意涵,更多地与超自然的神或他们对人类统治者的启示相联系,后一个词dikē有着一系列完全世俗的、实践的意涵及其衍生含义。让我再一次地引用考斯特拉的说法,“随着早期法律制度的成长,神的法律制度走向退隐之途,即使在荷马史诗中,themis的观念也在渐渐让位于dikē。”[4]
themis和dikē这两个朦胧的观念萌芽,表征了希腊社会还是一个没有法律意识的世界(尽管正如为阿基里斯作辩护这一著名场景所说明的那样,对争议的司法判决于希腊人而言并不陌生)。[5]希腊甚至没有习惯的观念,尽管themis和dikē表明了像共享的道德或情感反应这样的类似习惯之物是人所共知的,我们在荷马史诗中无从发现在理论上有什么可称之为法律效力。在后来的时代用来表示习惯(以及此后的制定法)的语词nomos没有在荷马史诗中出现。荷马史诗清晰地传达了公元前的第二个千年后期的希腊社会的生活和思想,但我们没有在其中发现法律思想,抑或有关社会、国家和政府之性质的反思的踪迹。
在荷马之后的时代,即公元前8-6世纪,赫西奥德和抒情诗人的作品反映了正义的观念,赫西奥德(公元前8世纪)谴责了“不公判决”之罪恶,[6]但仍没有什么可资表明法律的观念已然出现。后世指代法律的最普通的语词nomos的确为这些诗人所使用;除“习惯”以外,它具有多种其他含义,其中最为核心和统一的含义是(回溯到它的动词词根nemō,其意即为“分配”)测量,这种测量包括从音乐的韵律直到一块牧地的测量;或分配,即按照人们可以接受的比例进行规划。现代研究者试图在这种不易把握的观念体系和我们更能理解的习惯法建立形象的沟通;德·罗米利(de Romilly)写到:“nomos有效地调和与合并了秩序的抽象观念和实践中遵守的习惯”;[7]琼思认为,“直到雅典民主时期,nomos仍然保留着大部分旧有的含义,即任何生命群体之生活方式的含义。但是在群体生活中,总存在着如下倾向:以什么是应当为的去确定什么是习惯上所为;混淆‘是’与‘应当’。”[8]
立法者的时代
在欧洲最早出现的,与我们的“法律”在实证和制定法的意义上显然相对应的著名立法者德拉古(公元前7世纪晚期)和梭伦(公元前6世纪早期)的制定法。遍观整个希腊时代,这一时期的希腊人开始了以恒定和公开的形式制定规则的活动。在此之前,这些规则在习惯中占有暧昧的地位;在统治着希腊大部分城邦的贵族的自我利益的左右下,规则的解释乃至制定常常发生扭曲,这些贵族俨然就是正义的渊源。
这些书面记载的最初的制定法一开始并不叫作nomoi(按照最接近这个主题的含义,nomos显然仍旧仅仅指习惯),而是被称为thesmoi,这个词和themis一样,来源于tithēmi。戏剧家欧里庇得斯在其公元前5世纪后期的作品中,指出成文法的出现是一种渐进的成就,成文法旨在平衡贫富差距;一旦法律被刻在石头或青铜上公开颁布,所有人都可以知晓和运用之,他们封闭的特权阶级所作的专断规定和解释。[9]
制定法的地位(和最初的准神圣性)
希腊立法的最初阶段与个人立法者相联系,比如雅典的德拉古和梭伦,斯巴达的莱克格斯(他或许只是神话人物),卡塔尼亚的卡戎达斯(Charondas),洛克里斯的赞鲁克斯(Zaleucus)。但是那些民主制城邦后来的立法进程,都建立在人民投票多数的基础上。民主立法看来也导致了nomos含义扩展到法律,它变成了这个词唯一的可辩识的意义,即制定法以及纯粹的习惯。一俟法典制定的浪潮席卷了希腊,制定法不仅被认为是法律之较为有效的表现形式,而且被视为其惟一渊源;此时,没有迹象表明习惯仍被视为法律的一个独立甚或辅助的渊源。事实上,对制定法的偏爱到了这样的地步,若一个古老的规则虽没有体现在现有成文法中,但一直得以实践,它就被归于一个哪怕是虚构的立法者的创造。[10]
显然,公元前五世纪的民主雅典,以及希腊其他城邦的的法律(nomoi)是使希腊傲然与其(“蛮夷的”)邻邦区别开来的显著特征;至于在萨拉米和马拉松战役中战败的波斯,在希腊人的眼中,处于只根据其专断意志行事的暴君的统治之下——而希腊人,历史学家修昔底德借与波斯王薛西斯一世交谈的斯巴达流亡国王德马瑞特斯(Dēmaratos)之口评论说:“尽管自由,但不是在一切方面都自由;他们有一个叫作法律的主人,他们对这个主人的畏惧甚至超过你的臣民对你的畏惧。”[11]若我们将这段话中的主张视为对我们所称之“法治”的最早表述未免太过简略,但是它的确传达了一种客观化的法的明确观念,过去的有争议的习惯与不可预测的神启“裁断”之混合物因之得以沉淀。德·罗米利认为,公元前5和4世纪的文学传统,“表明了一种上升了的关于普适法律的观念,公民可以通过法律给予他们自己秩序和自由,并从中期待秩序和自由。甚至在那时,自由就被他们定义为对法律的遵守。”[12]
希腊人对自己所拥有的成文法的自豪感也许与中世纪和现代人(在某种程度上,甚至还包括罗马人)对制定法的态度迥然不同。在现代人的眼中,原初的法律文本丝毫不具神圣性,因为人们可以出于对已变化之情境的回应去毫无阻碍地修正法律,而希腊人是不愿意改变他们的法律的。对法律稳定性和恒常性的偏好从文学著作(埃斯库罗斯、修昔底德、亚里士多德)[13]和实际控制一项新法律(必定导致旧有法律被废止、修改)提议程序的规则中都可以得到证明。最为极端的事例是由德摩斯梯尼讲述的居住在意大利半岛边缘多里安的洛克里斯人的例子,他们是希腊人中最早制定成文法典的;任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳子套上脖子,一旦他的提议被否决,这绳子就要收紧。[14]雅典人是希腊谱系中的另一个(伊奥尼亚)分支,他们没有如此严苛的法律;但是,雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律将取而代之的旧法律的诉讼(graphē),如果他忽略了某些程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值,他就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞。
在后来的时代,至少在雅典走向衰微的时代,这种严厉性有所放松;新的法律涌现出来,立法程序降格为政治斗争的引擎,甚至对新法律的记载都开始趋于混乱,于是,人们常常不能断定某项法律存在与否,以及一项与之直接冲突的法律是否能与它共存。混乱之更为深层的原因是psēphismate(解决方案,裁决)与nomoi(制定法的更为严格的称呼)之间的不确定关系;关于nomoi,我们能够谈的最多的是它被想象为永久性的、一般性的安排,而psēphismate是特别的、辅助性的或用以执行的措施;尽管亚里士多德在修正一般性法律以达致具体案件的衡平这一意义上来使用这个词,[15]但psēphismate只在偶尔的情形下可以归入nomoi。无论如何,人们可以从演说家的言说中看到有关这一不确定性,以及当时的政治斗争对立法程序的败坏的描述,与早期将法律视为恒常的立场相比,这是一种可叹惋的退步。
法律思想的出现:国家和法律的起源
当希腊哲学家第一次开始在物理世界之外反思人类境况的时候,他们发现他们自身以及他们的邻人生活在城邦之中。这些城邦大多历史悠久,乃至于其建立的历程已不可考。这种组织的目的是什么?对这个问题的回答是有意义的,不仅因为它同有待解释的其他自然现象一样值得探索,而且因为答案或许将揭示人类如何在相互交往中规制自己的行为。
由于希腊城邦的存在历史久远,人们不能将它的存在仅仅视为历史问题,或者纯粹在假设的层面上解释它的起源。柏拉图(公元前427-347年)在其早期著作《普罗泰戈拉》中简短地论述了这个问题,他解释说,尽管原始人有能力养活自己,但他不能凭借一己之躯来抵御野兽之袭击;在这个阶段,他还不具有“公民技巧”(politikē technē),即与他人共同生活的能力;后来,人们懂得了联合他人以防御野兽之威胁的必要性,并通过建立城邦来达到自保之目的。最初,这一努力不是那么有成效,因为人们彼此之间总是恶意相向。但是,最终是宙斯赐予了人类共享的正义观念和对正义的一致尊重,才使得城邦之存在成为可能。[16]在他的最后一本著作《法律篇》中,同样的思想得以更为详尽的阐述。在这本书中,柏拉图认为原始的政治行为已在大洪水中湮灭(犹太人亦作如是观),洪水之后,一切重新开始。食物充足,人们无须竞争;而人的孤独处境使得他们善待彼此。他们生活在习惯和具体规则之下,而没有对成文法的需求;他们的群体渐渐聚合为大的社区,最终形成了类似国家的政体。[17]柏拉图的(影响较乃师更为深远的)弟子亚里士多德(公元前384-321年)也认为城邦的起源是一个有机发展的过程,是人的单位渐进而自然的增益过程,起初是家庭,而后经由邻近村落的联合演化为城邦(polis)。[18]
亚里士多德最为重要的观念是他对这种家庭和社会联合的自然特质的强调。他认为城邦是善好生活的完美框架,以这种组织联合起来是人类的自然本能,这一观点是对他如下思想的拓展:自然界的万物总是在成就自身目的的进程中臻于完善。在一段非常著名的论述中,亚里士多德认为人是因其本性而成为趋于建立城邦的造物:
数个村落的联合组成了城邦;实际上,城邦最终达到了自足的极限,因而,尽管它基于生存之目的而产生,善好生活却成为它存在之意旨。正如最初的联合都是自然产生的,所有的城邦也是如此;既然我们说一切事物的成长完成(例如,一个人、一匹马、一件家具的形成)是它们的自然依归(nature),那么,自然便是目的,城邦便是其他联合之目的。而且,自然亦是一切存在之目的,之终极,之首善所在;自足是一个目的,一个主要的善。从这一切可以看出,城邦是自然成长的产物,人因其本性而成为趋于建立城邦的造物(politikon zōon)。
人类出于自然本能去与同伴一道生活在有序社会,但是这一特征并没有使秩序之下的人不过是与其他群居动物同类的生物;因为(与蜜蜂等动物不同的是),“人自身有感知善恶、对错和其他道德品质的能力,就是以这些道德品质为根基建立起来的联合形成了家庭与城邦。”[19]
这种将人类对组织形成诸如希腊城邦的联合,对公民生活的偏好视为人类本性的表述,看来是对politikon zōon一词的最好阐释,而“政治动物”的译法常常遭到人们的误解,以至于不能穷尽希腊对探讨个人相对社会和国家所处的角色的理论方面作出的贡献。正是在对这一问题的思忖中,以公民是否有义务遵守法律的问题的形式,希腊哲学预设了欧洲政治和法律思想中最为重要和丰饶的理论的发端,此即“社会契约”理论,——社会契约理论认为公民服从法律和政府的基本义务仰赖于公民与城邦缔结的原初契约,而每个个体仍然保留其契约当事人的身份。
尽我们所能追溯这一观念的起源,我们会发现伯罗奔尼撒战争结束之时,这一观念隐藏于雅典万马齐喑的氛围中,为疾病和战败所挫伤,身处昭然而悲剧的历史情境中。那时的雅典有一个学派或称智识的运动,当时以至而后都被称为诡辩派(sophists),sophists一词源于形容词sophos(智慧的),但是sophos偏重的意涵是贬义的,指的是不和谐的、缺乏道德基础的浅薄智慧。诡辩派所持的立场是,既然人类的习惯依空间位置不同而不同,[20]法律(即使在规制人类行为的精细的制定法的意义上)或可被视为是相对的、不确定的(语义含糊的nomos一词也表明了这一点)。换言之,法律(制定法,nomos后来的含义)是否比一项为人所遵守的习惯(nomos先前的含义)具有更多的无可辩驳的道德内容?既然这种情况有可能是倒置的,事实上,在居住在海的彼岸和山区的人之中这一点就是倒置的。在这个意义上,若人们从情理上不能指责一个部落不遵守另一个部落所接受的习惯,为什么不遵守法律就是不道德的呢?诡辩派倾向于认为所有的法律都不过是约定的、随意的、偶在的、多变的;这种观察显然对纯粹的习惯来说是适用的,但无论如何,其结果是将法律束缚在相对性和无差别性的特征之上,从而使法律脱离了供给其应被遵守的义务意涵的道德港湾。
诡辩派将永恒的自然(physis)与仅仅习惯意义上的nomos加以比较。这不是后来时代所指的人的理性可发现的意义上的“自然法”,而是自然存在的物理世界及其人类栖息者的自然本能,即处处皆如是的自然。从一个角度来看,这一表述只是一个片断的观察,但是在诡辩论者安提弗(Antiphon)[21]之后就发展出了道德的维度。安提弗提出人的本性是恃强凌弱,追寻自我利益,因此,法律是对自然的违反,因为法律禁止对未经审查的自我利益的追求(由于法律仅仅是一种约定的制度,它在别处就可能有不同的形态)。他认为只有当法律为所有人遵守时,人们才能从对法律的遵守中获益(若法律不被遵守,人们能够违反法律而免于责罚,那就没有理由去遵守法律)。我们会说,这是一种反社会的理论;闻之而让人愤慨;喜剧作家阿里斯托芬如是讽刺去道德化以及对法律的不尊重(当时主要是针对诡辩学派):他说有个儿子打了老子之后,用动物攻击父母的例子来证明自己行为的正当。[22]但是诡辩学派是在公元前五世纪结束之际雅典战败的时代发挥其最为显著的影响的,这一影响的整体后果是从一种尚未完全发达的法律观念中剥离了道德的因素,从而剥离了法律所有方面永久性的、合理设置的权威。
第一位挑战诡辩学派地位的哲学家是苏格拉底(公元前469-399年),他被城邦判处死刑,其原因至今众说纷纭——表面上的理由是“败坏青年”,但至少或许是因为他对人们接受的观念和整个哲学家群体(诡辩学派以及他本人)所阐述的古代信仰所持有的批判精神。苏格拉底被宣判入狱,在狱中等待着一饮致命之毒酒,显然,他是能够轻易地逃脱的;他的朋友们积极地安排着越狱事宜,而当局也乐于睁一只眼闭一只眼,期待着他们之中的一些人现在已感到后悔的判决不能付诸实施。柏拉图的谈话《克力同》讲述了苏格拉底的朋友克力同试图劝说他越狱求生的情形;苏格拉底对此予以坚决拒绝,尽管他是城邦法律不公正的运作的无辜受害者,他还是决定留下来遵守这法律。他把法律想象为人格化的存在,与他探讨遵守法律这一确然基于“约定”之义务;但是这种约定的意涵远比诡辩学派主张的深刻,它具有更厚重的道德意味;事实上,苏格拉底言说的约定的意涵是一种暗含的,但其约束力丝毫不弱的契约。苏格拉底的一生已经从城邦的法律中受益;若他没有期待法律的保护,他本可以离开雅典,逃之夭夭;但他的行为表明他已经默认要遵从法律。“我们认为那些留在这里的人”(他想象法律这样对他说):
已经领受了我们的正义和治理,已经在事实上同意接受我们的约束;不守法的公民在三重意义上是不正当的:他伤害了作为他的父母、教育者的我们(法律),也违背了他要遵守法律的契约(他没能指出我们是错的)。[23]
如果苏格拉底越狱逃生的话,这种不守法的行为就是“以你的欺骗行径败坏了法律和整个城邦”。[24]纵然法律不公也要以生命的牺牲为代价去遵从之,这一唐吉诃德式的决定赋予作为国家和城邦之根基的约定和契约以特别的力量。
事实上,诡辩学派关于人类本性的观点也引致了国家起源的契约描述。在柏拉图的《理想国》一书中,苏格拉底与格劳孔(Glaucon)辩论正义的性质,格劳孔的立场是在可以逃脱他人惩罚的情况下,人类倾向于行不正义之事,他说:
所以人们在彼此交往中既尝过不正义的甜头,又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝到了之后,那些专尝甜头不吃苦头的人,觉得最好大家成立契约:既不要得不正义之惠,也不要吃不正义之亏。打这时候起,他们中间才开始订法律立契约。他们把守法践约叫合法的、正义的。这就是正义的本质和起源。正义的本质就是最好的与最坏的折衷——所谓最好,就是干了坏事而不受罚;所谓最坏,就是受了罪而没法报复。[25]
这种认为国家和法律的起源于共同契约的观点在接下来的世纪中继续得到了或更为崇高,或不那么崇高的回应。研究者可以在德摩斯梯尼的演讲《斥梅地亚斯》(Aginst Meidias)中看到对这一立场的实质性影响,他在演讲的结尾[26]申言对法院成员的诉求,反映了他的观点,即:个人安全取决于所有人对法律的遵守(正是对法律的不遵守使德摩斯梯尼遭到袭击)。——这一演讲俨然是一篇为自我利益而遵守法律的宣言。另一方面,亚里士多德拒斥了国家起源于纯粹出于人类动物本性的迫切需求,认为人类与其他动物的本质不同就在于人类有联合为公民社会的自然倾向。这一表述的契约论意味尽管不明显,但实际上站到了反对诡辩学派的立场。而且,在说明人的公民本性的同时,它也表明了某种与忍让和合作相关的人们共同接受的模式。
作为命令的法律
在现代法学理论中占有相当地位的“法律是什么?”的问题几乎没有引起希腊思想家们的思考。在雅典哲学的古典时代,单单“法律”一词所传达的含义,所引发的回应,其清晰度就足以满足思想家们之间对话的需要。他们无庸去分析一个概念是处在nomos界内还是它的界外,诸如此类。当然,希腊著作中不是完全没有涉及这个问题;尽管尚未有定论,希腊的讨论还是以某种形式预示了19世纪早期的奥斯丁(和后来的边沁)的分析。亚里士多德关注的法律的特性是“一种秩序”(有序的规制:taxis tis);良好的法律必定意味着良好的秩序。[27]但是法律作为人类头脑深思熟虑的理性产物,是具有强制力(anankastikē dynamis)[28]的。
请注意亚里士多德提到的法律的强制性和法律的命令特质,这在他的著作中只是一掠而过,多少是让人费思量的。色诺芬在此前几年记录了伯里克利和年轻的亚西比得(Alcibiades)之间的对话,他们的对话触及了两个重要的法理学问题。一个是国家与政治领袖的命令之间的关系(另一个是政治领袖命令的存在是否是赋予法律他所欲求的特征的充分条件)。伯里克利在回答亚西比得提出的法律是什么的问题时,首先指出“公民大会批准和颁布的一切措施都是法律,它规定了人们要遵守的以及应避免的行为”。亚西比得指出了这个定义的不足和不精确之处。伯里克利所预设的人民的权威,对法律的意义而言不可能是具有实质重要性的,因为在寡头政治中,“统治群体的一切决定也假借法律之名义”,这一点甚至也适用于专制政体,因为专制者的制定法的名字也叫做法律(nomos)。(亚西比得说),因此,根据伯里克利的定义,法律看来仅仅是暴力的行使,从而,事实上只是一个不是法律的东西(lawlessness)。伯里克利退而承认不管法律作了书面规定与否,其实施仅仅凭借武力而不依赖说服的仅仅是暴力而非法律。[29]但是,请留心这段对话,它指出民主政治也罢,寡头政治也好,抑或专制政体之下,法律的本质都是政治权威颁布的命令。与此相似地,较色诺芬年轻的其同代人演说家莱克格斯认为,法律过于简约而不能予人以启示,法律仅仅规定了“什么是必须做的”(他用的词是ha dei poiein,色诺芬也使用这个词)。[30]这些论述表明,他们没有意识到“法律”还包含了其他类型的规则。借用现代的法理学家H·L·A·哈特的话来说,希腊思想家对“第一性”的义务性(命令和禁令)规则和诸如“授权”规则(也是法律)的“第二性”规则的区分的流传下来的唯一记载是亚里士多德对“矫正正义”类型所作的分类。见下文。
在实践中影响法律的因素
希腊人注意到了不同民族的法律之间的区别,一些人以此拒斥遵守自己城邦法律的任何道德义务。然而,亚里士多德在他的《伦理学》[31]一书的结尾顺带地介绍了他的政治学,认为对各城邦的法律的整理必定对公众人物有所裨益,使他们“能够批判地研究法律,发现什么样的法律是有价值的,抑或相反;以及什么样的法律适合什么样的民族”。后一点意在对希腊词语(poia poiois harmottei)作简略的阐释,若这一阐释是正确的,那么它表明亚里士多德意识到了法律须根据其意欲治理的民族的特征和处境来进行调节的必要性。
法律是统治阶级意志的体现这一观念在现代世界是与马克思主义对资本主义社会的批评联系在一起的,它在希腊就已现端倪。在古希腊,不仅立法应当顾及全体人民利益的原则被反复陈述(对此将在下文详述),而且柏拉图的观察也表明国家的上层阶级倾向于制定有利自己的法律。在他的《理想国》一书中,拙劣的诡辩家色拉叙马霍斯(Thrasymachus)就这个问题作了论述,认为“每一种政府形式颁布的法律都是有利于自己的”,因而制定法“是有利于统治者自己的利益的,谁不遵守,他就既担违法之罪,又负不义之名”。[32]苏格拉底反驳说,色拉叙马霍斯得出的正义事实上是强者的利益的结论与现实不符。柏拉图在他后期的著作《法律篇》中表达了与苏格拉底相同的观点。[33]
法律与高级标准之间的关系
法理学的一个核心问题是,若法律欲被人们认同为法律的话,需要符合的标准是否应不仅仅是形式意义上的,或者,其有效性是否在于不损害永恒的、崇高的“自然”标准。换言之,国家及其法律应被服从,这样的一般性言说是否意味着任何措施,只要其制定过程具备形式特征,就应当被遵守?它可以在何种程度上背离人们的道德标准?至高无上的先验标准是否存在?
中世纪早期以来的基督教理论对这一问题给出了毫不迟疑的回答,现代的所有关于“基本权利”的讨论也发端于此,但古希腊哲学并没有涉及这个问题,而它的确出现在希腊文学中。在公元前五世纪中期,索福克勒斯在雅典悲剧《安提戈涅》中以著名的两难困境的方式提出了这个问题,诗人的写作如此流畅,以至于我们不得不相信,即便在当时这问题也是人们常常面对的。一场内战使两个兄弟走上了不同的命运,一个在攻打忒拜的战役中马革裹尸,另一个在保卫城邦时战死沙场。国王禁止埋葬前者,希望任由野兽侵犯他的尸体;但是,在希腊人的宗教观念中,只有葬埋,哪怕只是一抔黄土才能保证亡者的灵魂找到安息之处。死者的妹妹,虔诚的安提戈涅违背了国王的命令;她把泥土撒在暴尸野外的死者身上,因而被逮捕。国王问她是否知晓他的命令的存在,若她知晓,又为何要违反之。她回答:
……这些法律不是出自宙斯,
享有尘世之神荣光的正义
也没有颁布这些人类的法律
我并不认为你的命令是如此强大有力
以至于你,一个凡人,竟敢僭越
诸神不成文的,且永恒不衰的法
它们的诞生不在今天,也非昨天;
它们是不死的;没有人知道其在时间上的起源[34]
索福克勒斯在另外的作品[35]中也提到了有着超自然起源的永恒法,尽管其情境不是与此相似的戏剧冲突。另一方面,尽管《安提戈涅》中的这一段话频频为后世的经典作品所引用,[36]但它是形单影只的。它所包含的思想,从未显现在以法律为主题的哲学著作里,也没有出现在法庭之上律师的雄辩中。总的来说,希腊思想中完全不存在这样的观念:即,人类法律应当与某些价值契合,否则即归于无效。
无论如何,希腊人以两种方式揭示了对超越于实在法的事物的信仰,即:“自然”权利和财产,“自然法”和正义。第一种方式是,亚里士多德事实上指出了[37]自然公正(physikon dikaion)和实在法规定意义上的公正(nomikon dikaion)的理论区分:
关于政治正义(politikon dikaion,与“规制公民的规则”意义相若),一种是自然的,另外一种是约定的,自然正义在任何地方都具有相同效力,它的存在不依赖于人们对它的赞同抑或反对;而约定的规则,从一开始它是以何种方式规定的并不重要,一旦被规定之后,这个问题就不再无关紧要了;举例来说,比如(各种赎金和制裁数量的专断规定等)。
但是他给出的自然规则的例子却并不契合我们的目的;他描述的不是道德秩序中的自然法,而是物理世界中的“定律”,对此我们只能在隐喻意义上称之为自然法;比如,火在希腊和波斯以相同的方式燃烧的事实。他没有试图举出人类行为领域的“自然”规则的例子;而且,尽管他后来补充说“存在着诸如自然正义的东西”,却声称这犹如纯粹的规定性规则一样是可变的,然后举了一个物理上的而非道德世界的例子来说明:即,尽管大多数人生来惯用右手,但他们能够通过训练使自己的双手都很灵活。
第二种方式是,一系列的希腊文学阐释了某些关系是涉及“自然”权利和义务的(尽管它们没有主张:若实在法与之抵触,则归于无效),在家庭关系中,孩子负有为父母举行隆重葬礼[38]和赡养他们的自然义务,正像父母有照顾婴幼期的孩子的自然义务。[39]又一次地,尽管亚里士多德承认所有人生而自由,由此在证明(在古代社会极为普遍的)奴隶制度的问题上遭遇了相当困难,但他认为奴隶是战争俘虏的自然结果。[41]无遗嘱继承的权利被归于血缘关系的自然情境;[41]自卫权也同样基于自然,[42]而且,正如人们可以看到的那样,与犯罪模式相对应的惩罚模式(同态复仇)正是自然所主张的。[43]
法律的目的和范围
正如我们已经谈到的那样,哲学家们在现实城邦的治理中辩别出自我服务的阶级利益。但是我们所占有的文献并不支持立法仅仅有利于一部分人,或者统治阶级利益这样的观点。这样的问题并不若中世纪探讨的那样多,中世纪之际,教士们必须告诫欧洲的半野蛮的德国统治者,使他们相信其世俗统治是上帝授权他们来管理人民的,而不是为了让他们享受专断的乐趣。柏拉图在他的《理想国》和《法律篇》中都强调服务公共利益是法律的正当角色。在《理想国》中,他记述了苏格拉底在与色拉叙马霍斯的辩论中,指出统治者的职位和医生和领航员的职业之间的相同之处。对于后者来说,考虑病人和水手的利益而非他们自己的利益是他们的职责,因而,“在任何政府里,一个统治者,当他在位的时候,他就不能只顾自己的利益而不顾人民的利益,他的治理是服务于人民的。在他所为的一切言行中,他应时刻关注什么才是对人民有利和适宜的。”[44]在《法律篇》中,柏拉图批评了为强者垄断而警惕地行使权力的政体;他说,对于它们,
当然,我们不认为它们是piliteiai(在这里意味着类似“宪法制度”之物)的政体,我们也不认为只有其立法目的是为了整个国家全体人民的福利的法律才是真正的法律。但是,当法律是为了一部分人的利益而制定的时候,我们将这些法律称之为stasiōteiai(这个词来源于意为“小集团”的stasis,与我们所说的“党派主义”意义相当)而非piliteiai;至于这些法律所标榜的“正义”,那不过是徒具虚名而已。[45]
孤立地看这些段落,柏拉图所思考的是希腊城邦常见的功能范围的法律。如果凯尔特人的哥尔琴法典足够典型的话(提到它,仅仅是因为它是流传下来的希腊城邦法律中最为完整的),希腊城邦的法律涉及了犯罪、财产、继承、契约等各部门,与现代国家的法律制度在某种程度上遥相呼应。但是柏拉图的法律观念或多或少有着强制的意涵,涉及了但并不能穷尽法律的常见功能。他设想的法律不仅是对社会内在或至少普遍的条件进行调整的规范,而且是使社会达致理想状态的一种精心训练(在园丁和教师的意涵上)。因而,对于他看待法律的这种特别角度,尽管各种各样的制度试图将其转变为现实,却是西方总体上予以拒斥的一种态度。
具有这种向度法律的城邦观念是由柏拉图付诸文字的;但是,在柏拉图所处的时代,它的确是所有希腊城邦中最为特殊的城邦斯巴达的实践,人们认为斯巴达是柏拉图思想的源泉。斯巴达从那时一直到如今都是严厉的代名词,这个城邦通过教育和训练年轻人来执行它的仪式,让他们到了成年之后还能维持之。这些仪式与我们所能辨别的宗教性道德无关,它们的目的是制造和不断地强化一个好战而无敌的城邦。其他城邦的希腊人在处在类似寄宿学校的环境中的斯巴达人身上看到了质朴和刚毅的品格,不由对他们暗生敬仰之情,表现在柏拉图的著作中,就是他为自己的理想政体和统治者提出的是斯巴达式的模式。
这些统治者(“护卫者”)对整个制度至关重要。[46]第一代统治者由立法者选择,立法者再将余下的人分为第二等级(士兵)和第三等级(普通人);威严从而得以展现,因为三个等级的区分严格地按照神的意旨。后来的统治者的产生要精确依据优生学准则,要避免出现或干脆消除怯弱者。在统治者(可能是男性,也可能是女性)之中,财产、性伴侣以及子女的抚育都要实行共产主义。任何诸如原子式家庭这样的伴随基督教乃至非基督教律法和伦理引申出的观念都不是理想国中的图景。对年轻人的教育要依循最为精细的规范,他们所接受的应是祛除了靡靡之音的音乐;他们的身体要经受严格的训练,要具有大无畏的精神;塑造统治者心智的目的是把他们培养为哲学家(总结柏拉图的思想来说,就是要让他们成为“哲学王”)。无论如何,柏拉图所追求的、以及他的斯巴达模式中所表现的严格性和(我们所反感的)同一性并不是如我们预期的那样,在20世纪的帝国主义和种族主义的意识形态中得到了展现。它只是柏拉图的天真设想,希望以此缔造一个正义可得以最完美成就的高贵城邦。一眼看来,首先它是这样的一种政体,法律应符合全体人民的利益;(在我们看来,无论如何)但是,这种政体在更为深刻的层面上是与全体人民的利益相抵触的,因为它的建立是以牺牲人的太多自由与尊严为代价的。
这种认为法律在建立一种新型国家方面具有如此宽泛功能的观念并没有得到其他希腊经典哲学家的回应;例外在于,亚里士多德在他的《伦理学》中也认为法律兼有规制和教化的功能,即训练美德。[47]
法治
城邦的权威来自预定的、公开的法律,而不可专断,其行使必须考虑法律,这种观念并没有以抽象的形式在古希腊彰显。但是,无论如何,这种观念的实质是哲学家和历史学家们经常予以表达的。(根据希罗多德记录的一个斯巴达人与一个波斯人的对话来看),法律的一般性权威是希腊各自由城邦的基本特质。希腊著作表现了法律对统治者的具体约束力,表现了他们对法律的服从,或者认为这样的服从对一个良好政府而言至关重要。
在柏拉图的《理想国》中,一个主要的发言者,一个雅典人将官员称为法律的“仆人”,认为一个理想制度的重要条件是:“一个国家的法律若居于次要和软弱地位,它离覆亡的日子也就不远了;而在一个法律是官员之主人的国家,我看到了拯救和神及于它的佑护。”与他对话的那位凯尔特人同意他的观点。[48]亚里士多德在《伦理学》中说“我们许可的不是人的统治,而是法律的统治”(因为人的统治总倾向于寻求自己的利益,因而成为僭主)。[49]在《政治学》中,他说法律若得以合宜地制定的话,应是至高无上的,只有在一般性的法律不能穷尽问题细节的情形中,统治者才拥有自由裁量权(尽管他也说法律若“脱离了轨道”,即完全是不合适的法律的时候,就不是至高无上的)。[50]遵守法律是统治者们值得称道的美德:亚里士多德在他记述雅典制度的著作中,称赞了公元前6世纪的独裁者庇西特拉图,他依据法律(梭伦的法律,普鲁塔克如是认为)[51]进行统治,而没有考虑自己的利益;亚里士多德还记录了如下情形:雅典的主要官员执政官就职时要宣誓依循法律来治理城邦;[52]任何公民个人可就官员疏于遵守这一誓言提起诉讼。[53](写作于四个世纪之后的,罗马时代的)普鲁塔克也如此称赞了古希腊的统治者们;除了庇西特拉图,他还在相同的意味上提到了忒拜的首席执政官派洛皮德和科林斯的提莫里翁。普鲁塔克在政治家让法律屈就友谊的做法这一问题上的态度确是暧昧,在他为地米斯托克利(Themistocles)撰写的传记中,他似乎对此持批评态度;而在他的关于阿里斯提德的传记中,他又似乎很赞同这一做法,[54]——这也许只是一个特例。总的说来,从我们能够掌握的著作来看,希腊思想家的信仰是城邦的统治者应受制于城邦的法律。
亚里士多德对正义的分析
古希腊著作中,距离自觉的法学理论最近的是亚里士多德以分析正义和平等为意旨的《尼各马可[55]伦理学》第五卷。亚里士多德认为,正义“只存在于那些相互关系受制于法律的人群之中,法律存在于有着不平等可能性的人群之中,因为司法意味着对正义和不正义的区分。”[56]他对正义作了著名的分类,在他看来,正义有两种:即“分配正义”和“矫正正义”。他的分配正义意味着对共同体中荣誉、财富和其他可分配资源的分配,可以是均等的,也可以是不均等的。[57]考虑到现代国家的物质分配特征,我们或许可以说这一定义显然与“立法正义”对应,我们预期制定法和其他政府设施能够按照我们主观上视为公平、合理的方式和比例分配利益、施加负担;用从美国传入爱尔兰宪法法理学的术语来说,这种正义不是“有失公平的歧视”(invidious discrimination)。亚里士多德的思想衍生自一些基本的主张,例如,相同情况予以相同对待,不同情况予以不同对待;[58]正义就是合乎比例,不正义就是比例失调。[59]他以一个公式表达了这一观点:一个公正的分配,以最简单的情形为例,就是两个人得到两“份”,于是至少牵涉到“几何比例”上的四个项,即“第一项与第三项的比应当等于第二项与第四项的比,每一比例中的对应项可以互换”。[60]然而,他的确没有继续探讨要受法律规制的假设的具体情形,它当然不与抽象公式表达的衡量方法相对应,而只是出于立法者对公平的直觉。
第二种正义,“矫正正义”不是立法正义,它的涵义接近我们所称的司法正义,法庭中的正义。矫正正义就是让已经错的转变为正确的,恢复业已被扰动的平衡。这里的公式较为简单,是算术的而非几何的公式,因为所牵涉到的人的个人品质在此不具实质意义:
因为它不区分是好人被坏人欺骗,还是坏人被好人欺骗,也不关心犯下通奸罪的是好人还是坏人;法律只关心损害的性质,认为当事人出于平等地位,只询问是否一方为了,而一方遭受了不正义;一方是否有侵害行为,而另一方遭受了损失。因此,这里的不公平就是不平等,法官要尽量给出补偿:因为一个人受了殴打,而他人打了他,一个人遇害了,而他人杀害了他,表征痛苦和行为的界限把事实分为不均等的两份,法官的职责是通过他所施加的惩罚和赔偿,拿走罪犯的利益(在此,“利益”包括实施伤害行为时的心理状态,于是通过去除这种心理状态来剥夺利益)。[61]
矫正正义进而分为两种形式:它介入“自愿”,以及“不自愿”的情境。这些语词过于简略以至于表意不充分,亚里士多德是这样解释的:
自愿交往的例子是出售、购买、附利息的借贷、抵押、不附利息的借贷、储蓄、出租;之所以称这些交往是自愿的是因为它们是在自愿的基础上达成的。一些不自愿交往是偷偷摸摸的,比如盗窃、通奸、投毒、拉皮条、引诱奴隶、刺杀、作伪证;另外一些是暴力的,比如刺杀、监禁、谋杀、抢劫、致残、辱骂、侮辱。[62]
表面上看来,亚里士多德对“自愿交往”和“不自愿交往”所作的区分与我们在契约和侵权及犯罪行为中所看到的区别是对应的。然而,这一点有着特殊的意义还因为:尽管亚里士多德以及上述其他作者作品表明希腊思想家和奥斯丁一样,认为法律的特质在于其强制性,但亚里士多德对正义的区分与H·L·A·哈特所主张的不与法律纯粹是以制裁为后盾及政治领袖颁布的命令的观念契合的“授权”规则和与之契合的“第一性义务规则”所作的区分有着不完全的、粗糙的对应。
法律和衡平
亚里士多德在《伦理学》第五卷中除了讨论正义以外,还涉及了与之相区别的“衡平”。他认为,衡平的观念并不总是与正义不同的;衡平就是事实上的公正,但这种公正不依法律而产生;它是对法律正义的校正,因为法律是一般性的,而衡平试图规制的是自然的无序性和质料的多样性,它不可能为所有个案提供完美的公正:
因此,当法律规定的是一般性规则而案件落到了一般模型的外围的时候,这时立法者的语词就显得过于简单以至于不能完全无偏地回应案件了。此时,法官以判决来修正立法者的错误就是妥当的。这种修正要宛若立法者本人在场,以及他若知晓这个案件将会制定怎样的法律。[63]
在这个意义上,法官所追求的效果就是衡平,其途径不是通过公民投票来改变一般性的法律(psēphisma)在个案中的适用[64],而显然是共同选定的裁决者来进行的,因为在他的另一本著作《修辞学》中,他说公正和衡平,虽然正当,但它们与法律正义是“并行的”,这就是民心为何偏向喜欢衡平的裁决者而非恪守法律的法官的原因;事实上,衡平就是裁决者出现的原因。[65]
另一方面,对epieikeia,在希腊不存在这样的分析:诉诸于正义的“自然”意涵或道德秩序,——在这一道德秩序中,良知的提升、法的精神优先于法的字面规定。事实上,亚里士多德的著作也显然不能说明:在雅典或其他城邦的法律实践中,存在着英国人所熟悉的法律与衡平的双重体系,但它多少以某种程度落实在罗马的法律历史之中。恰恰相反的是,从演说家所讲述的一些真实案例中,我们会发现即便事实表明当事人恶意的存在,英国和罗马的制度会以此为依据给予某种衡平的辩护或救济的情形下,雅典的法院仍然会从法律的字面意义上寻找法律根据,而没有采纳与法律违背的衡平原则。[66]
法律面前人人平等
这一价值——有时用isonomia来表达,在不存在正式法理学的古希腊是找不到的,但是希腊以至雅典的思想家显然对它有相当的认识。对于这些古代思想家来说,现代标签“一个人与他人有着相同的善”所表达的反贵族的平等主义当然是陌生的。例如,亚里士多德在《雅典政制》中援引了梭伦的话,这位伟大的古希腊立法者根本否认平民与贵族拥有相同的地位;[67]在修昔底德记录的伯里克利所作的著名葬礼演说中,伯里克利说雅典制度的深层特质就在于个人美德会带来荣誉和地位。但就在同一演说[68]中,他又说,尽管美德有等级秩序,但“在涉及法律问题时,所有人在私人争议中处于相同的法律地位”。德摩斯梯尼记述说德拉古禁止颁布针对特定人的法律;他认为这背后的理论是“每个人在城邦中占有相同的分量,所以也应在法律上居于同样的地位。”[69]亚里士多德所引梭伦的另一段演说表明:尽管梭伦并没有将邪恶的与善良的公民等量齐观,但他宣称他颁布的法律对两类人是平等的,“对他们实施均一的正义”。[70]柏拉图在他的《美涅克斯努篇》(Menexenus,也许是对修昔底德所引伯里克利演说的回应篇)说“自然所赋予我们的生而平等促使我们追寻法律之下的平等,我们对他人的让步不过出于对善意和理解的尊重”。[71]
正当法律程序,正义的基本标准
希腊语中没有与我们的“正当法律程序”观念对应的术语。另一方面,我们知道在希腊社会,若一个人未经审判或定罪(akriton kteinein)而被处死是一种暴行;希罗多德[72]和德摩斯梯尼[73]的著作提到这样的简易程序犹如侵犯女子一样是暴君统治的体现。他们认为这样的执行不单单是执行前没有正式宣布判决,而就是未经判决,而根据已知的法律来看没有证据表明业已有罪行发生:这是不经判决(akritos,同unjudged,来源于意为判决的krinein一词)的暴力。
至于已知的模式或司法标准,这里的意思不是关于证据分量的形式原则或今天我们所称的自然正义。但是自然正义之最为显著的特征——听取当事人双方意见的义务,给予被告辩护的机会在多方面得以体现。雅典法官的宣誓(德摩斯梯尼认为是出于梭伦的规定)包括兼听两造陈述的誓言,[74]喜剧作家阿里斯托芬传达了这样一种公众情感,——在所有案件中都要听取双方当事人意见(尽管在一部作品中,这种情感与在问题业已清楚和“昭然若揭”的情况下,就没有必要这样做的观点形成对峙)。[75]但是,显然阿里斯托芬和欧里庇得斯的作品所提出的听取双方当事人意见的原则是出于智慧的启示而非正义的召唤。[76]无论如何,在希腊所有的作品都表现了对未经审判或有罪判决而进行惩罚予以谴责的情况下,当然表明在雅典至少存在着一种强烈的,即便并不专业性的支持有序的、无偏的司法程序的情感。
进一步地,反对对一项指控进行两次审判,以及公开法官所处理事件的情感在雅典有据可查,并确实体现在法律规定中。德摩斯梯尼在一次演讲中,尽管没有提及任何特别的制定法,但他说就总体而言,法律宣布对同一个人就同样行为只能提起一次诉讼。[77]在另一次演说中,他援引了制定法的文本来指认同一观点,其上下文看来表明这一原则在我们称之为民事和刑事的纠纷中都得以较为广泛的应用,它禁止对已经判决的问题启动第二次诉讼。[78]我们还很难确定,这一原则是否在希腊世界的其他地方得到了同样的认可。
惩罚理论
在初民社会的大部分时期,惩罚的实施多半是出于受害者及其亲属本能而未加反思的情感的产物,或者,在足以引起全社会关注的案件中,是对暴行和危险的情感反应。当惩罚的过程被注入了平静的反思,人们开始用客观的政策理由来证成惩罚的正当性时,这意味着一个意义深远的行进。柏拉图是记录西方思想上的这一阶段的第一人,他认为惩罚有两方面:校正的一面,即强迫做了错事的人修正他的行为;威慑的一面,即警示他人不要仿效行恶之人。[79]在这两种价值中,最频繁见诸文字的是威慑价值;后来时代的那些机智的演说家经常谈论这一点。因而德摩斯梯尼在他《斥安卓生(Against Androtion)》的演讲中告诉法官说,目睹有罪之人因其罪行而受到惩罚足以警戒别人谨慎行事。[80]莱克格斯(Lycurgus)也强调了惩罚的这一教育功能:他说,目睹邪恶之辈受罚而善良之士得享褒奖会对年轻人触动甚深;恐惧会使他们尽量避免惩罚降临于己身。[81]埃斯奇里斯(Aeschines)在对柯泰斯芬(Ctesophon)的起诉中说,当这类邪恶之人受到惩罚时,“其他人已然从中得到警示”。[82]
很久以后,在公元2世纪早期的罗马人盖流斯(Anlus Gellius)重新涉及希腊人在此问题上的理论时,他使用了希腊的语词来表示他认为的惩罚的三个目标。[83]除了校正和威慑的功能外,他认为第三个功能是timoria,其含义是对受害人荣誉的维护,如果犯罪人逃脱了惩罚,那么timoria就受到损害了。(这看来是从timē(荣誉)一词派生出来的;timoria仅仅意味着惩罚,希腊人对这个词的使用是否包含了盖流斯描述的意涵是有疑问的。他的观点的重要之处在于:他指出了,柏拉图在论述惩罚的理由时没有谈到这一点。)
希腊的思想家们也论及了惩罚和犯罪人意图之间的关系。罪行和惩罚责任取决于侵犯行为发生时行为人的主观状态这样的观念是现代世界的基本共识,在普通法世界的刑法领域表述为“无犯罪意图的行为不受处罚”(actus non facit reum nisi mens sit rea)的格言。这一观念在古代世界并非是颠扑不破的真理。事实上,在古希腊人的认识中,意图与惩罚的不相关性是通过传说表达的:例如,在俄狄浦斯的故事中,俄狄浦斯无意识中杀害了自己的父亲(这一事件是他还是婴儿时促使他父亲抛弃他的预言的实现),尽管弑父非出于他的自愿,但恶名与罪行还是一起降临到他身上。然而,公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典涉及了杀人行为的主观状态:[84]这一规定完全已经超越了法律架构,有着特别的清晰性,反映了文明最初所达到的程度。意图的量度分为预谋谋杀,在运动比赛中无意杀人或激情杀人,以及自卫致人死命。正如德摩斯梯尼所指出的,[85]制定法中的这些语词,并非在所有方面都是原创的,在现代人的眼光看来,整个顺序也不是清晰和有条理的,但是,尽管德拉古的法律无疑成了严刑峻法的代名词,这一规定却的确包含了对意图因素,以及罪行的轻重与行为人的主观思想状态及周围环境的影响有关的认识。
在以后的世纪中,意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。修昔底德记录说雅典政治家克伦(Cleon)在敦促屠杀背叛雅典的同盟者的演说中,说“非预期的行为诚然是可以原谅的,但他们故意地谋划叛变,他们对我们的伤害不是不自愿的。”。[86]哲学家给予了这一立场正式的理论地位。柏拉图在他后期的著作《法律篇》中(尽管表达了在此无须探究的无人真的希望行错误之事这样的观点,但仍然)指出“一切社会的立法者,一切法律都承认自愿和非自愿行为的区别”。[87]在具体涉及杀人的情形时,他给出了更为详细的分类:非自愿杀人,比如运动事故,这时行为人免于通常的惩罚;“无意图”但显然有某种程度上的疏忽的杀人,也许类似普通法上的一般杀人罪;“激情”杀人,这种情况下行为人的行为有一种行恶的冲动,区别于预谋杀人。这些分类之间的界线不若制定法给出的那样清晰;但是,一般原则是具有较大恶的行为应当受到较为严重的惩罚,而具有较小恶的行为对应较为轻微的惩罚。[88]在他后来讨论杀人者与被杀者之间的密切程度(朋友、亲人等)时,始终谈到了意图与惩罚措施之间的相关性。[89]亚里士多德在《伦理学》中指出,有必要界定何为自愿及非自愿行为,他说,这一措施亦对需分配奖赏和惩罚的立法者有所裨益。[90]立法者“惩罚一切为恶之人,除非他们的辩护理由是强迫或可免责的疏忽”。[91]他的同代人,演说家德摩斯梯尼认可了柏拉图和亚里士多德的立场,他走得更远,给予这一立场以自然基础:
我发现这一类的区分得以普遍性的实践。若某人有意作恶,他就会招致愤恨和惩罚。若其错误乃是无意之行,惩罚就会被原谅取而代之……这种区分不仅体现在我们的律法中,而且规定在自然本身所有的不成文法和人类的道德观念中。[92]
另一方面,在亚里士多德看来,如果伤害行为所发生的条件是行为人自己的行为引起的,比如醉酒和可归罪的疏忽,那就是不能免责的。[93]亚里士多德还提到了公元前6世纪米蒂利尼(Mytilene)的法律,它对醉酒者的惩罚要重于清醒者;立法者对人在醉酒之时较之平常更为侮慢无礼的事实予以注意,(通过这一高度威慑性的措施)关注公众利益甚于以醉酒为代表的免责因素。[94]
雅典哲学家只谈到了意图在评估罪行严重程度方面的作用,而并没有就惩罚与罪行严重程度之间的比例的理论作专门的探讨。另一方面,从柏拉图和亚里士多德对比例和惩罚的阐述中又不难推出这一理论。关于比例,正如前言,就是除非惩罚得当,同样对待不同情况会造成不平等,尽管这样做在表面上是平等的。[95]亚里士多德对正义的探讨要求相同情况相同对待,不同情况不同对待;稍后,他又说正义是一种比例,不正义即是不合比例。[96]普鲁塔克在他所作的梭伦传记中明确涉及了这个问题;伟大的立法者梭伦废止了他的先驱德拉古没有就轻罪和重罪作区分的法律,并创立了体现惩罚级别的新法。[97]
最后值得写上一笔的是,有一种贯穿古代法律(和传说)并表现在希腊思想中的观念:不仅要使罪与罚在上述的比例的意义上相称,而且对犯罪者所实施的报复模式也要与他所为的相符。相当晚期的普鲁塔克,在他对雅典城邦的开国之君忒修斯这样一位半传说之中的人物的叙述中说:忒修斯所实施的正义乃是对为恶之人的不正义的描摹,换言之,以其人之道还治其人之身。[98]柏拉图的《法律篇》更为确切地指出这一思想在希腊的刑法学说中占有一席之地:他称让犯罪者罹受他所实施的罪恶的做法为“依据自然的正义”(kata physin dikē),这是自然本身所揭示的惩罚模式。[99]
财产理论
雅典哲学家意识到了物质资源所有权的道德和政治维度,并在其论述理想城邦的著作中,提出了财产管理和(柏拉图)法律规制的途径。首先应强调的是,他们不认为财产权利是人的自然权利;众所周知,财产权利是人的自然权利的立场最初是在基督教化的罗马帝国的早期提出的,即便在那时,这一立场也要与教会内部的强大的共产主义[100]理论抗衡;直到中世纪中期,它才成为欧洲基督教的正统理论。
柏拉图在《法律篇》中为读者描绘了一个理想社会(有着确切的理想居民数,5040),其中的立法者展现了与《理想国》提出的极权主义的教育方案相同的精神。在他所构想的社会中,妻子和孩子也是某种意义上的财产;在这个新建的城邦中,所有的现有土地都是共享的,分割成尽可能相同的小块分配给各公民。然而,人们不能以不动产的终身保有者的身份、怀着所有人的骄矜态度来看待这些土地;在分配的过程中,“伴随着这样的想法,土地的拥有者仍然要把他的那一份看作是整个社会的财产的一部分”。[101]柏拉图认识到当公民的财产数量不同的时候,所有公民的财产完全平等是不可能的事情。他没有提出对城邦之中的物品进行这样的征用和再分配,也没有禁止人民将来通过赠送礼物、商业活动或探宝行为获得物品。但是,他认为必须对各阶层之间的不平等发展进行限制:
在一个意欲避免最致命的无序(这种无序已不再是摩擦而是分裂)的社会,必定不能让社会的任何阶层走到贫困和富裕的两极,因为两者互为因果。为此,立法者现在必须限制这两种倾向。于是,防止贫困的出现应是分配之价值所在;这必须成为一以贯之的政策……立法者将此作为尺度,允许他们获得相当限额两倍、三倍、乃至四倍的价值。
任何超过基本最低限额四倍的获得将会受到(法律的)压制,并交给“城邦和诸神来裁断”。[102]
然而,在那些限制条件下,柏拉图还是愿意看到私有财产受到尊重:“如果我照看得过来,那我不会让任何人触动我的财产,或者不经我的同意让我的财产受到最轻微的干扰;如果我是一个理智的人,我必定以同样的方式对待他人的财产”。[103]事实上,在他的另一著作中,他自己也承认反对他人干涉对私有财产的自由使用是普通人的本能:在多里安城邦建设[104]伊始,他说,当最初的立法者试图改变土地的所有权并取消所有债务(希腊人称之为Seiachtheis,即“去除负担”)以“建立某种所有权上的平等”时,他们遭到了强烈的抵制。[105]亚里士多德写到,就在相同时期,雅典新当选的执政官要宣誓保护人们的所有权。[106]
亚里士多德对待财产权的态度远较上述的更为实用主义和审慎。他没有论及共产主义,他的理由诉诸于常识:“财产在一定意义上是共有的,但私有化应作为普遍规则;因为,当每个人都有边界确定的利益时,人们就不会互相指责,每个人都要照看他自己的财产,因此人们将会取得更大的进步。”另一方面,均一化的共产主义会销蚀勤奋精神,使得共同体财产的管理没有效率,并湮灭个人自由的动力和能力。[107]与此同时,他没有给私有财产制度提供任何更高意义上的理由;某种类型的财产“有存在的必要”,[108]但是,除了上述提到的实际理由外,财产不必然体现为个人对自己所积聚的全部物质产品享有排他性的所有权的形式。
两种财产权让亚里士多德颇为踌躇;一是及于奴隶的财产权,这是古代世界的普遍现象;古代经济正是围绕奴隶制组织起来的。奴隶事实上是会动的财产:
但是,有人生而意欲成为奴隶吗?奴隶身份对谁人才是合适和正当的?是不是并非所有的奴隶制度都是违反自然的?
在理性和事实的层面上,回答这个问题并不困难。因为一些人注定是治人之人,而另外的人注定要受治于人,这不仅是必要的,而且是合宜的;从出生的那一刻起,一些人就是要做奴隶,而一些人将成为统治者的。[109]
这就是他所认为的“自然”奴隶,他没有给出令人满意的理性化解释,但就他的周遭见闻来看,这一解释也许是唯一现实的解释。另外一种奴隶,正如古代世界关于奴隶的观念所认为的那样,仅仅是习俗意义上的奴隶:即战俘奴隶;在此,亚里士多德承认有些观点是强有力的,这些观点以自然为立足点,谴责了完全通过武力将他人贬抑到奴隶身份的主张。[110]
让亚里士多德思忖的另一个私有财产的领域是贸易。他在《伦理学》中阐释说货币的功能[111]是使得产品交换成为可能,——因为不同数量的产品通过同样的交换媒介来体现其价值,从而使得等价交换有可能进行。[112]但是,正如后来的基督教哲学家们所做的那样,亚里士多德认为货币的唯一可取之处在于便利初级产品生产者之间的交换。在他看来,中人、零售商是该受指责的角色。但是,最恶劣的行径莫过于高利贷以及附利息的借贷。这是因为货币此时的作用不再是交换的中介,而仅仅是招致更多的货币(在希腊语中,表示借贷利息的词是tokos,其主要意思是“孳息”),这不是自然的。[113]
注释:
[1] J.W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greek (Oxford, 1956), 29-30.
[2] R. Hirzel, Themis. Dike und Verwandtes (Leipzig, 1907), 57.
[3] R. K?stler,“Die homerische Rechts-und Staatsordnug”, in E. Berneker (ed.), Zur griechischen Rechtsgeschichte 180.
[4] 同上。
[5] Hpmer, Iliad 18.497.ff.
[6] skoliai dikai: Hesiod, Works and Days 224-6.
[7] La Loi dans pensée greque 23.
[8] Jones, Legal Theory (见注1), 34.
[9] Suppliants 429 ff.
[10] H. J. Wolff,“Gewohnheisrecht und Gesetzesrech”, in E.Wolff (ed.), Griechische Rechtsgeschichte, 112.
[11] Histories 7. 104. 又,参见 Euripides, Medea 536-8, Orestes 487.
[12] Romilly, La Loi(见注7), 23.
[13] 参见Friedemann Quass, “Nomos und Psephisma”, Zetemata, 55 (1971), 20-1.
[14] Demosthenes, Against Timocrates 139.
[15] Nicomachean Ethics 5. 10. 6.
[16] Protagoras 322 B.C.
[17] 同上,677 ff.
[18] Politics 1.1ff.
[19] 同上,1.1.8-9,11.
[20] 参见希罗多德(Herodotus 3.38)所举的一个著名的例子(希腊和印度人各自怎样对待死者的例子)。
[21] On Truth(论真理), fr. 44A (Diehls).
[22] Romily, La Loi(见注7), 108 ff.
[23] Crito(克里同) 12-14。
[24] 同上,页11。
[25] 柏拉图,Republic(理想国)388e-359a。这一段译文依据郭斌和、张竹明先生的对应译文(《理想国》,商务印书馆,1997年版)。——译者注。
[26] Against Meidias 223ff.
[27] Politics(政治学) 7.4.5.
[28] Nicomachean Ethics 10.9.12.
[29] Memorabilia 1.2.40-6.
[30] Lycurgus, Against Leocrate 102.
[31] Nicomachean Ethics 10.9.21.
[32] Plato, Republic 338d,e.
[33] Plato, Laws (法律篇)715a.
[34] Antigone(安提戈涅) 453-7.
[35] Oedipus Rex 865 ff.
[36] 亚里士多德,Rthetoric(修辞学) 1.18.2.
[37] Nicomachean Ethics 5. 7.1.
[38] 参见Jones, Legal Theory(见注1), 59 ff.
[39] 同上。
[40] Politics 1.4-5.
[41] 参见Jones, Legal Theory(见注1),62.
[42] 同上。
[43] 参见下文“惩罚理论”一节的末尾。
[44] Plato, Republic 342d, e.
[45] Plato, Laws 715b.
[46] Republic 374ff., 395ff.
[47] Nicomachean Ethics 10.9.8-9.
[48] Laws 715d.
[49] Nicomachean Ethics 5.6.5.希腊语中,tyrannos指绝对统治者,但不必然有英语派生词中的压制和残暴的含义。
[50] Politics 3.6.13, 3.10.5.又参见3.9.3-5,3.10.10.
[51] Solon 31.
[52] Athenian Constitution 16.8,55.5.
[53] 同上,57.3.
[54] Plutarch, Pelopidas 26,31, Timoleon 10, Themistocles 5, Aristotle 2.
[55] 这样命名是因为它(看来)是亚里士多德献给他的儿子尼各马可(Nicomachean)的。
56] Nicomachean Ethics 5.3.6.
[57] 同上,5.2.12.
[58] 同上,5.3.6.
[59] 同上,5.3.14.
[60] 同上,5.3.10-13.
[61] 同上,5.4.3.
[62] 同上,5.2.13.
[63] 同上,5.10.5.
[64] 同上,5.10.6.
[65] 同上,1.13.19.
[66] 参见,亚里士多德,Rhetoric(修辞学) 1.15.5-6,这一节似乎表明了上述观点。
[67] Athenian Constitution 12.3.
[68] Thucydides 2.37.
[69] Demosthenes 23.86, 24.59.
[70] Athenian Constitution 12.4.
[71] Menexenus 239a.
[72] Historiae 3.80.5.
[73] Demosthenes 23.27,76,81.
[74] Demosthenes, Against Timocrates 149-51.
[75] Wasps 919 ff.
[76] 参见J.M. Kelly,“Audi Alteram Partem”, in Natural Law Forum, 9 (1964), 104-5.
[77] Demosthenes 38,16.
[78] 同上,24.54
[79] Plato, Gorgias 525a.
[80] Demosthenes, Against Androtion 614.
[81] Lycurgus, Against Leocrate 149.
[82] Aeschine, Against Ctesiphon 246.
[83] Aulus Gellius, Noctes Atticae 7.14.
[84] IG i2. 115.
[85] Demosthenes 20.158, 23.22,28,54,60.
[86] Histories 3.40.
[87] Laws 861a,b.
[88] 同上,865-7。又参见Aristotle, Athenian Constitution 57.3.
[89] Laws 877.
[90] Nicomachean Ethics 3.1.1.
[91] 同上,3.5.7.
[92] Demosthenes, De corona 274-5.
[93] Nicomachean Ethics 3.5.8.
[94] Politics 2.9.9.
[95] Laws 757.
[96] Nicomachean Ethics 5.3.6 and 14.
[97] Solon 17.
[98] Theseus 11.
[99] Laws 870d, e, 872d, e.
[100] 在所有财产所有权共有的意义上。
[101] Laws 739-40.
[102] 同上,744-5。
[103] Laws 913a.
[104] 克里特、伯罗奔尼撒以及意大利半岛南部城邦居住的是希腊民族的多里安分支,这些城邦被认为是立法的先行者。克里特传说中的米诺斯是立法者的原型。
[105] Laws 684d, e.
[106] Athenian Constitution 46.2.
[107] Politics 2.3,5.
[108] 同上,1.4.
[109] 同上,1.4-5.
[110] 同上,1.6.
[111] 在亚里士多德时代,货币在希腊的历史还算不得悠久。铸造钱币大约出现于公元前600年;金属货币出现的更早。
[112] Nicomachean Ethics 5.5.14.
[113] 同上,1.3.2-3.