[提要]犯罪价值论，即对于犯罪人及其犯罪行为应如何进行价值判断的问题，是近代社会以来在世界范围的刑法理论界着力研究，学派林立，观点纷呈又至今争论不休的重要课题。因此犯罪价值论作为理论刑法学的重要内容之一，为各国刑法学界所重视。本文作者在评价三大法系各种观点的基础上，融汇东西，博采众长，就犯罪价值论的理论根基、犯罪存在的社会评价以及犯罪存在的个体评价三个犯罪价值论的基本问题，提出了一系列颇具特色的理论见解。
    
     如果说，犯罪存在论是以行为决定论为基础；那么，犯罪价值论就是以意志自由论为前提的。犯罪存在论着眼于对客观存在的犯罪现象的描述性分析；而犯罪价值论则立足于对犯罪人及其犯罪行为的价值性判断。犯罪价值论是刑法学的重要内容之一，它的研究对于推进刑法理论具有重大意义。
    
     一、犯罪价值论的理论根基
    
     犯罪是一种社会现象，同时，犯罪又是一种法律现象。犯罪作为一种法律现象．是立法者对危害行为予以否定的法律评价而加以认可的结果。因此，犯罪价值论应当从刑法出发对犯罪行为作出否定性的评价。那么，犯罪作为一种社会现象与作为一种法律现象，两者之间具有什么样的关系呢?这是一个涉及犯罪的社会性与法律性以及刑法评价的客观基础的重要问题，有必要从理论上加以探讨。
     刑法是法的重要表现形式之一。因此，对法的性质的理解制约着对刑法性质的认识。关于法的性质，在历史上存在各种不同的理解。归纳起来，较为著名的是以下两种观点：(1)客观法的概念。例如孟德斯鸠提出：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。(1)这就是孟德斯鸠所说的"一般的法"。这种一般的法，实际上是在客观规律的意义上使用的，因而孟德斯鸠把法与规律视同一体。这是典型的客观法的概念。(2)主观法的概念。例如黑格尔指出：法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国。是从精神自身产生出来的，作为第二天性的那精神的世界／由此可见．黑格尔强调的是法的主观意志性，因而是典型的主观法的概念。我们认为。法是客观规律性与主观意志性的统一。首先，法所体现的是客观规律。也就是说，法不是立法者的主观臆断，也不是法学家的幻想，而是以社会现实的客观规律性为前提的。根据唯物论的观点，法所体现的是社会物质生活条件。法只能确认或者记载某种经济关系。而不可能对这种经济关系发号施令。其次，法又有主观意志的属性。因为法是以立法的形式体现出来的，立法者通过对客观现律的认识并将其上升为法律规范。因而这种法律规范必然打上立法者的主观意志的烙印。最后，法的这种客观规律性与主观意志性具有辩证的统一关系。立法者的主观意志只有符合客观规律，才能在社会生活中发挥作用。如果与客观规律相抵触，即使制定了，也必将在客观上归于无效。同时，客观规律也只有通过立法上升为法律规范，才能使之成为社会普遍遵守的行为规则，从自在之物走向自为之物，在社会生活中发挥更大的作用。刑法作为法的一个部门，也同样具有这种客观规律性与主观意志性，并在与犯罪的关系上得以体现。
     犯罪，作为一种社会现象是先于法律而存在的，它与法产生于同样的物质生活条件。同时，犯罪作为一种法律现象又是立法者通过法律的形式加以确立的，因而具有违法性的特证。正如马克思指出：违法行为通常是不以立法者意志为转移的经济因素造成的，但是，正如实施少年犯处治法所证明的，判定某种违反由官方制定购法律的行为是犯罪还是过失，在一定程度上则取决于官方。这种名词上的区别远不是无关紧要的，因为它决定着成千上万人的命运，也决定着社会的道德面貌。法律本身不仅能够惩治罪行，而且也能捏造罪行．尤其是在职业律师的手中，法律更加具有这方面的作用。例如，象一位卓越的历史学家所正确指出的，在中世纪，天主教僧侣由于对人的本性有阴暗的看法．就依靠自己的影响把这种观点搬到刑事立法中去了，因而他们制定的罪行比他们宽恕的过错还要多。(3)在这里，马克思深刻指出了犯罪的双重性：它是由社会物质生活条件所决定的，因而具有客观规律性；它又是由立法者以法律形式确认的，因而具有主观意志性。当立法者不是正确地反映客观规律的时候，他们往往在捏造犯罪。因此，根据马克思的观点，立法机关，甚至执法机关的法律评价可以把普通的过错行为变成应受刑事惩罚的行为，可以臆造犯罪。问题只在于确定：立法者这种自由扩展到什么限度?(4)
     犯罪存在的客观性，是刑法禁止的客观基础。犯罪行为的客观标准只能是行为在客观上所具有的社会危害性。刑法的禁止评价只是确定对社会秩序与社会关系的侵害所造成的实际社会危害。因此，正如前苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出：犯罪活动(和犯罪现象)是客观存在--不依立法者如何评价为转移。它的客观社会实质，是它能给社会带来实际危害，所以，与这个实质相应的能引起危害行为的法的本质，使作为犯罪活动、行政过失和公民违法行为等等危害的官方法律禁止成为必要和可能。社会机体在法律禁止方面的实际要求，体现在社会对行为的客观态度方面，形成了象马克思所说的"真正的法"。这种法在自然历史发展过程中形成，立法者只需要揭示并以法律的形式拟定出来。(5)因此，在犯罪学理论中，那种"烙印论"或者"标签论"的观点是不能成立的。这种理论重视反应，并且突出地把人视为受到外界决定的被动的社会目标。该理论把相互作用论和权力冲突论相混合，认为越轨行为是一种社会定义的结果，而定义是由资本主义社会内部力量对比决定的。监督机构为了维护统治阶级的权力，对社会下层进行有选择的制裁，从而产生违法和犯罪问题。(6)根据这种理论，犯罪是由刑事法律产生的，罪犯是被打上犯罪烙印的人。这种烙印理论的根据是社会作用理论，根据这种理论，社会是人们相互作用的结果。而人的集体为了维护自己与环境的平衡("原状稳定")，就规定行为规范，并期望人们能始终不渝地遵循。假如这些期望证明无效，制裁就会发生--这是一个新的"相互作用"形式(interaction)。因此，烙印理论也被叫做相互作用的方式。(7)应该说，这种烙印理论对于揭露资中主义社会刑法禁止评价的主观随意性是有一定意义的，由此会得出只有消灭资本主义法律及其制度才能消灭犯罪现象的结论是革命的与激进的，因此，这种理论是一种比较彻底的自由主义犯罪学理论。它把法定犯罪定义的产生原因问题纳入犯罪原因研究的范畴。(8)当然，烙印理论过于夸大立法对犯罪的评价作用，把犯罪完全纳入列主观范畴加以说明，在一定程度上否认犯罪作为社会存在的客观性，因而具有片面性。
     犯罪存在的主观性，是指犯罪虽然是一种社会现象，但毕竟只有通过立法的形式才能加以禁止性评价，因而违法性是犯罪的一个重要特征。在犯罪学理论中，批判犯罪学否认犯罪的法律概念而主张犯罪的社会学概念。例如美国犯罪学家昆尼和威尔德曼指出；对于某些犯罪学家来说，虽然一种墨守法规的犯罪概念使他们至少可以开始研究现存法律制度的作用。但是，现在仍然需要一种不为官方的、既定的犯罪定义所束缚的批判犯罪学。这种犯罪学被要求服务于所有人的需要，而不是我们社会中极少部分人的利益。这一部分人即是指那些对国家政策和立法权力拥有控制权的上层分子。这种犯罪学，不仅不为少数人服务，而且还被要求能揭露我们基本制度中的矛盾。正是这些矛盾，在这个国家(指美国--引者注)里已经产生并继续产生野蛮的、有犯罪基因的社会结构。这样一种犯罪学，需要的是我们最基本的人类尊严感，满足的是我们人类基本的需要。因此，批判犯罪学将犯罪定义为：危害社会的侵犯人类基本权利的行为。(9)批判犯罪学坚持犯罪的社会学概念，而不是拘泥于犯罪的法律概念，对于深刻地研究社会犯罪现象具有．一定的意义。但这种理论完全摆脱犯罪的法律概念。过于强调犯罪的客观性，在一定程度上否认了立法者对于犯罪的禁止性评价作用，因而同样具有片面性。
     我们认为，犯罪是客观性与主观性的统一，犯罪概念也是社会学概念与刑法学概念的统一。在犯罪学研究中如此，在刑法学中同样如此。犯罪价值论．，考察的是立法者对于犯罪的评价作用，这种评价是建立在客观存在的犯罪现象基础之上的，任何片面强凋或者彻底否认法律对犯罪的评价作用的观点都是不可取的。这一点通过对自然犯与法定犯的分析可以明显地看出来。在罗马法中存在"自体恶"(malainse)与"禁止恶"(malaprohibita)之别。自体恶是指某些不法行为本身即具恶性，此等恶性系与生惧来的，而不待法律之规定，即已存在于行为之本质中。相对地，另一些不法行为的恶性系源自法律的禁止规定，而非行为与生俱来的或行为本身所具有的。因此，有些不法行为，尽管法律对它不加规定，但根据伦理道德的观点，依然是应予非难的行为。相反，有些不法行为在伦理道德上是无关紧要的，它之所以成为不法行为，纯系因法律的规定。至今，在刑法中往往利用这种理论来解释刑事不法(自然犯)与行政不法(法定犯)的区别。(10)自然犯是一种自体恶，这种犯罪具有强烈的伦理性。它显然是先于法律评价而存在的．具有一定的客观性与普遍性。但自然犯作为犯罪进入刑法领域，仍然有待于刑法规定，只有将这种伦理上的可非难性上升为刑法的禁止性评价，才能正式确认为刑法上的犯罪。因此，对于目然犯来说，仍然不可缺少刑法的评价作用。当然，与法定犯相比，自然犯的刑法评价所起的作用小一些。法定犯是一种禁止恶，某一行为只是由于法律的禁止规定才确认为犯罪。但决不能由此否认法定犯的客观性，更不能将法定犯视为纯意志的产物。事实上，立法者之所以将此一行为而不将彼一行为规定为犯罪，仍然是由一定的社会生活条件决定的。只有立足于社会现实，才能真正揭示法定犯的客观性。
     从犯罪的客观性与主观性，可以引申出刑法中犯罪的实质概念与形式概念。在大陆法系刑法理论中，存在犯罪的实质概念与形式概念之分。犯罪的实质概念实际上是犯罪的社会学概念，而形式概念则是指犯罪的刑法学概念。前者注重揭示犯罪的社会实质内容，后者主要揭示犯罪的法律形式特征。例如，日本刑法学家大[9506。2]仁指出：犯罪分为实质意义的犯罪和形式意义的犯罪。实质意义的犯罪，是指广泛的反社会的行为，即是指侵害社会生活利益(法益)的人的行为。在此意义上的犯罪，不论是精神病人所实行的杀人，或是幼童实行的放火，都可以理解为广泛地包含在侵害社会共同生活秩序的人的行为中。形式意义上的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的行为。(11)在刑法理论上，也涉及实质意义上的犯罪概念，但主要以形式意义上的犯罪概念为主。在刑事立法中，大陆法系各国一般都规定犯罪的形式概念，即把犯罪规定为违反刑法应受刑罚处罚的行为。但是，前苏联刑法学家将大陆法系刑法典中的犯罪形式概念一概斥之为形式主义法学，而主张在刑法典中采用犯罪的实质概念，这一主张在1919年《苏俄刑法指导原则》，1922年《苏俄刑法典》以及1926年《苏俄刑法典》中得以体现。例如，前苏联刑法学家M·A·切利佐夫一别布托夫指出：资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止，并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义。此外，T·H·沃尔科夫甚至断言：由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度(12)。这里显然表现出一种法律虚无主义的观念。这种思想在苏联20年代曾经盛行一时，主要表现在把法律形式与社会内容对立起来。例如当时苏联著名法学家帕舒卡尼斯断言法律形式不从属于它的社会内容，因而主张以行政规章取代法律。法律虚无主义导致对法制的极大破坏，从而发生了肃反扩大化中成千上万人头落地的悲惨后果。美国法学家对帕舒卡尼斯的观点作了最好的评论：现在这位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立，需要对理论进行变革。他还来不及在自己的教学中迎合新秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令，那么他就有可能失去工作，却不会丧命。(13)鉴于这一血的教训，前苏联法学家杜尔曼诺夫最早开始把犯罪的实质特征同形式特征结合起来研究，这一研究得到其他苏联法学家的肯定。1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》把苏联学者经过多年创造性讨论而制定的犯罪定义从立法上确定下来。《纲要》第7章反映出犯罪的两个基本特征--社会危害性和刑事违法性。(14)这个犯罪概念被认为是实质概念与形式概念的统一。我们认为，刑法典中的犯罪形式概念是从罪刑法定主义中引申出来的。根据罪刑法定主义，犯罪是由刑法分则明文规定的，法无明文规定不为罪。因此，罪之法定化，就表现为刑法典应当确立犯罪的形式概念。犯罪的实质概念，否定了犯罪的形式特征，必然导致法制的破坏与罪刑法定的否定，为司法擅断大开绿灯。而犯罪的实质概念与形式概念的统一，貌似全面，但犯罪的实质特征与形式特征发生冲突的情况下，到底以何者作为认定犯罪的标准?如果以实质特征为准，仍然会导致司法擅断。若以形式特征为准，那么犯罪的实质概念就纯属多余。因此，我们主张从罪刑法定主义出发，在刑事立法中应当确立犯罪的形式概念。
     犯罪的实质概念在刑法理论研究中具有积极的意义。因为刑法理论研究不仅是机械地注释法律的规定，而且包含着对法律规范的价值评价，因而不能满足于犯罪的形式概念。在这里，涉及对犯罪的本质的认识。日本刑法学家大 仁指出：围绕犯罪的观念，存在着古典学派的行为主义、客观主义与近代学派的行为人主义、主观主义的对立，此乃周知的事实。古典学派认为犯罪是客观上表现出的犯人的各个具体行为；近代学派则不然，正像其口号"应受处罚的不是行为，而是行为人"所表明的，认为处罚的对象应该是行为人所具有的社会危险性。上述对立进而导致了在把握犯罪行为意义上的现实主义与征表主义的对立。现实主义以古典学派的客观主义为基础。认为现实表现于外界的Z巴人的行为本身是犯罪；征表主义则以近代学派的主观主义为前提，认为行为人的社会危险性表现在行为人所实施的行为之中。近代学派作为一种观念，虽然提出了所谓行为人的危险性，但实际上怎样认定这种危险性却是至难的问题。以今日之科学尚不能完全解明行为人犯罪的危险性，一百多年以前的当时的科学就更是难于解明了。因此，近代学派的学者们不得不解释道，犯人所实施的犯罪行为是该犯人本身所具有的危险性的表现，犯罪行为是认识行为人的危险性的基础。(15)在这里，刑事古典学源与刑事实证学派的分歧，就表现为社会危害性与人身危险性之间的对立。刑事古典学派认为，犯罪人基于意志自由而实施的危害社会行为，应当归责于犯罪人，这就是道义责任论。而刑事实证学派则认为，犯罪人不存在意志自由。其犯罪行为是由生理的、社会的、心理的诸因素决定的，人身危险性就是犯罪人的根本特征，因而出于社会防止之必要，应当对犯罪人进行惩罚，这就是社会责任论。在《刑法哲学》一书中，我们提出了犯罪本质二元论的观点，提出：社会危害性与人身危险性相并列，都是犯罪的本质特征，这就是犯罪本质的二元论。(16)在犯罪本质二元论的基础上，我们还应当进一步指出，刑事实证学派的行为决定论对于犯罪学研究是具有积极意义的，因为犯罪学是犯罪存在论。而刑法学中的犯罪论，不能以行为决定论为基础，而只能以刑事古典学派的意志自由论为前提，因为它是一种犯罪价值论，主要涉及犯罪的刑法评价问题。当然，在刑法学研究中，应当汲取刑事实证学派的研究成果，例如人身危险性的理论，以弥补与充实刑事古典学派之不足。
    
     二、犯罪存在的社会评价
    
     犯罪存在的社会评价，是指从社会意义上评价犯罪，阐明犯罪的社会危害性，从而为刑事责任提供社会基础。犯罪存在的社会评价，不同于对犯罪存在的社会解释。根据对犯罪存在的社会解释，犯罪作为一种社会现象，其存在具有一定的社会原因；这种社会原因不依立法者的意志为转移，它决定于一定的社会生活条件。而犯罪存在的社会评价，则是在对犯罪社会原因的正确认识的基础之上，揭示犯罪行为的社会意义。犯罪虽然是个人的一种行为，但任何个人无不生活在一定的社会生活之中，因而其行为都具有一定的社会意义；犯罪的这种社会意义，就表现为一定的社会危害性。
     社会危害性的评价，是一个历史的范畴。在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只是随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴。正如英国刑法学家特纳指出：就英国法制史著书立说的人们常言，在古代法中，刑事的和民事的违法行为之间并无明显的区别。两者被称之为"粘合物"。任何损害个人的行为，达到一定程度便是损害社会，因为社会是由个人组成的。因此，说犯罪是一种危害社会的违法行为，这固然不错，但并未把犯罪与侵权行为区别开来。两者的区别仅在于程度不同。普通法的古代史表明了现在意指真正的区别的用语，起初为何不是作为科学的分类术语，而是作为感情的标志。正是如此，"重罪"一词原来是指某种残酷、凶暴、邪恶或卑鄙的东西。特纳还论述了犯罪的原始状态，指出：犯罪一词最早出现于14世纪．从重罪一词原来的含意中，能再精确不过地找到犯罪的含意：它给人们的印象是某种不名誉、邪恶或卑鄙的东西。任何行为，只要任何特定社会的某一具有足够权力的部门感到它有害于其自身的利益，如危及其安全、稳定或舒适，该部门便通常将其视为特别邪恶．并力图以相应严厉的措施加以镇压。而且，只要可行，它便确保将国家主权所能支配的强制力用于防止危害或惩罚造成危害的任何人。这种危害行为便被称之为犯罪。(17)由此可见，尽管在历史上犯罪曾经具有浓厚的伦理非难色彩，但之所以将某一种行为确认为犯罪，仍然在于这一行为侵害了社会利益，因而具有社会危害性。
     社会危害性这个概念，最早是由贝卡利亚提出来的，贝卡利亚认为犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺。他还根据犯罪对社会危害的性质，把犯罪分为三类："有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表：有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全；还有些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。(18)在此．贝卡利亚实际上是把犯罪的社会危害性分成三种类型；一是对国家利益的侵犯；二是对个人利益的侵犯；三是对社会利益的侵犯。贝卡利亚从国家、个人、社会三个角度对犯罪进行社会评价，深刻地揭示了社会危害性的内涵，具有十分重大的意义。此后，德国刑法学家费尔巴哈提出了权利侵害论，认为犯罪的本质和犯罪的侵害方面在于对主观权利的损害，刑法的任务乃是对主观权利进行保护，并相应保障公民的自由。应该指出．费尔巴哈的权利侵害说是从罪刑法定主义中引申出来的，它具有限定被扩张的犯罪概念的作用。而且，费尔巴哈的权利侵害说抛弃了中世纪将犯罪视为邪恶，将道德责任与法律责任混为一谈的犯罪观念，从法律上严格界定犯罪的范围，具有一定的历史进步意义。当然，费尔巴哈的权利侵害说也存在一定的缺陷，权利侵害只能涵括侵犯个人利益的犯罪，而难以包括侵犯国家利益与社会利益的犯罪。正如日本刑法学家大 仁指出：这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是，在犯罪中也包含着很多难以明确是权利侵害的部分。(19)因此，费尔巴哈的权利侵害说很快被毕伦巴姆的法益侵害说所取代。毕伦巴姆倡导"财"(Gut)之理论，认为各种之财，一部分系自然所赋予，另一部分系人类社会的发展与市民的结合之成果，国家应本其权力对于生存在国家中的一切人加以同样的保障，基于理性以限定犯罪的概念，因而成为法益论的开拓者。法益论认为，犯罪所侵害的是各种之财。从事物的本性观察，犯罪之所以应受处罚，是因为国家权力同样保障的财为归责于人类意思之侵害或危险。(20)法益的概念提出以后，其内容由物质化，进而精神化。毕伦巴姆从以法的财，与侵害概念之相关关系，倾向于法益之具有具体的、有形的对象之性格．因而认为在法益中包括生命、名誉、人格的自由、财产、宗教的伦理的全部观念。关于犯罪的本质，除法益侵害说以外，德国刑法学家还提出义务违反说，认为犯罪的本质不是法益的侵害，而是义务的违反。但义务违反的观念，正如日本刑法学家大 仁评价的那样，乍见把握了所有犯罪共通的性质，但是，它过于模糊，与法益侵害的观念相比，缺乏具体性，不能充分发挥作为认识各个罪的具体性质的机能。只是在刑法科于行为人以特别的义务、违反该义务而实施的行为受到刑法的特别评价时，我们不能不承认义务违反的观念所具有的作用。因此，大 仁认为，关于犯罪的本质，基本上要根据法益侵害说．并且考虑列各个罪中法益侵害的佯态来认识。但是，对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。而且，那些只有考虑到行为人的义务违反方面才能正确把握其性质的犯罪。可以称其为义务犯。(21)当前，在大陆法系的刑法理论中，法益侵害说是通说，它从法益侵害的角度揭示丁犯罪的本质特征，从而为犯罪的社会评价提供了基础。
     法益是法律所保护的利益，这种利益是指一个主体具有与之有关系的一神对象或者状态的价值。因此，法益本身是一个价值评判的概念。(1)国家法益。国家法益是指国家专属的法益，因而与社会法益与个人法益有所不同。由于对犯罪的评价是以国家立法形式出现的，国家为维护自己的生存基础，必然将侵犯国家法益的行为宣布为犯罪。对国家法益的保障，是以限制个人的自由为代价的。但在现代社会，国家是基本的社会组织，一切政治生活与经济生活都是在国家组织下进行的。因此，确保国家权力的安全行使，具有重要意义。(2)社会法益。社会法益是一种公共利益，它有别于国家法益和个人法益，但与国家法益和个人法益又具有密切的联系。以社会法益与国家法益的关系而言，维护社会秩序是国家的重要职能之一，没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治，因为国家统治建立在社会秩序的基础之上。就社会法益和个人法益的关系而论。社会法益能还原成个人法益。日本刑法学家西原春夫指出：社会利益脱离个人利益而成为单独的利益，其方法与国家利益的情况有所不同。这里，社会性的道义秩序成为独自的保护利益，国民有遵守这种道义秩序的义务，违反该义务，也就被认为其中有违法性。依据上述观点，如发行、销售以及公开得到淫秽的书刊和画册的行为，因其违反性的道义秩序，是违法的，构成犯罪。即使在密室给成人看黄色电影，也因有损于性道义秩序而成为犯罪。(22)(3)个人法益。对个人利益的侵害为什么具有社会意义?这个问题涉及对犯罪性质与价值的理解。在古罗马法中，犯罪(delitto)是指一切受刑罚打击的非法行为。同一般非法行为一样，犯罪要求具备两个要件：对某一权利的侵害和主观意愿(即罪过)。具体的后果是较严重的，因为，犯罪行为对社会秩序造成侵害的严重性使得犯罪人不仅应承担赔偿责任，而且还要受到刑罚。犯罪被区分为公犯(delicta publica)和私犯(delicta privata)，对于前一类犯罪。刑罚具有公共特点，即由国家科处刑罚(poenapublica)，无论对它们是否提起公共诉讼；对于第二类犯罪，即我们在这里论述的犯罪，人们为个人而接受刑罚。在早期历史时代，这种刑罚导致以钱赎罪。(23)在这里，私犯当然归之于犯罪的范畴，但和真正意义上的犯罪--公犯，还是存在重大区别的。正如我国罗马法学家周 指出：私犯是侵害私人的财产或人身，这在当时被认为是对公共秩序影响不大的行为，行为人一般仅负损害赔偿责任，对被害人给付金钱，原则上也只有被害人才有权起诉。被害人也可放弃请求赔偿的权利。所以，罗马的私犯与近现代民法上的侵权行为虽在范围上有所不同，但在性质上并无区别。(24)根据《法学阶梯》的分类。当时的私犯有以下四种：(1)盗窃。(2)抢劫。(3)财产上损害。(4)人身伤害。(25)对此。英国著名法学家梅因指出："在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪(Furtum)。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅窃盗，甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了''债''或者法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。"(26)罗马法对犯罪与不法行为的这种划分，表明古代罗马人的犯罪概念中包括着对国家或社会集体所加损害的内容。(27)这时的犯罪的危害性仅仅看作是对国家或社会的危害，对个人的侵害仅是私人之间的关系 c通过民事诉讼的方式加以解决。这种观念反映了早期罗马人对于犯罪价值认识上的肤浅。随着社会的发展，罗马人对犯罪的危害性的认识不断深化，终于出现了一个被梅因称之为从"不法行为"改变为"犯罪"的过程：起初，罗马立法机关对于比较凶暴的罪行并没有废止民事救济，它给被害人提供了他一定愿意选择的一种赔偿。但是，即在奥古斯多完成其立法以后，有几种罪行仍继续被视为"不法行为"，而这些罪行在现代社会看起来，是应该作为犯罪的，直到后来，在一个不能确定的时期，当法律开始注意到一种在"法学汇纂"中称为非常犯罪(crimina extraordinaria)的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看做不法行为的，但是社会的尊严心日益提高，反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失以外不加其他较重的处罚，因此，如果被害人愿意时，准许把它们作非常(extraordinem)犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。从这些非常犯罪第一次被承认的时期起，罗马国家的犯罪表一定和现代世界任何社会中所有的同样的长。(28)也正是从这个时候开始，对于侵害个人法益的不法行为才真正从社会意义上评价为犯罪。
     社会危害性作为对犯罪的社会评价的基础，不仅应当从法律角度理解，更为重要的是从社会角度认识。从社会学上来说，社会危害性的集中表现就是对一定的社会关系的侵犯。可以说，社会关系是揭示犯罪本质的关键。因此，首先要对社会关系这个概念进行社会学分析。前苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出，社会关系是社会成员之间的关系，而不是作为物种(homo sapiens)代表的人们之间的关系；个人所有的社会特性，都是从社会上获得的；社会关系具有无个性的特点，因为对社会来说，重要的与其说是个人对幻想代替某种社会地位的描述，不如说是履行职能的能力；人们的个人行为不是别的，而是社会职能，等等。由此可以得出，除了社会关系的直接参与者--成为社会职能化身的人以外，同时参加社会关系的还有一个最有权威的当事者--社会。这就意味着，社会关系实际上在任何时候都不只是那种按"鲁宾逊一星期五"类型建立起来的两个社会作用之间的联系。就象整体在两部分之间的关系中一样，社会经常存在于具有社会特性的人们之间的关系中。(29)社会关系理论为我们评判个人的行为提供了一种社会学的标准。犯罪对社会关系的侵害，往往是通过人和物得以实现的。人是一定社会关系的主体，这就表明人不是孤立的存在，而是存在于一定的社会关系的网络系统之中，他在社会劳动分工系统中有着自己的地位，同其他社会成员存在着有机联系。因而，犯罪人对个人的侵害，实际上是对社会造成损害。这样，就使只是对个别社会成员造成损害的犯罪成为社会性的，具有社会意义的现象。不仅如此，个人在社会关系中的不同地位，还决定着对其侵害的犯罪行为的社会危害性程度。在一定社会中，虽然法律面前人人平等，没有高低贵贱之分，但个人在社会关系中实际所处的地位是有所不同的，因而其所体现的社会关系也就存在区别。正是犯罪所侵害的社会关系的不同性质，决定着犯罪的社会危害性程度。物是一定社会关系的客体，离开了人不存在社会关系；同样，离开了物也不存在社会关系。但是，在人与物发生关系的场合，体现的都是人与人之间的关系。正如马克思指出：在盗窃林木时，犯罪行为的实质，并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵犯了林木的国家神经--所有权本身。(30)不仅从主体与客体可以看出社会关系对于评价社会危害性的重要意义，而且从行为意义的认定上社会关系也发挥着重要作用。在刑法理论上，存在自然行为论与社会行为论之分。自然行为论是在19世纪占据刑法学主流的思想，即把刑法中的行为与从自然科学的、特别是从物理的角度所认识的行为同等看待。挥动拳头殴打人的头部，此种表现于外界、属于人的身体活动的积极性动作或者同时其结果导致了被害人头部发肿的事实是行为，可以说是极容易理解的行为论。作为属于自然行为论的例子，可以举出李斯特的见解。李斯特认为行为是由有意的(willkurlich)举动引起的外界变更。因此，自然行为论关注的是行为的物理性，它以发动于外界的身体活动及随之而引起的外界的变更为中心阐述行为的意义。社会行为论是在否定自然行为论的基础上，由德国刑法学家谢密特首倡的。根据社会行为论，行为价值不在于个人的恣意行为而在社会的规范性。人的行为要素，一是记述要素的恣意性，一是规范要素的社会性。恣意性要受社会性的制约。因社会要素具有规范性，此规范性来自千百万的个人恣意行为在社会要素的规范性的约束下，并经过大调整而凝结为一个大的目的行为整体。而这一整体性的无限扩大即成为目的性的宇宙。因此，目的行为重要不在于个人的恣意，而在于社会的规范性，即每个个人的恣意行为必须受社会规范的规律。社会人群的恣意行为千式万样，若无社会规范之规律性的存在，就不会有社会历史的存在，以至不会有人类的文明史的存在。针对这样的严峻事实，就显示出社会性规范的重要性，同时又显示出法律强制的必要性。法律的强制规范基于社会性规范。人的行为，在刑法评价之前，已有社会规范评价。因此，人的行为归根到底是在社会性规范规律之下的社会意义的即有社会价值的行为。在刑法理论中，所谓犯罪构成的行为事实的中性、无颜色的论点是不全面的。因一切行为在未经法律规范评价之前已经过社会性规范的评价。有条文记叙的罪状的行为，实非中性、无颜色。显然，社会行为论立足于社会性，揭示了犯罪行为的本质特征。自然行为论与社会行为论相比较，前者的物理性难以说明不作为的行为性，只有根据后者的社会性才能阐明不作为的行为性。不作为犯罪的行为性，必须也只能从一定的社会关系中得以洞察。同样，价值的观念．也只有在社会关系中找到实际的内容。行为之所以具有社会危害性，归根到底也只在于它侵害了一定的社会关系。因此，无论是作为还是不作为，其否定的价值只有在一定的社会关系中才能得以说明。在一定的社会，人与人结成一定的社会关系，这种社会关系通过法律加以确立，这就形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利义务是同一法律关系的两个不同的侧面，两者互相依赖、互相转化。承担一定法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提，而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此，公然侵害他人的权利(作为)是一种具有社会危害性的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务(不作为)，同样是侵害他人的权利因而具有社会危害性的行为。在这个意义上说．不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的，而这种等价性就是由其所侵害的社会关系的性质所决定的。从一定的社会关系出发，就可以确定无疑地阐述不作为的行为性。
     社会危害性作为对犯罪存在的社会评价，具有丰富的社会政治内容，它是与社会生活息息相关的。因此，社会危害性作为评价标准，它是犯罪行为的客观存在的社会属性。同时，这种社会危害性又是由立法加以确认的，因而犯罪行为具有违法的特征。如何正确地理解社会危害性的客观现实性与主观确认性之间的关系，具有重要意义。前苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出：危害社会秩序的行为多样性和每个行为客观造成的损害程度的历史变异性，把评价犯罪的社会危害性的标准问题提到了首位。如果没有这样的标准，要社会对犯罪作出自觉的或公正的反应，这基本上可以说是不可思议的。从社会学的理论观点看，行为同社会发展的客观规律相适应的程度，是评价人的行为的标准。(31)这里的社会发展的客观规律是对人的行为评价的终极标准，对法与犯罪最终都应当以此为标准而作出评价。对于犯罪来说，只有那些与社会发展规律相抵触的行为，在终极的意义上才能被认为是具有社会危害性的，因而在刑法上应当予以禁止性的否定评价。但是．社会发展的客观规律是不以人的意志为转移的客观存在。它不会主动发生对人的行为的评价作用。只有在认识这种社会发展的客观规律的基础上，以法律的形式加以确认，才能使之上升为对人的行为的评价际准。但法律标准是否真实地反映了社会发展的客观规律以及反映的好坏，又是一个有待评判的问题。在这种情况下，刑法标准的形成就具有重大意义。前苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出：社会发展规律，其中包括法律形式的发展所依赖的规律的可能性，决定着法在形成过程中受到其它许多因素的影响。法正是以这样的、而不是以其它的规范和法律关系的形态而存在，这一点是许多经济的、政治的相社会-文化的因素相互作用的最终结果。在说明把社会关系转变为法律关系结构的性质时，不能忽视这样一种情况，即法对经济制度的反映不是对现存社会制度消极的"镜式"反映。相反，上层建筑，其中包括法，是积极的，它本身不仅对自己反映的事物．而且对它自身的形成和发展都有影响。这就使法变成一种相对独立的社会现象。法作为相对独立的社会特殊现象，它的进一步演变可以职，固和发展它的这种独立性。(32)法的这种相对独立性，使得在认定社会危害性的时候。成为独立的评价标准。但法的这种评价标准在具体适用中，又受到社会评价标准的制约与补充。在大陆法系刑法理论中，存在社会相当性的理论。日本刑法学家福田平指出：社会的相当性以及社会相当行为这个词．最近在刑法学上常常使用。其主要倡导者之一韦尔兹尔对此下了一个定义："所谓社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上所形成的社会伦理性的秩序范围里，由这种秩序所允许的行为。"根据韦尔兹尔的观点，如果凡侵害了社会生活上的一切权益，就算违法而加以禁止的话，那我们在社会生活环境中只好静止不动。因此，我们为了要在社会生活的一切礼法中生活，并不把侵害一切权益都算违法而加以禁止。有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的机能，只能在侵害一定法益超过了必要和不得已的程度时，才能作为违法而加以禁止。所以，在社会生活中历史上所形成的范围内，机动地活动行为，也就是社会的相当行为，并不违法，只有超越了社会的相当性行为才算违法。(33)社会相当性的理论对于社会危害性的评判具有一定的意义。
    
     三、犯罪存在的个体评价
    
     犯罪存在的个体评价，是指通过对犯罪存在的社会评价阐明了犯罪的社会性的基础上，进一步从个体意义上评价犯罪，阐明犯罪的人身危险性，从而为刑事责任提供理论基础。犯罪存在的个体评价，不同于对犯罪存在的个体解释，根据对犯罪存在的个体解释，犯罪作为人的一种行为，具有其人格根据。犯罪行为是由犯罪人格所制约的，具有行为模式的一贯性。而犯罪存在的个体评价是以犯罪存在的个体解释为基础，确定主体的责任问题。犯罪存在的个体评价也不同于对犯罪存在的社会评价。犯罪存在的社会评价是个体评价的基础和前提，从社会意义上评价犯罪的社会危害性。而个体评价则是针对犯罪人的一种主体性评价，其落脚点是主体的责任性。责任是由一定的个人来承担的，虽然从犯罪的产生来看，与社会有着密切联系，但社会不可能直接承担这种责任。当然。这里所说的是法律责任，事实上，社会也必然对犯罪付出代价。德国哲学家包尔生就曾经指出：我们在此发现一种双重的责任：首先，我们坚持个人本身有责任，然后是塑造他的集体即他的家庭、社会阶级、民族乃至一般人类也有责任，最后是全类本身也有责任。下述情况实际上是到处发生的：即我们总是通过一个团体的个别成员的善恶来判断这一团体的价值。但这并不是说我们就没有必要评价个人，相反，对个人的评价依然是其它范围较大的评价的基本前提。个人是一个点，我们的感情和判断从这个点向他所属的整体扩展。包尔生还指出：理论家们，由于不断地沉思形而上学自由的问题，或者惶惶然地凝视统计数字，才不断陷入各种各样奇怪的困惑和疑问之中；比方说社会是否有权利惩罚，它自身是否就是有罪的和应负责任的。同样的犯罪的比例不断地以一种自然事件的规律性重复出现，象假誓、凶杀和其它不道德的罪恶；看来就象有一种必然性在起作用，那些特殊的罪犯就象是牺牲品一样，被选出来犯罪，以完成社会的犯罪指标。对此我们回答道：这是相当真实的；社会是有罪 的，因而也应受惩罚，它产生具有犯罪倾向的个人，也为犯罪提供诱惑和机会。但社会难道就没有受到惩罚吗?首先，犯罪本身不就是对它的惩罚吗?被侵犯的人跟罪犯一样都是社会的成员。由犯罪引起的畏惧不安的感觉是对社会的进一步惩罚。那加于罪犯的惩罚本身又是对它的一个外加的惩罚；罪犯是作为社会的一个成员受罚的，因为社会通过这个成员犯了罪。最后，社会作为一个整体也受到它自己施加的惩罚：一个民族把许多钱花在监狱和教养所上，提供看守、供养和雇用大批人的开支，这不就是对它的一个惩罚吗?(34)应当说，这种对问题的考虑是深刻的，犯罪确实不仅仅是个人责任的问题，而且是一个社会问题。但从法律上来说，追究的只能是个人的责任。
     那么，个人承担刑事责任的根据是什么呢?对于这个问题，刑事古典学派与刑事实证学派存在着不同的观点。刑事古典学派以道义责任论而著称。道义责任论是认为刑事责任的根据存在于道义上的非难可能性中的理论。该理论以自由意思论作为前提，认为具有自由意思的人虽然可按其自由意思实施合法行为，但结果导致违法行为时，就有道义上非难的可能性。也就是说，能够意识到道义上的规范并能按意识决定自己行动的具有精神能力的人(责任能力者)虽然意识到行为的违法却仍然实施了该行为(故意)，或者至少可能意识到这一点却因不注意而实施了该行为(过失)时，那末对此所施加的道义上的非难就是责任的核心。该理论是以自由意思论作为前提的，因此行为者不是被作为自由意思主体的因素，问题的核心是有关各个行为的责任(个别行为责任)。该理论认为，各个行为中的坏意思里就有非难的依据(意思责任)。这样，在对外部表现出来的行为加以处罚这一点上，该理论反映了客观主义的观点，从而成为古典学派的刑事责任论。道义责任论是在反对封建刑法罪刑擅断的基础上提出的，它对于限制刑法机能的扩张从而实现人权保障具有积极的意义。同时，它将责任理解为道义非难性，以意志自由为前提作为归责的根据，具有一定的科学性。当然，道义责任论也存在不足之处，主要表现为：从抽象的理性人出发，形而上学地认识人的意志自由，没有看到人的行为的社会制约性，因而忽视了刑事责任的社会性。而且，将人的行为与行为的人予以割裂，个别地确定行为的责任。刑事实证学派主张社会责任论，该理论根据行为决定论，即犯罪必然取决于行为人的素质和环境的观点，批判了道义责任论。社会责任论指出，对于具体行为从道义上非难行为人是毫无意义的，因为犯罪人实施犯罪行为是由其本人的素质和环境所决定的，没有理由从道义上加以非难。然而，犯罪人一般是对社会实施危害行为的具有危险性格的人，社会必须摆脱具有这种危险性格的人的侵害以保护自己。这就是刑罚的重要性，而这种必须承受刑罚的地位就称为刑事责任。该理论认为，构成责任的不是各个具体的行为，而是对社会造成危险的行为人的性格。那么，各个具体行为在社会责任论中是否被完全忽视了呢?事实上并非如此。社会责任论认为，应该以各个具体行为中所反映出来的行为人危害社会的性格(社会危害性)作为基础来论述责任。也就是说，各个行为只是证明了行为人性格的危险性。社会责任论从社会的角度出发研究刑事责任问题，认为刑事责任的本质是防卫社会。尤其是注重犯罪人的人身危险性，强调刑罚个别化，具有一定的科学性。但社会责任论从根本上否定人的意志自由，从行为决定论出发阐明责任根据，这就在一定意义上否定了责任本身所具有的非难性。正如日本刑法学家大 仁指出：近代学派所提倡的社会责任论认为具有社会危险性的犯人应当被加以社会防卫处分的地位是责任。近代学派虽然也常使用"社会非难"等词，但是，既然以认为犯罪是由遗传和环境所产生的这种决定论的立场为前提，就不能对犯罪人进行真正意义上的非难。因为，如果在犯罪之外不曾有其他的可能性，如果不承认自由的存在。非难就不能成立。牧野博士率直地指出，与其称为社会责任论，不如称为"社会措施论"。(牧野·刑法总论下卷[全订版·昭34]第507页)。这可以说极端地表明了社会责任论的本质。(35)我们认为，犯罪人的犯罪不是完全被决定的，而是根据本人的意愿选择的，当然这种意愿本身又不能脱离一定的社会物质生活条件。因此，犯罪人应当对本人的危害社会的行为承担刑事责任。同时，人的行为又不是孤立的，而是具有行为模式的连续性与一贯性。这种行为模式的连续性与一贯性的基础就是犯罪人格。因此，刑事责任的根据不仅在于通过其行为表现出来的社会危害性，而且在于支配着这种行为的6巴罪人格。由此可见，刑事责任是建立在犯罪人的社会危害性与人身危险性相统一的基础之上的。唯有如此，才能揭示刑事责任的本质。正是在这个意义上，我们赞同人格责任论。人格责任论发端于第二次世界大战前在德意志展开的梅兹格的行状责任论和鲍凯尔曼的生活决定责任论等，在日本最早由安平政吉博士和不破武夫博士所采纳，在战后特别尽力于该理论之发展的是团藤重光博士。人受到素质和环境的制约，但在这种制约下具有行动的自由，同时在某种程度上也可以支配制约，这就是人格责任论所谓的人的基础。该理论认为，责任的基础不仅仅是具体的行为，而且是行为人内在的性格。人格责任论认为，犯罪行为是行为人人格具体化，并且也是主体的具体化。这就是说，犯罪行为并不是自然且必然地暴露了行为人一定的性格，而是行为人根据人格特性，在各种内在的和外在的条件下，有选择地排除其他可能性而实施的行为，因此行为只是人格动态中的一个方面而已。从这一点来看，必须首先承认行为本身就是刑事责任的基础，于是就提出了行为人对具体犯罪行为的人格态度问题。从这个意义上来说，人格责任论可以认为就是行为责任论。然而，由于在犯罪行为的背后可以预料存在着潜在的人格体系，因此不可能撇开这一点而只对行为进行论述。再则，其背后存在的这种人格也是在受素质和环境制约的同时形成的。因而在行为人能够独立自主地实施某行为的范围内，可向行为人对莫人格形成施加非难。这种行为责任与人格形成责任，可以从概念上进行区别，前者一般是主要的即第一位的，后者为次要的即第二位的。但是，行为责任本身也是对行为中的人格态度进行理解并作责任判断的，因此它是具有人格性的责任。此外，如果脱离过去的人格形成的过程，一般不可能真正了解犯罪行为发生时的人格。因此要想把握行为中的人格态度，就必须要涉及过去的人格形成，两者应该结合起来加以考虑。象这样的行为责任与人格形成责任，总称为人格责任。日本刑法学家福田平认为，人格责任论在刑法理论上显示的实际意义有以下几点：首先，这是作为惯犯加重责任的依据，该理论认为习惯性是量刑时加重刑罚的根据。但是按照强调个别行为责任的道义责任论观点，加重刑罚的根据是规范意识，这样的话，违法性意识薄弱的惯犯就只存在轻微的责任。如果按照人格责任论的观点，只要在具有这种习惯性的人格形成上可对行为人非难，就可依此认定行为人责任重大。其次，关于违法性的认识问题，该理论认为只要对违法性有认识可能的即可成立故意。其根据是既然故意责任的本质可从人格态度的直接规范性中去了解，并由此来认识事实，那末由于行为人所面临的是有关规范的问题，这样，对违法性的认识与可能有意识之间，就完全不存在质的区别；另外，既然对事实有认识并且容认了，那末即便没有违法性的认识，但只要有此可能性，就认定是直接反规范的人格态度。因此，故意的成立只要是对违法性有认识可能性的即可。作为过失责任核心的不注意(对于危险的无意识、紧张程度不够)反映了无意识的人格态度。因此，正因为有了人格责任论，过失责任才有了正确的依据。此外，人格责任论还具有作为量刑、定刑标准的意义。(36)由此可见，行为本身不是孤立的，而是受行为人的人格支配的，行为的反复性与规律性都可以在人格体系中找到合乎逻辑的根据。对犯罪行为也应作如是观。立足于人格责任论，一方面肯定人对本人行为的道义上的责任，因而具有非难可能性。另一方面又从受制干社会环境的人格上分析行为，从而纳入人身危险性的内容。
     人格责任论既吸收了道义责任论建立在意志自由基础之上的可非难性观念，又汲取了社会责任论将具体行为视为是犯罪人性格的体现的人身危险性观念，形成了一种综合的责任论。人格责任论并不否认人的意志自由。正如日本刑法学家大[9506。3] 仁提出：所谓相对的自由意思的思想，不仅在今日的哲学上得到广泛的支持，而且在犯罪学的领域里也得到了实证，应当作为刑法学的基础来采用。只有站在这一立场上，才可能就符台构成条件的违法的个别行为对实施它的作为主体性存在的行为人进行责任非难。(37)从意志自由论出发，可以阐明责任的可非难性。行为的可非难性，与主观罪过、客观行为以及主体特征有着密切的联系。首先，人的主观罪过是以意志自由为前提的。在罪过心理中。包含着人的认识因素与意志因素。认识因素是指人的主观认识问题，它是意志自由的基础。意志因素是指人对其行为所造成的危害结果的一种主体倾向，显然，只有在意志自由的情况下，才能反映出主体的这种反社会倾向。如果行为人的行为完全是被决定的，也就根本谈不上人的意志问题。在犯罪故意中，犯罪人具有明显的违法认识，并且决定实施这一行为。因此，犯罪人在实施犯罪这一点上，其意志是自由的。正是这种意志自由，可以说明为什么犯罪人具有期待可能性，因而可以为刑事责任提供理论根据。那么，如何用意志自由解释犯罪过失呢?例如，菲利就认为意志自由说不能解释为什么过失，尤其疏忽大意的过失应当负刑事责任。(38)在英美法系，有些法学家认为，纯属疏忽大意的人的心理状态似乎根本谈不上邪恶，并且可以说未表现出任何报应理论可据以责难之处。"我们认为，这种观点是不能成立的。在过失犯罪的情况下，行为人在实施犯罪行为时．其意志似乎是不自由的，也就是说不自觉的。但是，这种不自由是以能够自由为前提的。因为在过失犯罪中，客观上已经具备了认识行为与结果间的必然联系的充分条件，能不能获得对客观必然性的认识完全取决于行为人愿不愿意发挥自己实际具有的主观能动性。(40)在这个意义上说，过失犯罪的行为人在实施犯罪行为时所表现出来的不自由，只是一种现象，在这种现象的后面．包含着行为人的自由选择，尽管这是一种无意识的选择。正如哈特指出，在惩罚过失犯罪时，决定性的因素是我们所惩罚的那些人应在其行为之时具备正常的实施法律行为和不实施法律禁止的行为的身体和心理上的能力以及发挥这些能力的公平机会。(41)因此，意志自由论完全可以解释过失犯罪的刑事责任的主观根据问题。其次，人的客观行为同样也是在其意志支配下实施的，缺乏意志自由条件下实施的行为，不认为是具有刑法意义的行为。由此可见，是否属于刑法意义上之行为；应以行为是否受主观意志支配为标准。在不可抗力的情况下，行为人虽然已经认识到危害结果的发生但意志上受外力的作用，失去了意志自由，其行为不能视为刑法意义上的危害行为，不能作为犯罪追究其刑事责任。最后，犯罪主体的确立也是以人的意志自由为基础的。犯罪主体的核心是刑事责任能力的问题。我国刑法中的刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。刑事责任能力包括认识能力和意志能力。认识能力是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的辨别能力；意志能力是指行为人对自已是否实施为刑法所禁止的行为的控制能力。如果说，认识能力是对是非善恶的的分辨能力；那么，意志能力就是对是非善恶的选择能力。由此可见，刑事责任能力的本质，是行为人实施危害社会行为时其相对的自由意志能力的存在。因此，在某种意义上说，刑事责任能力可以说是自由意志能力。人的意志自由不是与生俱来的，而是随着人的年龄增长丽逐渐获得的。法律规定一定的年龄，在此年龄之前推定行为人不具备意志自由，因而不能成为犯罪主体，这种法定年龄就是刑事责任年龄。同时，人的意志自由又不是与生俱存的，它还会因为某种精神疾患而丧失。在这种情况下，行为人丧失了意志自由，因而不能成为犯罪主体。总之，意志自由是犯罪主体的前提。
     人格责任论肯定人身危险性在刑事责任本质中的地位。那么，人身危险性与意志自由是否矛盾呢?我们的回答是否定的。人身危险性是以一定的犯罪人格为基础的。尤其是惯犯的犯罪心理在多次犯罪活动中逐渐受到强化，形成了犯罪习癖，养成了犯罪人格．对其所犯罪行具有重复性和习惯性，难以控制本人的犯罪欲念。在这种情况下，犯罪人似乎丧失了意志自由。但在实际上，正如亚里士多德指出，行为人应对这种习性负责，因为这种习性的养成是行为人放任对自己欲望控制的结果，它是以意志自由为前提的。这就是所谓人格形成责任，在日本刑法学界，平野教授否定这种人格形成责任，认为不仅没有明确存在于行为背后的性格和环境是使责任变重、还是使责任变轻的问题，而且要不可能的。对此，日本刑法学家大 仁指出：的确，对人格形成的具体的意义和程度进行科学的精密称量，至少在现时点上是不可能的。但是，对实施某犯罪行为的行为人的人格，其迄今为止的人格形成如何，根据该行为人的素质和所处的环境，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用，则无疑是必要的。不能脱离过去的人格形成来论及行为人人格的意义。(42)我们认为，大 仁的观点是正确的。至于犯罪人格形成是使责任变重还是变轻，我们认为不可一概而论。惯犯与偶犯相比，因为其犯罪人格化，形成了犯罪习癖。易于重犯，难以矫正，所以应当从重处罚。而在具有同等犯罪人格的情况下，则要具体分析犯罪人格的形成过程，凡受判外界环境因素影响较大，人的意志支配程度较小的。对犯罪人格形成的责任较小；反之，则责任较大。
     注：(1)参见(法)孟德斯鸡：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第1页。(2)参见(德)黑格尔：《法哲学原理)，商务印书馆1961年版，第10页。(3)参见《马克思思格斯全集》，第13卷，第552页。(4)(5)(7)(29)(31)(32)参见(前苏)Ⅱ．Ⅱ．斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，群众出版社1989年版，
     第84、85、81、27~28、48、66~67。(6)参见(德)施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第571页。(8)参见白建军：《犯罪学原理》，现代出版社1992年版，第91页。(9)参见(美)昆尼等：《新犯罪学》，中国国际广播出版社1988年版，第6~11页。(10)参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局198O年修订3版，第 l12页。(11)(33)(36)参见(日)木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第98、177~178、222~223页。(12)(14)参见《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第19~20、21、22、24页。(13)参见(美)伯纳德·施瓦茨，《美国法律史》，中国政法大学出版社1989年版，第285页。(15)(19)(21)(35)(37)(43)参见(日)大[9506。4] 仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第1~2、4、7、
     169、170、170~171页。(16)参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。(17)参见(英)特纳：《肯尼例法原理》，华夏出版社1989年版，第1~2页。(18)参见(意)贝卡利亚：《论犯罪和刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。(20)参见陈朴生：《刑法专题研究》，台北三民书局1988年第4版，第62页。(22)参见(日)西原春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第46~47页。(23)参见(意)彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第401页。(24)参见周 ：《罗马法原论》，下册，商务印书馆1994年版，第781页。(25)参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论--法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第190页。(26)(27)(28)参见(英)梅因：《古代法》商务印书馆1959年版，第2O8、217、222页。(30)参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，第168页。(34)参见(德)包尔生：《伦理学体系》，中国社会科学出版社1988年版，第393~395页。(38)参见(意)菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第12页。．(39)(41)参见(美)哈持：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第126、145页。(40)参见张智辉：《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》，载《法学研究》1982年第2期,第11页。(42)参见林山田：《刑法通论》，台北三民书局1986年第2版，第74页。