时 间：2001.5.7

    地 点：逸夫楼101-103教室

    专 题：“活法”理论及相关问题

    发 言 人：芮苓、朱振、薛颖、程龙、蔡宏伟、刘雪斌、汤善鹏


    一、“活法”理论的社会背景与理论背景

    蔡：要真正理解埃利希的“活法”理论，就不能不从其理论产生的时代背景上加以把握。埃利希代表的自由法学隶属于社会学法学思潮。十九世纪中后期至二十纪初，西方社会由传统的农业社会向商业社会发生质的转变，广泛而深远的社会变革使得一种新的解释和解决社会问题并从整体上把握社会的理论研究成为必要和可能——社会学应运而生。社会学与法学的联姻是历史的必然。此前法学领域占统治地位的概念法学机械教条，在解决社会冲突和控制社会秩序方面愈发显得无能为力；而社会学法学的出现正是对概念法学的修正，其在哲学立场上采取了与概念法学的形式实证主义相对的实质实证主义，重视利益衡量和价值判断。
    芮：对法社会学言，它的研究目的，不是以生活的个案来论证一个已知的法律道路，而应该力求从生活中发现新的论点，进行理论模型的构建。
    朱：我对“活法”理论的关注首先是他与迪尔凯姆的研究路径的差别。迪尔凯姆被称为法社会学的奠基人，“他最终确立法律与社会学的关系，”他的研究方法是通过一种社会现象去观察分析另一种社会现象，即通过分析法这一外部现象来分析社会连带关系，通过研究法律来研究社会。与此相反，埃利希是法学一翼的法社会学家，他将社会学作为研究法律问题的方法，法律以社会为基础。埃利希把迪尔凯姆的法与社会的关系又颠倒过来了。埃利希的进路是法社会学真正的理论进路，这也是法的社会性在方法论上的运用。对埃利希的“活法理论”必须在法哲学史中作一种语境化的理解。

    二、对“活法”的理解

    芮：埃利希认为，“法的发展重心不在立法，不在法学，也不在司法判决。”法律存在的意义就是在万一出现纠纷的情况下增加依规范和程序处理的可能性性；法律的主要功能就在于建立和保持一种大致确定的预期以引导社会的发展，因此法治的核心也不在于全面实现严密的法律统治，而在于通过法律引导社会向着实现人之行为而非人之设计的自生自发秩序发展。如果可以通过其它途径，如市场、道德、习惯等等实现理想的生活方式，那就没必要以严密的制定法作为法治实现的前提。
    "活法”的存在是哈耶克自由秩序理论的一个体现。“活法”的一种类型，即在社会团体中起类法作用的章程条例等等正是哈耶克所谓的“外部规则”，即是根据组织或管理者的意志制定的，以命令的方式将特定的任务、目标赋予该组织中的个人以形成人造秩序。
    蔡：埃利希认为婚姻买卖、赠与及其它许多制度在国家有成文法强制以前业已存在，即“活的法律”、“社会团体的内部秩序”，在成文法规定不足时，可以以此为基础加以补充：他同时并不排除司法判决在发展法律方面的重大作用，极力鼓吹法官应当“自由地”运用科学的方法发现“活的法律”。
    需要说明的是，“活法”理论是西方社会进入商业文明的产物，则埃利希强调的习惯、风俗、礼仪就注入了新的商业文明精神。埃利希正是在活法的名义下，为法律适应时代的需要开出药方，向稳定的法律形式中填充着新的法律精神。
    朱：埃利希对法律的理解是很宽泛的，既包括国家制定法，还包括“人类联合的内在秩序”，即活法。活法是法的基本形式，比国家法的作用还要大。为了说明法律的起源、发展和性质，人们首先应研究一系列保证社会秩序的规则。不能从政治学上的国家法的角度去批评埃利希的理论混淆了法律与其它社会规范特别是习惯的区别。在埃利希的理论框架之内，习惯也是型构社会秩序的规则之一，是“活法”的重要表现形式。
    程：埃利希强调不能把成文法看成法的主要成分，“社会秩序”即活法才是法的基本形式，这是导源于对规范认识的不同而形成的法的二元论。我们一直将法看作统治阶级意志的体现，以确认保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

    三、“活法”/"民间法”与“国家法”的关系

    芮：法律的权威其实并不来自于制作主体的特定性和国家强制力的保障。如果注重国家制定法与社会上已有惯例的契合关系，法律就更容易得到民众的普遍遵守，事实上，广大民众在长期的生产生活中根据自己积累的经验形成了许多有益的习惯行为模式，它们已随着历史的发展成为人们生活的一部分。国家制定法如果与传统习惯之间不能兼容，就无法在功能上完全取代后者。
    朱：一般论者都认为埃利希忽视了国家法的作用，完全否认国家法的主导地位。这其实并没有站在埃氏法社会学的认识路径上思考国家法与活法的关系。埃氏的理论起点是“法律是一种秩序化”，而无论活法还是国家法都是一套行为规则，都具有型构社会的功能，都是法律的表现形态；同时，国家法也不是凭空产生的，它来源于社会生活中实际起作用的规则，也只有这样国家法在实际执行中才不致遭到太大阻力。埃利希通过对社会生活的实际考察指出，人们在行为时依据的多是诸如习惯等活法规定，依据国家法反而是少数。活法是型构社会的基础，正是在此意义上，埃利希认为，法的发展的重心在社会本身。
    国家法的形成过程中的立法环节就是对社会中实际规则的选择与提取，因此国家法与活法一脉相承。西方法制现代化过程基本上是自发演化的过程，没有大规模移植与创新，因此国家法与活法并不十分冲突与背离。
    程：国家法与活法/民间法的关系可以理解为冲突、互动与共谋。其一，冲突。国家法是从政治学意义上的本质主义角度出发，多是现代性讨论；活法则从社会学意义上的功能主义角度出发，多是历史性讨论。在现实层面上，前者关注国家、国家政权建设、规范的合法性，后者则关注社会、行动中的法律、规范的合理性等问题。其二，互动。国家法与活法的统一为立法至上的标准。非正式规则通过正式规则进行进入实施、运行的法律规范的世界；正式规则从非正式规则中得到对其合法性的道德伦理角度的论证和理解，获得现实生活意义上的正当性和重新解读。制定法在这层意义上渗入社会之中变成/改变了“活法”。其三，共谋。两者在推动国家、社会的进步或实践运动中是共谋的。国家与民间法都在“权力网络”之下寻找一种可以明确的，可言说的，可供宣传的以至使之可以普适化的规则来实现制度性的变迁，进言之是想把“知识”制度化。

    四、“活法”理论的意义与局限性

    朱：埃利希提出“活法”这个概念，并从“秩序”这个社会学角度界定“法律”，是“西方法哲学史上第一次将法的定义社会化的理论尝试”。埃利希批判实证主义分析法学将国家制定法视为唯一法律的偏执，提醒人们到社会行动中去探寻法的真谛。“活法”理论价值首先就在于引导人们注意长期以来被忽视的一个问题——国家制定法的基础何在。因此，这一理论在很大程度上具有方法革新的意义。
    蔡：“活法”理论作为社会学法学早期的理论形态，其视野和论域相当狭小；社会学法学如何应对以后现代主义为代表的学术思潮的冲击也是当代学者的使命。活法理论虽然在对概念法学的反叛上有积极意义；但是“如何防止把自由裁量的审判变成压迫的工具甚至像在纳粹德国那样变成实施野蛮和残酷行为的借口”，对此埃氏是不曾想见的。而且更为重要的是，一旦对法律形式主义的反对变成了对规则本身的攻击和对在规则、先例、政策和衡平这四者间维持平衡的西方法制传统的攻击，这种反对就失去了合理性，它将使西方法律传统面临危机。这些重要观点是伯尔曼在其著作《法律与革命》中所阐发的对于西方法律传统的忧虑，恰可用来指出埃氏“活法”理论的不足之处。

    五、关于“本土资源”理论

    蔡：以梁治平、朱苏力为代表的一批学者强调“本土资源”对于中国法律发展的重要性，且做了大量有益的研究。应该说，在方法论意义上，他们强有力地推动着中国社会学法学的研究和发展，为中国法学研究贡献了大量的研究成果。但是他们存在以下不足：其一，对中国社会学法学的理论升华方面用功尚浅；其二，其研究成果主要限于与传统农业社会相适应的法律“本土资源”，而对新兴的、与商业社会相适应的法律资源研究不足。学术的眼光不仅要回顾历史，更要放眼未来；要象埃利希那样以理论的形式去把握未来。
    薛：活法理论与本土资源属于不同理论框架，不同逻辑起点，不同研究路径的理论，它们之间的交叉点在于：都将研究的重点放在了与国家制定法相对的非正式规则上。
    通过一个很中国化很现实的问题——对中原许多农村通过买卖人口形成的婚姻状况的语境化分析，可以发现，我们按照本土资源理论到社会生活本身去寻找法律，而这些习惯、道德、风俗等并不是国家法的基础，相反，是与国家法甚至现代法治文明相对立的。这一困境乃是进化论的法治路径选择在当下中国特殊法治语境下的困境。
    法律进化主义者在法治路径选择上认为，法治的历史、现实与未来必然是由人的真实生活经历和具体的行动与实践而形成的，相信自生自发的内部秩序对法治生成的力量，而对理性设计和人为创设持消极怀疑态度。
    但是这一研究进路面临中国法治语境的特殊性困扰：历时性问题的共同性解决、传统向现代的激励动荡的变革使得建构理性主义的法治路径具有历史必然性和经验层面的合理性；另一方面，进化理性主义对本土资源之于法治的生成力量充满了期望，然而现实的本土资源距离现代法治文明却如此疏远，以至于我们怀疑是否可以由自生内发的秩序进而实现法治，现时的生活场景是否可以必然演进到我们法治的目标，更不要说，本土资源可能严重缺失：激进的社会变革使传统消散；社会转型期许多领域规则空缺，内在秩序尚未生发。
    由此，中国法治的路径选择只能是建构路径和自发秩序的演进路径之间的中庸之道。
    程：小薛是在论证理论在现实面前的无奈，过多地去关注经验事实，试图以实践上的成功去论证理论的完善。而理论只能去解释问题而不能从终极意义上解决问题。理论的证成或证伪主要依靠理论的自洽。另外，无论是进化理性主义还是建构理性主义，他们都是以预设法制现代化目标的正当性、合理性为前提的，在不知觉中陷入西方法治文明理想的陷阱中。在他们将传统与现代对立的同时，就内含了一种单线的历史发展观。

    六、总结

    除以上几个问题外，大家的讨论还涉及法治的核心、法律规避、自由法学与概念法学的区别、法官的角色等诸多问题。
    本次讨论大家准备充分，发言紧凑积极，气氛活跃，但是也有一些不足：虽然围绕“活法”理论，但对埃利希的著作的文本研究相当缺乏；对“活法”的内涵界定不清，概念泛化；学术上的争鸣与批评没有深入展开，交叉点不多，等等。这些需要在以后的讨论与学习中逐步改正。


    综 述 人：小 薛
     2001．5
    于吉大文苑九舍