对婚姻法修改的几点法理学思考
——评《从修改婚姻法透视当代中国的法律观》
李 奕

　　随着我国社会主义市场经济的发展和改革开放程度的不断提高，思想文化领域也日趋多元化，随之而来的婚姻家庭领域内也经历着深刻的变革。一方面婚姻家庭关系中民主、平等的新型观念日渐深入，另一方面一些腐朽、丑恶的消极现象也日趋泛化。欠缺结婚合法条件的买卖、包办婚姻以及早婚现象仍时有发生；试婚、未婚同居等婚前性关系也较为常见；家庭暴力、重婚纳妾、卖淫嫖娼等社会现象不断出现，从而导致了离婚率逐年上升，严重危害了社会生活秩序的稳定。种种现象表明，原有的婚姻法已经不能适应新形势发展的需求。1995年10月，全国人民代表大会常务委员会第16次会议决定修改婚姻法。在此之后的几年里，在广泛的调研、讨论和全面征求各方意见的基础上，伴随着新婚姻法的颁布实施，万民瞩目的婚姻法修改终于结束。
　　围绕着婚姻法的修改，不同的知识层面、不同的利益群体，从不同的视角和观念出发，提出了各自的观点，法学界对此也展开了激烈的争论。于兵同学的《从修改婚姻法透视当代中国的法律观》（以下简称《法律观》）一文, 在简要地介绍了婚姻法修改过程中争论的焦点问题之后,通过对这些焦点问题和修改前、后的婚姻法进行的对比分析，指出了婚姻法修改过程中所呈现的不同法律观：即在对婚姻关系本质的认识上，人们心目中的伦理色彩逐渐淡化，权利义务观念不断增强；在对婚姻关系规范的认识上，法律调整和道德调整的界限进一步得到明确；在对婚姻法作用的认识上，制裁宗旨淡化，协调宗旨强化，并就“法律万能论”进行了再认识和再批判。
　 《法律观》一文，从法理学这一基本层面出发，通过对这些不同的法律观的透视，为我们进一步研讨婚姻家庭关系方面的法律提供了一个崭新的理论维度。下面，我在《法律观》一文的基础上，对围绕婚姻法修改所反映出的法律观补充一些自己的看法。

　 一、婚姻家庭领域的自由与法律强制

　 《法律观》一文，首先从不同国家对婚姻关系本质的五种不同认识入手，对我国长期以来因受传统宗法伦理观念影响而导致的“婚姻关系主要是身份关系”的观念进行了质疑和分析，指出市场经济形势下，婚姻的本质是一种契约。这种对婚姻本质的突破性认识，有助于我们进一步认识婚姻家庭领域内自由与法律强制的关系。
　 契约是商品经济的产物，由于其所具有的发展商品经济所必需的平等、自愿、互利和相互制约等特点使之随着市场经济即发达的商品经济的发展而逐渐普遍化和社会化。英国法学家梅因指出，社会进步的过程就是从身份社会到契约社会的过程。我国由于历史形成的商品经济落后等原因，民众曾一度遍缺乏契约观念。1992年，党的十四大正式提出在我国建立社会主义市场经济的战略目标。随着我国市场经济的形成、发展和市场经济体制的完善，市场经济主体只有通过契约的形式才能有效地参与各种横向的经济交往活动，社会经济关系逐步向契约化方向发展，这为契约观念在中国的萌发和传播提供了有利的客观条件。“伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必将超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其它社会关系‘契约化’即‘契约社会’的形成。” 如今，契约所蕴涵的自由、平等、人权的原则和精神作为我国社会的普遍观念已逐步为人们所接受，成为现代法精神的核心。
　 过去，我国法学界对婚姻关系的认识由于受传统的宗法伦理观念的影响，认为婚姻关系主要是身份关系。目前，婚姻是一种契约的观念已逐步为社会各界人士所接受。在这次婚姻法修改的论争中，一些人从契约自由原则出发，认为婚姻关系实际上就是因婚姻契约的缔结和解除而产生的私人契约，所以应充分尊重当事人之间的意志和自由选择，允许他们自由缔结、解除和变更其婚姻契约。因此，社会和政府对此不应该干预，否则就是干涉公民个人自由的行为。这种婚姻家庭领域中绝对的自由观念，是由于对契约自由的片面理解而产生的。
　 契约自由，就是要充分尊重当事人之间的合意和自由选择，为契约提供有效的法律保护。但是，契约自由不是绝对的。因为契约关系的主体归根到底只是社会整体的一部分，他的自由总是要受到社会法则的制约。自由是个人与社会的对立统一。“从法与自由的关系上看，自由在社会中的实现始终离不开规则，无规则则无自由。在法是社会的主要规则的时代，自由需要通过法和在法律的范围内来实现” 。因此说契约自由不是绝对的，它的实现不得违背社会公理和社会道义，不得违背社会整体的价值目标。这就要对契约自由加以必要的限制。这种限制的实质是对契约自由的尊重，是对缔约主体的保护和缔约秩序的维护。因此在承认和保护个体婚姻这种契约自由的前提下，要把这种个体的婚姻自由置于全体社会成员的普遍利益中，并加以必要的限制。追求绝对自由的婚姻关系是不可能也是不现实的。
　 从另一方面讲，要保证契约的原则和精神受到普遍的尊重、契约具有必要的拘束力、契约主体权利义务的实现，只有通过具有普遍约束力和强制力的法律的确认和保护才能做到。缺少法律的确认和保护，契约的缔结就不会自动取得具有法律效力的权利和义务，契约关系和契约自由也就无法实现。我国法律对婚姻契约中的强制性规定，就是对婚姻自由的必要保障。
　 我国新修订的婚姻法，就充分体现了契约原则和精神。
　 首先，从1950年婚姻法的诞生到今天的修订历程我们可以看出，在婚姻法总则中都有“实行婚姻自由，一夫一妻，男女平等的婚姻家庭制度。禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”的原则规定。对是否准予离婚，规定“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，这既坚持了离婚自由的原则，又给予法院一定的灵活性。而修改后的婚姻法对自由方面的规定又有了新的突破：将因感情不和“分居满三年”改为“分居满二年”即可准予离婚，并明确提出：不论谁有过错，只要有“重婚或有配偶者与他人同居”情形的，调解无效都应准予离婚，这就更接近于无过错离婚的立法原则。
　 其次，婚姻法对婚姻家庭关系的调整没有采取完全取决于当事人意志和自由选择的绝对自由主义观点，在保障公民享有婚姻自由权利的同时又附设了道义的“羁绊”，即规定了夫妻“应当互相忠实， 禁止婚外同居关系、重婚以及其它违反一夫一妻制”的行为。这就为我们对那些违背我国婚姻家庭关系中社会公认的道德水准和整体价值观念的行为进行制裁提供了理论依据。同时，为了更好地规范夫妻财产关系，婚姻法还对夫妻共同财产、个人特有财产和约定财产制作了具体界定：对凡是隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务的当事人，修改后的婚姻法将予以严厉制裁，即一经发现可以对恶意违法者少分或不分财产；即使离婚后，另一方发现隐藏、转移或非法变卖、毁损的夫妻共同财产的，可以再次向人民法院提起诉讼，请求重新分割夫妻共同财产。另外，还规定了禁止家庭暴力条款，从而降低了社会对这种行为的容忍度。这些法律强制性条款的规定，体现和强化了婚姻法所应具有的制裁性、惩罚性，从而使婚姻关系当事人的自由通过法律强制的手段得以真正实现。

　 二、婚姻家庭领域内的私权利定位

　 在这次婚姻法修改过程中，群众反映最强烈的一个争论焦点是：该不该用法律来惩罚婚外情？由于我国法律在处理婚外情而导致的离婚案件时没有具体的法律规定，受害者往往告状无门，有关部门也无法可依，很难保护受害者利益。因此一些专家极力主张在婚姻法中增设“配偶权”或“同居权”以惩罚“第三者”，也就是赋予无过失方以“第三者”侵犯自己的配偶权为由请求民事赔偿的权利；但另一些专家对此持反对意见，他们认为，离婚诉讼一般不涉及第三人，要求第三者赔偿经济损失无法律依据，而且如在法律上确立了“配偶权”， 还可能使违背妻子意愿而实施强制性的性行为即婚内强奸合法化。另外，像“包二奶”、“第三者”等婚外情现象，形式多样，情况复杂，并且牵涉爱情、亲情等诸多因素，对此明确界定难度很大且举证困难，在实际中也不易操作。
　 《法律观》一文，针对上述争论提出了自己的观点：法律在婚姻家庭领域内的作用不是无限的，法律不是万能的，婚姻法在调整婚姻家庭关系上存在着局限性，特别是涉及夫妻感情、性等私生活问题时，采用法律的强制手段是不适宜的。法律所调整的应是严重违反一夫一妻制、具有较大社会危害性的行为。
　 我国修改后的婚姻法中没有关于惩罚婚外情方面的法律规定，这实际上是否定了对婚外情的法律制裁。那么，对这种民众反映强烈的婚外情现象，我国法律没有明文禁止，这是不是就意味着“法不禁止即自由呢”？也就是说，当一个人的行为既没有明确的法定授权也没有明确的法律禁止时，对这种行为我们如何进行法律评判？由此可引发出法治社会中对婚姻家庭关系中私权利的定位问题。
　 私权利是指公民个体的权利，因它具有私人（个人）的性质，因此称为私权利。它是同权力、国家权力、公共权力即公权力相对应的概念。
　 从法理学的基本理论上讲，个体所拥有的权利是随着社会的发展和进步而日益增长的。在法治社会中，国家通过对个体私权利加以法律确认、赋予法律效力来保障其实现。法治国家能够最大限度地为个体私权利的实现提供必要的条件和机会，从而使个人能够在法律授权的范围内，按自己意志自由地行使、处分其权利。但是，在现实生活中，由于受各种主客观条件的限制、以及立法技术等方面的原因，再发达、完善的法律也不可能包容纷繁复杂的社会生活的方方面面，也不可能对各种私权利都予以明确确认。如果认为那些虽违背人们心目中的伦理道德标准和价值观念但法律没规定的私权利行为都是自由的、合法的，这无疑是不符合我们社会主义国家法治原则的。因此我们必须确立一个对那些法律既未明文授权也没明文禁止的私权利行为进行评价的原则。
　 “在法治社会中，对私权利行为，应确立这样一条法治原则：对私权利，凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之。需要强调说明的是，这条原则中所讲的‘惩’是指‘法律惩罚’它并不排除其它社会规范的惩罚。” 这是对法无明文规定的私权利行为进行定位评价的原则。这个原则包涵着如下两个方面的涵义：
　 首先，对法律没有明文禁止的私权行为，因没有法律上的依据，不能以法律的方法进行制裁，不能用道德的标准来替代法律上的评价，这是现代法治社会的基本要求。只有这样才能确保个体私权利的实现，防止公权力对私权利的侵害。
　 其次，对无法律规定却违背社会的道德规范、国家政策和纪律等私权利的行为，虽然不能用法律进行评价和制裁，但这并不意味着法律对这些行为的肯定，而只能说明它不属于法律调整的范围，却并不排除用道德、政策和纪律的方式对其进行调整，并以这些方式对其进行制裁。在法治社会中，由于法律本身具有局限性，使法律在整个社会调整系统中并非是唯一的、万能的调整方式，除了法律的调整方式外，还有道德、习惯、宗教、舆论等调整方法，我们不能期望一部法律能够解决所有的社会问题。对法无明文规定的私权利行为进行定位原则的确认，也使我们认识到：我们不能过高地寄期望于法律对婚姻家庭关系的无限制介入。对婚姻家庭关系中那些法无明文规定，却违反道德、伦理习惯等人们心目中价值标准的行为 ，可以通过法律以外其它社会规范的肯定或者否定性评价来进行指导、规范和制裁。只有这样，才能充分发挥其它社会规范在社会生活中的调整作用，才能适应社会生活的不断变化，保持法的稳定性和权威性。因此修改后的婚姻法对社会舆论反映强烈的婚外情以及通奸、嫖娼等婚外性行为是否进行制裁虽采取了较为慎重的态度，没有设立制裁方面的规定，但却通过“夫妻应当互相忠实”的法律价值导向，把婚姻家庭领域内应由道德规范进行调整的空间留给了道德，并通过党纪、政纪、教育、舆论等多种手段和多种渠道来进行综合性的调整和社会控制。

　 三、婚姻家庭领域的道德规范与法律调整

　 这次婚姻法修改争论较大的另一个焦点问题就是婚姻家庭领域内究竟以是道德手段调整还是以法律手段调整？法律调整的范围究竟可以延伸到什么程度？《法律观》一文对法律调整与道德调整界限和相互关系提出了自己的看法，本文在此基础上，做如下补充阐述。
　 首先，婚姻家庭关系领域内道德规范和法律调整是相互重合、相互补充的。
　 在婚姻法修改的过程中有人疾呼：应把道德的东西还给道德，法律不应介入应由道德规范调整的婚姻家庭领域；也有人主张把更多的道德义务上升为法律义务来调整婚姻关系。这些观点割裂了法律与道德之间的必然联系，我们不能简单地把某种社会关系界定为或由道德调整，或由法律调整。道德和法律作为最基本的人类社会的调整方式，二者是相互重叠、相互渗透的。统治阶级通常都是从道德规范中去寻求法律的基础，力求法律与道德在内容和精神上的一致。
　 道德是通过人们心目中的善恶荣辱观念来调整和评价人们的行为。统治阶级都是把有利于本阶级的道德规范作为社会的价值取向，使之成为占统治地位的社会道德。道德规范对社会的调整，是依靠人们内心的信念、信仰及社会舆论对合乎道德规范的行为给予支持鼓励、对违反道德规范的行为给予否定性评价并使之摈弃于一定的社会团体之外来发挥作用的。即使在今天我们强调法治的背景下，德治仍以其独有的品质，发挥着法律所不可替代的作用。
　 我国经济体制改革的深入和市场经济的发展所引发的社会变革，使得各种利益之间的矛盾和冲突成为一种普遍的社会现象，涌现出了许多新型的社会关系，道德对这些变化了的社会关系和行为的调节，已显出明显的乏力。这就需要借助法律的强制手段进行调整。一切统治阶级都是利用法律的形式把有利于本阶级利益的道德规范固定下来，使其制度化、法律化，并赋予国家强制力来实现对社会关系和人的行为的调整。无论是道德规范还是法律调整，都是将人们的行为纳入一定的轨道，并且二者作为社会关系的调整手段，也是相互融合、相互补充的。
　 在婚姻家庭领域内，就法律调整和道德调整的关系而言，二者的作用是相辅相成的。通过法律的确认使婚姻家庭领域内公认的道德准则在全社会获得普遍实行的效力，这样可以敦促、指导那些不具备最基本道德水准的人按照法律规定的模式来约束自己的行为，从而能够促进整个社会道德水平的进一步提高；同样，婚姻家庭领域内的道德观念对于法律的实施也有着不可忽视的作用。特别是由于婚姻关系极具伦理特点，道德对人们婚姻家庭生活的调整和约束往往比法律调整更具优势，其影响的范围也更大，时间也更久远，更能促进人们做出更高境界的有利于社会利益的积极行为。所以说，道德规范是法律调整的基础，法律调整反过来又强化和维护道德规范。只有德法并举，才能真正保持婚姻家庭关系的和谐稳定。因此，认为婚姻家庭领域内法律不应介入或者依靠严刑峻罚使道德义务大多上升为法律义务的观点是片面的。
　 其次，我国婚姻家庭领域内的道德调整和法律调整的界定标准。
　 我国传统上的婚姻家庭关系属于伦理道德规范调整的范围，但是，从我国建国以来婚姻法的发展历程可以看出道德法律化的趋势极为明显。人们日趋倾向于把法律标准与道德标准相对区分开来，认为法律只把那些维持基本的社会秩序所必须的最低限度的公共道德纳入自己的调整范围。那么，立法者应根据什么标准划分社会关系的某些领域是用法律调整还是用道德调整的？
　 《法律观》一文对法律调整和道德调整的不同属性和特点做了阐述，这是决定法律调整和道德调整划分的基础。从该文的论述中可以看出：法律是对公认的道德规范的确认，但是，并非所有的道德规范都能上升为法律。道德规范的要求在某种程度上高于法律规范中的义务，“准确地讲，应该说法律是最基本的道德要求” 。我们不能奢望把一部分道德水准较高的人的道德观念上升为法律，否则制定出的法律会因多数人无法遵从而失去其存在的基础。因此，我们必须设定一个合理的标准来确定那些是社会最基本的道德要求。
　 马克思指出：“惩罚在罪犯看来应该是他行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应该是他行为的界限。” 所以说道德规范能否上升为法律规范关键在于它和所调整的一定社会关系中的行为相关联的程度是否必须达到一定的法律要求，也就是说要取决于社会对该行为的否定和认可的程度。
　 因为不同的社会制度和社会结构，人们的价值观念是不同的，从而导致对社会现象和行为的判断和评价的标准也是不同的。同一种行为，在一个国家被看成是违法犯罪的行为，而在别的国家仅仅被认为是违背道德，有伤风俗的行为；而且，即使是同一种行为，在不同场合，也会出现不同的结果。“所以，一种公认的道德观念要确立为法律，除了这种道德观念所指向的对象具有行为特征外，这种行为还必须达到一定的‘度’。” 而这个度就是全体社会成员心目中对该行为认识、接受和容忍的程度，即道德规范上升为法律的具体标准就是对违反义务者是否给予法律强制性制裁的必要性和可能性。这应是我们确定一种社会关系究竟是由道德规范还是由法律调整的原则和界限。
　 我国这次婚姻法的修改，就充分把握了道德规范与法律调整之间的辩证关系，把握了道德规范和法律调整间的界限。通过对“夫妻互负忠实义务”等条款规定，明示了法律对夫妻相互关系的特定要求，对不忠实于自己婚姻关系的当事人也起到了警示和震慑作用，充分发挥了法律在婚姻家庭关系中的预测、指引和评价作用。同时，又没有轻率地把社会舆论和妇联组织声讨强烈的关于惩罚第三者和婚外恋的呼声作为立法动因，这就为道德对婚姻家庭关系的调整保留了必要的空间。