从修改婚姻法透视当代中国的法律观

于 兵

　 导 语

　 酝酿多年、反复讨论、数易其稿的修改婚姻法过程终于落下帷幕，自20世纪90年代初期以来，社会各界人士围绕修改婚姻法展开了热烈的讨论，涉及话题之广、参与热情之高、持续时间之长，堪称我国法制建设进程中前所未有的历史性场景。针对是否设立配偶权；是否明确夫妻互相忠实义务；是否放宽重婚罪的界定标准；是否惩处“包二奶”等违背一夫一妻制度的行为；是否确立离婚过错赔偿制度，怎样认定“过错”，如何赔偿精神损失；婚外恋的第三者是否作为共同侵权人承担赔偿责任等问题，争论尤为激烈。可以说，修改婚姻法的立法过程反映了当代中国法律观念的传统积淀和现实裂变，由修改婚姻法引发的一系列争论背后所涌动的思潮，很可能将影响新世纪中国民众法律观念的更新，影响社会转型时期的道德走向，影响立法对道德观的回应。有专家指出：“回眸1950年婚姻法的诞生、1980年的重建、直至最近再次修订的过程，我们不难从中感受到社会风云的急剧变幻，制度和观念层面的文化冲撞及私生活领域的社会控制模式的嬗变。” 婚姻法的修改直接关涉到社会对私域的干涉程度，并直接影响民情和习俗，因而采取何种法律观以助益于婚姻法的修改完善，亦助益于修改后的婚姻法对人们法律观的重塑，是一个颇值得仔细斟酌的问题。本文仅就婚姻法修改这一立法过程进行法理学意义上的透视和分析。

　 一、在对婚姻关系本质的认识上，伦理色彩淡化，权利义务观念增强

　 以往不同历史时期及不同国家对婚姻关系性质的认识主要有五种观点： 一是契约说，认为婚姻关系是“性的共同体”，是基于人性自然法则必要的契约。从法律观点看，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的契约，婚姻契约与其他民事契约相比，其独特之处是具有伦理性和制度性。二是婚姻伦理说，认为婚姻的实质是伦理关系，是“精神的统一”，因而婚姻与契约有严格的区别，一般意义上的契约成立之后，当事人仍有个别的、独立的人格，而婚姻成立后有“自我意识”的男女两性就合二为一，扬弃双方自然的、个别的人格，另行成立一完整的人格。三是信托关系说，当代一些英美法学家认为婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系，国家作为委托人，将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利。四是制度说，认为婚姻当事人仅有制度上的权能，婚姻当事人结婚后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何无任何关系。夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的合意而将婚姻自行予以解除。五是身份关系说，认为婚姻关系实际上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务的。创设这种关系的婚姻行为是一种身份法上的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力与解除等都是法定的，而不是当事人意定的。
　 我国法学界倾向于婚姻关系主要是身份关系的观点。中国传统的婚姻家庭制度充满了伦理色彩，十分强调婚姻在社会生活中的作用，当时的宗法伦理观念以婚姻为“人伦之始”，“夫妇之义”是各种纲纪的起点和基础，在婚姻制度上尤其重礼而轻法。受伦理传统的影响，我国家庭夫妻的身份关系在婚姻关系中占主导地位，夫妻间的人身权利和财产权利意识都不发达。“中国传统法律则塑造了社会关系的非独立性、非自主性和不平等性”，“中国传统民法精神中主体制度的残缺和主体意识的单薄与现代民法人格形成了最大的抵触”。 但随着社会经济的发展，特别是市场经济的冲击，对婚姻本质的传统认识也受到挑战，“婚姻是一种契约”的观念已逐步为各界人士所接受。“如有的经济学家认为：婚姻实际上是一种夫妻双方的长期契约，婚姻双方的结婚和离婚，实际上就是婚姻契约的缔结和解除，应该充分体现意思自治的私法精神。” 也有人认为：“婚姻与感情是有关系的，这种关系与契约与感情也是有关系的其实是一回事，但感情不是婚姻的本质，婚姻的本质是契约。” 还有人分析了婚姻的双重属性，即自然属性和社会属性，性、感情等属于前者，权利、义务等属于后者。夫妻之间的权利义务关系常常并不因感情或性的完结而完结。
　 基于上述对于婚姻关系本质的新理解，在修改婚姻法过程中，有相当多的人认为婚姻的缔结和解除就只能以当事人双方自愿为前提，当事人的意思表示应成为法院认定夫妻关系是否破裂的依据，婚姻法原来规定的感情破裂主义离婚原则受到质疑。由此法律在调整婚姻关系时，所关注的是婚姻的社会属性，是权利义务层面上的并通过当事人行为体现出来的纠纷与冲突。与此相适应修改后的婚姻法增加了夫妻应当互相忠实、互相尊重、应当维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系等有关规定，增加了禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力等规定，增加了救助措施与法律责任规定，从立法上增强了维护一夫一妻制度、保护家庭成员人身权利的力度。同时增加了关于婚姻的无效和撤销制度，明确了双方共同所有财产和一方个人所有财产的范围以及夫妻间的财产约定及其效力。这些规定不仅使司法部门在处理婚姻纠纷案件时宜于操作，而且使夫妻之间的权利义务更加明确，夫妻双方身份的独立性增强了，人身依附色彩减少了，从而帮助公民明确对婚姻关系的认识，明确缔结婚姻的目的，确保婚姻关系在法律调整的有序状态下存续。
　 1950年制定的婚姻法旨在推翻买卖婚姻、男尊女卑等封建婚姻制度，提倡男女平等和婚姻自由，但仍然延续了中国传统的婚姻关系特征。1980年婚姻法意在矫正法律虚无主义导致的婚姻无序状态，标志着“家庭关系政治化年代的结束” ，仍然强调高度集中的计划经济体制下婚姻关系的社会属性。而2001年婚姻法则重在通过法律的规制，推动封建社会遗留的以人身依附为特点的婚姻关系向市场经济初期以权利义务平等为特点的婚姻关系过渡与转化。它表明婚姻法律制度存在的主要意义在于，法定夫妻之间的权利和义务，法定违背权利义务的法律后果，维护正常的社会生活秩序，而不是提高婚姻的质量，保证婚姻关系当事人的情感幸福。建立理智的婚姻理念能够使公民个体正确把握对婚姻关系和目的的期待，遵守法律所认定的夫妻权利义务，从而使以自己为主体所建立的婚姻关系符合法律的指引，符合社会秩序，符合稳定社会生活的需要。换言之，在当事人自愿的前提下，法律可以保护无感情联系的婚姻，但不能保护有感情联系的非婚姻男女同居关系，在婚姻自由原则的统领下，当事人享有是否建立婚姻关系的选择权和是否终结婚姻关系的决定权，但在婚姻关系存续期间，当事人没有违背法定婚姻制度的自由，否则将承担相应的法律后果。

　 二、在对婚姻关系规范的认识上，法律调整和道德调整的界限进一步明确

　 如何惩处“包二奶”？该不该用法律惩罚婚外情？设立离婚过错赔偿制度的必要性和可行性是什么？夫妻之间的“第三者”要对婚姻关系的破裂承担赔偿责任吗？这一系列问题是修改婚姻法过程中争论得最激烈的问题，这些问题共同的终极疑问是：在婚姻家庭领域，同为社会规范，法律和道德的调整范围和手段有什么差异和界限？法律是否要进入道德调整的领域？
　 持不同意见者的共识是，婚姻关系领域的伦理性特点导致法律调整和道德调整的界限比较模糊。法律学家强调要把道德义务上升为法律义务，引入较多的法律手段来调整社会矛盾，因此婚姻法律对违反一夫一妻制度的重婚、通奸、姘居和婚外恋等行为不能不闻不问，要通过明确夫妻互负忠实义务的规定，为制裁侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据。社会学家李银河则指出：法律和道德的界限是很清楚的，一件事究竟应该由道德来管还是法律来管，是很明确的。英国一位学者曾在1957年指出，法律不应该干涉道德领域的事，相信成年人有自己作出道德选择的能力。夫妻一方发生婚外情，另一方有权报告公安机关排除妨害的做法如被立法采纳，则会违背法律保护每个人自由和权利的宗旨。 经济学家姚洋先生从经济学功能分析的角度提出：法律惩罚婚外情，并不能有效地增加有质量的婚姻。他把发生婚外情的人群大体划分为花花公子和正人君子，在我国目前离婚成本（包括经济及社会压力）比较高的情况下，如果法律对婚外情做出惩罚，那么花花公子可能会放弃离婚，而正人君子总会在感情破裂时选择离婚，难免婚外情市场将出现逆向选择，最终法律惩罚的只有正人君子，而正人君子并不是法律想要惩罚的对象。不仅如此，如果法律惩罚婚外情，将在一定程度上削减人们选择婚姻时的积极性。
　 争论的结果一是对法律调整和道德调整的界限有了进一步的明确认识，法律调整是“用法律的规范性、统一性、普遍性、强制性和综合性标准来评价人们的行为，重点在行为人的外部行为、实际效果以及行为人的责任。道德调整则不具有统一性和强制性，规范性也比较模糊，重点在行为人的思想动机和情感状态。” 重婚、有配偶与他人同居等违反一夫一妻制度的行为侵害了婚姻另一方的婚姻利益，以事实上的一夫多妻违反了婚姻法律的规定，对如此明显的违法行为进行制裁是不容置疑的，而制裁是通过无过错方有权请求损害赔偿来体现的。但通奸、嫖娼等婚外性行为，在精神上、感情上对配偶的不忠实，侵害的是人们对于纯洁的婚姻关系的信仰，即使侵害了另一方的情感利益并造成了心理伤害，也只能受到道德的谴责，而不导致法律的制裁，只能成为准予离婚的原因，而不能成为离婚时提出损害赔偿的理由。二是在道德调整与法律调整的相互关系上也形成了一定的共识，即在婚姻家庭领域，特别是在我国目前由经济变革带来的思维方式和行为方式的变化过程中，德治与法治的结合必须予以高度重视。修改后的婚姻法增设有关夫妻互相负有忠实义务、相互尊重等体现立法宗旨的规定，在道德上有积极的倡导意义，在法律上具有宣言性，对提高公民的道德水准有良好的推动作用。由此可见，把婚姻家庭领域应由伦理道德来加以规制的问题留给道德，把应占社会主流的道德观念以法律原则加以弘扬彰显，就是“给道德预设一定的空间度，只有这样，才能‘导之以德，齐之以法’，婚姻法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。” 婚姻家庭领域法律调整与道德调整的相辅相成和界限分明，充分表明，无论是民间意愿还是国家立法，都谨慎地把握着法律与道德界限，为保障公民的自由权利做了进一步的努力。人们对维护自己自由选择的权利有了更明确自觉的认识，社会调控机制对此也表现出比较宽松的姿态，在中国这样一个压抑个性、漠视个人权利传统久远的国度，依靠良好社会道德维系的较宽松的婚姻关系对增加国人的生活热情和创造欲望是大有裨益的。

　 三、在对婚姻法律作用的认识上，制裁宗旨淡化，协调宗旨强化

　 法律的规范作用是多方面的，大体可以概括为指引、预测、评价、强制、教育等五种作用。对法律作用的理解，会影响人们对法律的态度，直接关乎法律作用的发挥。中国数千年“重刑轻民”的法律传统，导致对法律强制功能的高度重视，制裁和镇压成为法律的主旋律，民众由此产生“少与法律打交道”的生活信条，这种法律意识不利于把法律引入民众的社会生活，并建立起以法律为指导的文明生活秩序。
　 在修改婚姻法的过程中，越来越多的人认识到“如果片面地强调法律的强制功能，无论如何也激不起人们对法律的主动追求，相反，设法规避法律便是人们不难理解的选择。” 越来越多的人关注到婚姻法律对切身利益的保障，对行为方式的规范，对婚姻家庭中人际关系的协调。积极参与踊跃建言表明人们逐渐开始信任法律、追求法律，并要求把自己对于法律的理解反映在立法当中，这是社会文明进步的一个标志。对离婚条件是放宽还是收严？是修改过程中争论较大的一个焦点问题，有人认为应该通过修改婚姻法来限制“草率离婚”，以此来降低日益增高的离婚率，阻止道德滑坡，维护社会生活秩序的稳定。有人则力主离婚自由，认为离婚率的高低与社会稳定之间无必然联系。在修改后的婚姻法仍沿用了以往以“感情确已破裂”作为离婚的法定条件，坚持离婚自由而不加大离婚的难度。从给予婚姻关系宽松的空间，可以看出大多数人认识到婚姻法所解决的最本质问题是保障婚姻自由，保障最广泛的公民的婚姻自由比维持个体行将死去的婚姻关系更具社会价值，我们有理由相信这种充分体现民意的法律规范能够发挥出更实际、更有效的协调作用，从而建立一种新型的婚姻家庭关系。
　 修改后的婚姻法虽然加大了对重婚、有配偶者与他人同居等行为的惩罚力度，但这是针对新的社会问题法律应该具有的制裁功能，它的增加一方面是因为原婚姻法本身就有这样的漏洞，另一方面是因为当时制定婚姻法的社会背景和现实需要与今天有着明显的差异，并不代表婚姻法制裁功能的强化。对呼声较高的惩治婚外恋、惩治第三者等制裁性要求，立法保持了慎重的沉默。同时，对夫妻财产制度的完善、无效婚姻和可撤销婚姻的规定、准予离婚情形的列举、子女探视权的明确和保护等条款的增设，都表明了修改后的婚姻法对婚姻关系协调规范能力的增强。
　 可以说，修改婚姻法的过程也是从中国传统的“以刑为主”到“诸法并重”的法制建设进程的一个纵深发展。如果说在20世纪初期这一进程仅表现为法律形式上的变革与完善，那么在21世纪初期，这一进程则更多地表现为主要以刑法手段解决社会冲突与矛盾向以多种法律手段解决社会问题的过渡和转变。有相当多的人提出要在修改婚姻法的过程中放宽“重婚”罪的界定标准，把收集婚外恋等婚外性行为证据的职能交由公安部门行使，这种面临一种社会问题，首先想到适用公法手段的思维方式，是“以刑为主”观念的明显体现。但是也有很多人对这种以法律强制手段解决婚姻家庭问题的观点发出质疑，强调婚姻法属于民法范畴，应采取私法手段解决问题，这反映出从近代开始，国人渐受西方法律思想及其制度特别是受民法传统的法律制度影响，这种意识的逐渐普遍应该是中国法治进程所必须的思想基础之一。

　 四、对“法律万能论”的再认识和再批判

　 我国历史久远的人治传统导致了根深蒂固的“法律虚无主义”观念，在实行“依法治国”过程中，这一观念得到了切实的纠正，但矫枉过正并不鲜见。在修改婚姻法过程中，“法律万能论”明显抬头，如有人呼吁要加大打击重婚的力度，放宽重婚罪的认定标准；有人主张在婚姻法中增设“配偶权”或“同居权”，给予婚姻关系中无过失方以“第三者”侵犯自己的配偶权为由请求民事赔偿的权利；更有妇联代表广大女性的利益呼吁要重视在婚姻家庭生活中无形资产的投入，对女方在抚育子女、照顾老人、承担家务等方面付出劳动较多，男方提出离婚的，在分割夫妻共同财产时要保护女方的权利等等。这些观点表明一些特殊社会群体从自身利益出发，对法律寄予了过高的希望，认为“法律是万能的”。
　 对上述观点持相反意见的人士则表现出了对法律作用的理智态度。提出“在当代社会，就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会关系和社会生活领域，法并不是主要的方法，在各种规范调整方法中，法律有时也不是成本最低的方法”。 争论后形成的共识一是法律的作用范围不是无限的，特别是在婚姻家庭领域，如涉及夫妻双方感情、性等私人生活问题时，法律手段的强制性就不适宜，如果国家通过法律的强制力强行实行干预、限制、禁止，不仅不会出现预计的提高婚姻质量的局面，而且往往会导致对婚姻关系的恐惧，从而减少走入婚姻关系的人群数量，那么婚姻法的调整作用就无的放失了。二是法律的稳定性必须引起重视。法律的权威性和确定性，要求其被制定出来后有一定的稳定性，不能频繁变动和朝令夕改。以这样稳定的静态的法律规范去涵盖丰富多彩的婚姻关系肯定是力所不及的，一旦某种社会问题比较突出，就修改法律解决这个问题，那法律就不成其为法律了。三是必须考虑法律调整所需要的必要成本。要回答婚姻法是否制裁“婚外恋”的问题，首先要解决的是对“婚外恋”行为进行确认，不仅取证难而且过错确认也很难。这在目前我国法律实施所具备的物质条件下，是难以承担上述司法行为运行所需要的财政支出的。法律所要制裁的是严重违反一夫一妻制、具有较大社会危害性的行为，也就是法律应该管并且能够管的事情，这个选择是比较理智而客观的。四是必须考虑法律实施的可操作性。修改婚姻法过程中所发表的意见有很多来自司法部门，一方面他们多年来积聚了司法实践中大量的难题要加以解决，另一方面他们为了解决这些鲜活的现实问题要提出可行的办法。这提醒我们注意法律的宗旨和法律的可操作性的关系问题，二者不可偏废其一。出发点再好的法律实施不了，也不能达到调整社会关系的目的，修改后的婚姻法特增加了“救助措施和法律责任”一章，是立法上一个可喜的进步。五是认识法律的局限和法治代价的关系。实行法治总会牺牲某些正当的利益，但这是无法避免的。在婚姻家庭领域，个体的利益由于法律的局限没有得到保障是常见的，如对女性为家庭做出的巨大奉献法律只能无动于衷，对保证婚姻关系当事人的情感幸福，法律更是心有余而力不足。认清了如此种种，我们对婚姻法所承担的任务就有了一个理智的期待了。
　 围绕婚姻法修改的争论日渐偃旗息鼓，但各种思想意识的碰撞和法律观念的对峙不会就此消失。这个立法过程正好说明“法律就是在不同的人追求他们各自的个人利益、职业利益、集团利益过程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者学者的产物，而是整个社会的产物”，并再次验证“法律是世俗的，不是理想主义的” 。