举证责任又称证明责任，是收集并提出证据以证明待证事实的义务。由于诉讼双方的诉讼行为往往是围绕举证这个中心展开的，并贯穿诉讼的全过程，这就使举证责任由谁承担，成为诉讼法的首要问题。控辩式、纠问式、混合式审判的分野，其主要依据就是举证责任主体的不同定位。因此，审判方式改革的核心问题，就是举证责任制度的改革。充分认识举证责任主体的不同定位与司法公正、办案效率等诉讼价值的关系，吸取和借鉴两大法系关于举证责任制度的经验和教训，探索既有利于保障司法公正，又有利于提高办案效率的举证责任主体定位的最佳模式，是确保审判方式改革向正确方向推进的重要理论问题。
    当代英美法系各国在诉讼模式上都沿袭着发源于罗马共和时期和英国封建时期的控辩式(又称弹劾式)审判。在这种审判方式里，举证责任主体定位于诉讼双方当事人，实行谁主张谁举证的原则，由控诉方负基本的举证责任。只有在诉讼证据规则规定的某些可以发生举证责任倒置的情况下，被告方才承担有限的举证责任。法官中立仲裁，不负任何举证责任。在大陆法系国家传统的纠问式审判模式里，法官是积极的讯问者，负有澄清案件事实的积极责任，是举证责任的基本主体。同时，控告方对自己的主张也负有证明责任，甚至被告方还要承担证明自己无罪或无责的责任。可见，在传统的纠问式审判中，举证责任主体呈多元化格局。当代大陆法系各国，都试图削弱法官的举证责任，借鉴控辩式诉讼的特点，强调诉讼双方负基本的和主要的举证责任，法官在某些特殊情况下和认为必要时，也承担有限的举证责任。人们习惯上将这种诉讼模式称为混合式。
    可见，控辩式与纠问式、混合式的根本差异，就在于法官是否承担举证责任。可以说，两大法系在诉讼程序及法官制度、审判组织上的众多差异，莫不源出于此。法官承担举证责任与否的利弊，不能简单地从程序法的表象上去归结，而必须与司法公正、办案效率等诉讼价值取向结合起来评估。
    
    一、法官承担举证责任与否对司法公正的影响
    
    公正是一种标志人类文明进步程度的美德。因此，通过精心的程序设计来确保司法公正，是我们改革和选择审判方式时必须关注的基本价值目标之一。当然，审判方式并不是确保司法公正的唯一因素，而且，实行纠问式或混合式审判也并非一定不能达成司法公正的目标。但是，相比较而言，以法官不负举证责任为特色的控辩式审判却能够使这一目标的实现得到更为可靠的程序保障。
    首先，法官不负举证责任，更易于使其形成冷静的和无成见的判断。在纠问式和混合式审判中，由于法官承担举证责任，他就必须直接对任何一项被用做判决根据的案件事实的真实性负责。因此，法官可以而且经常主动地盘问当事人和证人，可以而且经常主动地追问诉讼双方忽视或回避的问题。同时，他也有权主动地收集和提出有利于或不利于某方当事人的证据。这样一来，法官就不仅是诉讼的裁判者，而且也成为一名积极地介入争论以主张和明证某些事实的人。事实上，让法官承担举证责任，就难以避免下述现象的发生：作为裁判者的法官因受某种热情(尽管在绝大多数情况下这种热情都出自于良好的动机)的驱使而直接卷入诉讼双方的争论，而作为争论参与者的法官又有权独立地收集用于争论的证据，并且有权由自己来审查和评价自己所提出的证据。现代心理学的研究表明，情绪的冲动和事先形成的成见是导致对事实的认知发生偏差的常见原因。如果一方面使法官亲自参加争论，另一方面又要求法官始终冷静地谨慎思考案件事实的各种细节，始终不带任何成见地耐心听取全部有关证词，这将是很困难的；在案件事实错综复杂、诉讼参与人的庭上表现反差甚大的时候，就尤其如此。而控辩式审判就可以很容易地避免上述情况。在控辩式审判过程中，由于实行"谁主张，谁证明"的当事人主义，法官就免除了举证责任，诉讼双方的对抗成为诉讼活动的中心。这时，法官主要是通过听证来发现案件的真实情况，而不是通过直接参与争论来形成对事实的判断，这就更易于使法官从诉讼双方的争论中超脱出来，从而更加冷静和理智地判断事实，适用法律。
    其次，法官不负举证责任，更易于使控辩双方在行使诉讼权利时有平等的机会。程序上的公平对待是确保司法公正的基本条件，正是出于此种考虑，现代诉讼制度为诉讼双方当事人设置了对等的诉讼权利，它表现为在确认原告一方拥有以告诉权为核心的一系列诉讼权利的同时，被告一方也拥有可与之抗衡的以辩护权为核心的一系列诉讼权利。对等的诉讼权利能否得到平等的实现机会?这会随着审判方式的不同而有所差别。尽管这些差别有时是比较细微的，但绝不是无足轻重的，当我们进行制度设计时对此绝不应予以忽略。在纠问式和混合式审判中，由于法官负有举证责任并进而成为整个诉讼活动的中心，他就不得不以证明者的身份直接面对当事人；由于他要直接地向当事人证明某项事实存在或不存在，他就不得不同时扮演争论的"公断人"和争论的"参与者"这两个内在地矛盾着的角色；由于法官在询问和追诘该当事人和证人方面拥有几乎不受限制的权力，由于他已经如此之深地介入到争论之中以致于不断地被某种证明的热情所驱使，在庭审过程中就时常会形成法官与一方当事人互相配合向另一方当事人(特别向是被告一方)施加心理压力的情形。当然，对此种情形所可能产生的消极后果进行过份的夸大是不可取的，不过，诉讼当事人双方对等的诉讼权利将因此而不易得到更加均等的实现机会，则是在所难免的。在控辩式审判程序中，之所以免除了法官的举证责任，就正是为了籍此防止控辩双方行使诉讼权利的均等机会因法官的过多介入而受到破坏。本世纪50年代，英国的一名法官在审理某一案件时，"说话太多，他的问题一个接一个。他既向证人席上的证人提问，也向律师提问。大家算了算，他提的问题比其他人的加在一起还要多。"后来诉讼双方都以法官的过多干预影响了审判公正为由对判决提起上诉，原审判决
因此而被英国上诉法院撤销，原审法官也因此而被迫辞职(1)。初看上去，以此种方式来避免法官过多地介入控辩双方的争论，似乎显得有些不近情理。但是，若从确保控辩双方得到"程序上的公平对待"这一目标着眼，则此种做法自有其道理。英美法系的法官们特别强调："一名法官要想作到公正，他最好让争诉双方保持平衡而不要介入争论。"(2)其用意也正在于此。
    诚然，在确保司法公正这一点上，控辩式审判也井非在任何情况下都优越于其他审判方式。在纠问式和混合式审判中，法官因负有举证责任而成为整个诉讼活动的强有力的控制中心，这就比较有利于发挥法官在制裁违法行为和保护正当权利方面的能动作用，比较有利于在某些个别案件的处理中实现实体意义上的公正。但是，问题在于，这种个别案件中的公正更多地是受偶然性因素左右，而且，它是以付出某种牺牲为代价的，即我们的制度安排会因此而失去在更高层次上实现"程序公平"的机会。正是程序上的公平，才是确保更多案件得到公正审理的制度性因素，这种制度性因素的保障是一种更加稳定和可靠的保障。
    
    二、法官承担举证责任与否对办案效率的影响
    
    在法官不承担举证责任的控辩式审判中，诉讼双方对自己的主张有义务提出证据加以证明，不能举证或不能充分举证的，将依法承担诉讼上的不利后果，法官可径自驳回其诉求或判决其败诉。法官没有义务也没有权利对当事人不能举证的主张进行调查。所以，有人把这种诉讼模式叫做"听证型审判"，法官坐堂办案，负担较轻，办案效率很高。而在法官承担举证责任的纠问式审判中，法官有责任通过自己的调查弄清案情，诉讼双方在举证问题上对法官的依赖性较大，常常是"当事人支嘴，法官跑腿"。法官事必躬亲，负担繁重，办案效率低下。
    在公正与效率这两大诉讼价值的双重挑战与权衡中，当代大陆法系各国纷纷抛弃了纠问式传统的消极因素，大量借鉴控辩式审判的优点，创造出混合式诉讼模式。试图在司法公正与办案效率上有所突破。但是，我们不无遗憾地看到，这一努力，成效甚微。下面一组数据就是最好的证明。以美国和法国为例，其社会发达程度基本相近，按人口平均的民事、刑事综合发案率大体相当，但其法官数量却相差悬殊。美国法官最多的芝加哥市法院是在普通法院和各专门法院合并的基础上组建的，共有法官30余名(3)。而法国巴黎大审判庭竟有16位首席法官、3名首席副庭长、58名副庭长和96名法官，共174人(4)。美国联邦最高法院有9名法官，而法国最高法院则有法官和审核官108人之多。同属大陆法传统的德国每1000人发生民事诉讼31件，居中等水准，而其法官比率却高达每百万人口213名，远远多于英美各国(5)。道理很简单，办案效率低，只有靠人多才能承受案件压力。法官个人的工作效率更是相差甚巨。美国较大城市的地方法院法官每年要处理2000-3000件刑事轻罪案件，处理200-400件重罪案件被告人首次开庭事务，并且还要进行100-200次预审(6)。如此巨大的工作量，超过我国绝大多数基层法院一年的工作量。对此，法德等国法官的工作效率也是望尘莫及。德国法官人均年结案206件，法
国最高法院法官每年结案130件左右(7)。
    从以上数据的对比中，我们不难发现，法官承担举证责任的多少与办案效率的高低成反比。表面上看，在、混合式审判模式里，法官的举证责任是有限的，只是在个别案件的个别环节上，法官才有调查取证的义务。理论上讲，需要查证的范围很小，不致对办案效率产生大的影响。但是，由于这个有限举证责任的存在，使两大法系的法官业绩评价标准发生根本性差异。在英美法系各国，案件在事实认定或证据采信上出现问题，会被认为是诉讼某方律师的责任，或者是陪审团的责任，与法官无关。在美国，上诉法院一般仅就原审适用法律和裁量结果进行复查，而对原审经陪审团认定的事实和证据，不予复核。所以法官更多的是关心正确地适用法律，而在事实和证据上，则完全依靠诉讼双方当事人及其律师在辩论和质证中自行澄清。与之相反，大陆法系各国则普遍认为案件在事实或证据上出现问题是法官失职的表现。所以，那里的法官为了案件能够经得起上诉审的考验，必须重视事实和证据的调查核实工作。尽管法律规定只有在特殊情况下才应当调查取证，但法官为保险起见，也乐于广泛查证。即使诉讼双方已经充分举证，法官也要逐一核实后才能放心采纳。那些精明的当家人也善于利用法官的这种查证热情，把本应自己承担的举证责任转嫁给法官。于是，法官有限的举证责任就这样被放大成无限举证责任。所以说，法官的举证责任这个尾巴留不得，即使留得再小，也会在法官业绩评价机制的催化下恶性增长，刺激法官的查证欲望，必然会使混合式审判的当事人举证为主原则蜕化成法官查证为主，重蹈纠问式审判之复辙。我国三大诉讼法虽将审判方式定型为混合式，与法德日等国同出一辙，极为相似，但是，从我们的工作方式上，则更多地表现为纠问式的特点，这是法官的有限举证责任演变为无限举证责任的典型一例。法德日等国的混合式诉讼也都未能逃脱这一命运。这是混合式审判必然复归纠问式审判的共同规律。
    近年来，随着经济的繁荣和法制建设的发展，越来越多的社会关系和经济关系要靠法律手段来调整，诉讼案件的数量增长很快，而法院人员则相对稳定，增编数量有限，致使案多人少成为人民法院的主要矛盾。但是，如果把我国的案件数和法官人数同英美加以比较，就会透过案多人少的假象，看到效率低下的实质。1976年英国法院受理民刑案件总数为10，281，563件；1975年美国法院审理刑事案件为 11，256，600件(8)；而我国
1992年全国法院各类案件总数共为336万件(9)，仅相当于英国的 1/3和美国刑事案件的1/4。笔者不掌握英国法官总数的可靠资料，但拥有两亿多人口的美国却只有28，000名州法官、1，083名联邦行政法官、700名联邦法官，共29，783人(10)。与此形成鲜明对照的是，我国法官人数竟之达20余万，而且尚感人手不够。由此可见，我国法院所面临的困境，既不是案件太多，也不是人员太少，而是法官承担举证责任的诉讼模式效率太低。面对英美法院惊人的办案效率和天文数字的案件，我们再抱怨案多人少，实在是难以启齿。
    
    三、诉讼双方负完全举证责任的司法保障问题
    
    通过以上讨论，我们完全可以得出这样的结论：从保障司法公正和提高办案效率着眼，举证责任主体的最佳定位模式应当是诉讼双方负完全举证责任，法官不负任何举证责任。但是，强调诉讼双方负完全举证责任，必然受到公民素质、经济条件、律师行业状况等多种因素的制约。务实的研究不应回避其现实可行性的论证。所以，与之相适应的配套保障措施的优化设计，是本文必须论及的重要问题。从增强当事人的举证能力、排除举证过程中可能遇到的困难的障碍出发，实行并完善以下三项司法保障措施是非常必要的。
    (一)赋予举证责任主体以调查权
    众所周知，权利和义务是对等的。这不仅仅是一种具有报偿性质的安排，在某些法律关系中，享有某种权利，往往是履行对应义务必不可少的条件。举证责任与调查权即是如此。法律只有赋予举证责任主体以必要的调查权，举证责任才能得以有效地实现。举证责任主体的调查权，主要体现在庭前调查与庭审调查上。在庭前调查阶段，举证责任主体的任务是获得有关证据的线索。无须直接接触证人并录写书面证词，所以，法律一般不赋予其特殊的调查手段。而在庭审阶段，举证责任主体则应享有充分的庭审调查权。在传统的纠问式审判中，庭审活动的主动权由法官控制，这是法官承担并完成举证责任所必须的；但在法官不负举证责任的情况下，庭审调查的主动权自然应转归举证责任的主体。考察控辩式审判的庭审活动可以发现，举证责任主体的庭审调查权包括三项内容。一是申请传唤证人的权利。在控辩式审判中，这是举证责任主体的一项绝对权利，即：法
官可以依据证据规则决定不采纳某个证人的某项证词，但不能拒绝举证责任主体要求传唤证人的申请。其理由是，在证人未到庭陈词之前，法官无法预见其证词有无证明价值。但在我国及其他大陆法系国家，法官有权审查当事人要求传唤证人的申请是否确有必要，如认为没有必要，可以拒绝传唤。这样，很容易使当事人的举证努力受阻。所以，尊重举证责任主体的传唤证人权，是保障充分有效举证的重要条件。二是询问对方当事人的
权利。在纠问式审判中，询问当事人是法官的职责，诉讼双方只有经法官允许，才能获得向对方发问的机会。由于法官未必了解案件的详细情况，其发问往往不得要领，不利于查明案件事实。只有把询问权交给举证责任主体，才能使庭审调查真正地围绕案件的关键问题展开，使案件事实由诉讼双方自行询问阐明，而不是由法官审问查明。三是质问证人权。庭审中，保证诉讼双方充分地享有并行使质问证人权，对辨别证据真伪、保证举证效果是至关重要的。所以，控辩式审判要求实行言词证据原则，除非死亡、重病等极特殊情况外，证人必须出庭作证，不得出具书面证言，以便诉讼双方当庭质询。
    (二)严肃拒证、伪证责任
    证人拒绝作证，对举证责任主体有效地履行举证责任危胁很大。在这个问题上，沿袭大陆法的国家，法官遇到证人拒证或伪证的情况，主要靠亲自调查揭示事实真相；而英美法系各国则普遍着重强化拒证、伪证的法律责任，以防止和惩戒拒证与伪证的行为。例如香港法律认为，证人拒证或伪证，是妨碍司法公正的行为，处罚非常严厉。《裁判司条例》第77条规定，"证人经宣誓而又拒绝作证的，可以处以监禁之处罚"；第97条规定，"故意作虚伪供证者，裁判司可判令赔偿或处以刑罚"。香港《高等法院条例》第36条规定，对伪证者，"依法得以藐视法庭罪论，处以三个月徒刑或罚款"(11)。英国对证人无正当理由拒绝作证的，法官可以签发逮捕令，必要时，可以藐视法庭罪论处。当代大陆法系各国也相继借鉴了对拒证、伪证的证人实行拘传、罚金、监禁等处罚。这些措施，真正地使作证义务为西方各国公民所尊重，随时听候法院传唤，不敢怠慢。这样，举证责任一般都能通过当事人提出证据线索，法官签发作证命令、传唤证人出庭作证来实现，无须当事人或法官亲往调查。我国刑法和三大诉讼法都对伪证行为作了较严厉的规定，而对拒证行为则缺乏应有的重视。《民事诉讼法》第70条规定，"凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证"。这一原则而又笼统的规定，并没有指出无正当理由拒绝出庭作证的法律责任，缺乏现实的约束力和强制力。从某种意义上说，拒证对举证责任实现的阻碍比伪证更甚。如果再向以往那样，证人"无可奉告"，法官也"无可奈何"，强化诉讼双方的举证责任只能是一句空话。为了使举证责任主体能正常有效地举证，必须严肃拒证的法律责任，在立法上明确规定拒证的民事责任，直至刑事责任。
    当然，强调作证义务，也不能忽视证人权利的保障。证人因权利得不到保护而拒证，甚至带有某种正义色彩。对证人权利的保护，首要的一点是保障证人不致因为作证而遭受报复或其他形式的迫害。其次，应当对证人因作证所遭受的经济损失予以补偿。例如，香港《高等法院条例》第34条规定，按察司受理的任何诉讼中，证人出庭作证按察司应依法下令核准费用，给予所有出庭证人，作为他们失事费时之费用及补偿，并且规定，如果证人没有事先得到这笔费用而不出庭作证，不能以拒证论处(12)。另外，明确证人可以拒证的几种特殊情况也是必要的，如香港证据法规定，证人可以拒证的情况有自陷于罪、不利配偶及保守法律保护的秘密等。
    (三)建立法律援助制度
    由于法律日益庞杂，专业性不断增强。对普通公民来说，完全依靠自己的能力有效地完成举证并赢得胜诉是相当困难的，当事人在客观上有获得法律援助的需要。问题是，这种援助是由法官提供，还是由律师提供?对此，大陆法系各国倾向于前者，而英美法系各国则选择了后者。所以，在法官不负举证责任的英美各国，表现为法官少而律师多；在法官负有举证责任的大陆法系各国，则表现为法官多而律师少。在我国，法官所从事的大量调查取证工作，主要是出于对无力自行完成举证义务的当事人的援助。如果把法官从调查取证中解脱出来，就只能靠律师来完成这一任务了。所以，繁荣的律师行业和完善的诉讼代理制度，是保障当事人负完全举证责任的基础性工程。但是，聘请律师的费用却不是每个公民都能负担得起的。为了使贫困的当事人也能获得律师的帮助，英美法系各国建立了法律援助制度，即政府出钱聘请律师，帮助穷人打官司。美国的法律援助制度，始于18世纪30年代。当时，只是对贫穷的刑事重罪被告人提供聘请律师的费用，后来逐渐发展成为包括各种法律咨询及出庭律师在内的全面的法律援助体系，并成立了"全美法律援助和辩护人协会"。1967年，香港颁布了《法律援助条例》，规定"凡每月有可动用入息不超过2290元，而其可动用资本不超过15000元的人士"都可以申请政府法律援助⑥。英国于1974年和1982年两次制定《法律帮助法》，对刑事被告人年收入不超过815英镑、民事案件当事人财产总值不超过2500英镑的，聘请律师的费用由政府给付(14)。西方国家实行法律援助制度的理论依据是，"司法上的防御或救济不能仅仅由于缺乏财产上的能力就被否定"(15)。
    在我们这样一个经济并不富裕、公民法律知识十分匮乏的国家，如果强调当事人负完全举证责任，法官不再代替当事人去调查取证，那么，实行法律援助制度就显得尤为必要了。我国法院也有为未成年刑事被告人指定辩护人的制度，但这不是从经济因素着想，而是为了保护未成年人的合法权益。而且，这一制度在律师体制实行合作制改革的今天，也面临着新的挑战。我国《民事诉讼法》第15条规定的"支持起诉制度"，具有法律援助的雏形性质，但由于把援助的责任赋予机关、团体、企事业单位等众多不固定的主体，又未规定具体的援助形式、条件和方法，在审判实践中是不可能发挥现实作用的，往往是停留在道义支持和舆论声援的水平上，解决不了实际问题。
    我们所面临的困难就是，国家财力有限，不可能为新成立的法律援助机构提供充足的经费。但从目前看，对绝大多数简易案件的当事人，如果有援助必要，法官可以通过开展诉讼知识辅导，使其掌握必要的举证知识和技巧，是完全能够有效地完成举证行为的。所以，在起步阶段，可以把受助条件规定得严一些，只对那些重大或复杂案件的当事人，以及素质低下的贫穷当事人提供法律援助，以控制援助面，这样经费开支就不致过大。另外，我们还可以借鉴美国的作法。根据美国《公民权利律师报酬法》的规定，"法院可以裁决败诉的被告付给原告法律费用"(19)。这样只有在胜诉方和败诉方均无力承担律师费用时，才有必要为其提供援助，所以援助面将是很窄的。从长远看，法官卸掉举证责任的重负，办案效率将得到飞跃性的提高。不要说达到英美的水平，就是与效率较低的德国看齐，人均年结案达到206件的话，我国每年的336万件案年，只需1.6万余名法官，将现有法官人数裁减9/10是完全可能的。这样，节约下来的巨额财政开支，不但足以负担法律援助机构的经费，其余额还可以用于实行法官高薪制。英美各国走的正是这样一条既合理又经济的道路。
    综上所述，法官不应承担举证责任，其道理并不深奥。只要建立并完善必要的配套保障措施，其实施也并不困难。真正困难的是扭转传统的纠问式审判中形成的工作习惯。以往有案必查的作法，并不是都有现实的必要性，而是法官的查证习惯使然。真正强调诉讼双方负完全举证责任，我们的法官甚至会产生不可思议的失落感。所以，只有彻底转变观念、换脑筋，才能真正实现举证责任主体的转换，从而完成审判方式改革的任务。
    
    注：
    (1)丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第52页。
    (2)同前书，第50-53页。
    (3)王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第188页。
    (4)武彪主编：《司法制度和律师制度》，第129页。
    (5)《关于法官懒惰的争论》，参见《国外法学》1979年第6期第14页。
    (6)乔治·F·穆尔：《美国刑事诉讼程序概述》，参见《法学译丛》1980年第1期第23页。
    (7)皮·贝勒：《法国最高法院的崇高地位和苦役工作》，引自《法学译丛》1981年第3期第25页。
    (8)龚祥瑞、罗豪才、吴撷英：《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1980年版，第81-82页。
    (9)参见1983年八届人大一次会议上的《最高人民法院工作报告》。
    (10)《对美国法官的评价》，参见《法学译丛》1980年第4期第54页。
    (11)(12)(13)《香港法律大全》第827、823页。
    (14)徐尚清主编：《外国法制度史》，吉林大学出版社1985年版，第157页。
    (15)A·K·R·科拉利：《英国法律制度》，1984年英文第七版。
    (16)约翰·G·凯斯托：《美国的律师太多了吗？》，见《国外法学》1987年第6期第61页。