试论立法时机的选择

邵新怀

　 导 语

　 本文是关于立法技术中立法时机问题的理论研究。从法律调整社会关系的时间维度分析，立法必须具备四个条件，即已经存在或充分预见需要解决的社会问题、对该社会问题已经能够作出法律价值判断、该社会问题需要法律调整且法律能够调整、具备了实施法律的社会条件。立法时机成熟的标准是法律效益最大化、分析法律效益的关键是价值选择位序问题、选择最佳立法时机应注意法律预测等三个方面的问题。超前、滞后、同步三种立法时机模式分别适宜不同的立法，三种模式的关键不是普遍适用于一切社会问题时哪种模式更优的问题，而是如何针对具体社会问题选择恰当模式从而接近或达到适时立法的问题。
　 法律是人类作用于社会的技术 ，或者说是一门社会控制技术。法律最终要作用于社会，那么，就必然有一个作用的时间与空间问题。本文将从时间维度，对影响立法时机的基本条件和立法时机成熟的标准以及几种立法时机模式的选择问题作一些粗浅的探讨。
　 所谓立法时机，指具有时间性的对立法有利的客观条件。“立法过程也是一个理性化的抽象、分析、归纳、预测的技术操作过程。” 从立法学角度看，立法时机属于立法的决策技术范畴。研究立法时机的主要目的在于，探讨法律调整社会关系的时间条件 和判断立法时机成熟的标准，提高立法时机选择的理性化程度，指导立法机关判断立法时机并针对不同的社会实际和社会问题选择不同的时机模式，以接近适时立法的理想状态。

　 一、法律调整社会关系的时间限度

　 法律不是万能的。法律调整社会关系，不仅有空间限度，而且有时间限度。目前，国内一些学者关于法律调整限度的研究多着眼于法律调整空间限度，对于法律调整时间限度的研究则比较薄弱。众所周知，空间与时间可以相互转化。对于法律不能调整的事物，我们可以理解为时间的限度，即法律调整的时候未到，也可以认为是空间限度，即法律不宜调整的范围。我们关于某一事物不宜用法律调整的判断，首先是以特定时间为基础作出的。法律不宜调整的原因，或是当时的认识水平和科学技术还不足以令我们掌握这种事物的规律因而不具备法律调整的可能性，或是当时不能承受法律调整的成本。对于目前法律尚不能调整的事物，我们不能排除将来用法律调整的可能性。我们能够得出某一事物过去、现在或不远的将来不能发生的结论，但不能断言它永远不能发生，因为任何认识都是临时性的。“只有未被认知的事物，而没有不可认知的事物”，随着科学技术的发展，法律必将不断扩大调整能力，不断将以前不能调整的事物纳入调整范围，同时，一些以前需要法律调整的事物也将随着社会的发展而退出法律调整的领域。
　 时下，随着依法治国目标的确立，“法治”一时之间成为全国上下广为运用的时髦词汇。在实践领域，大有陷入法律万能误区之势。“依法治村”乃至“依法治家”的提法，让人感到法律似乎无所不能。这种被泛化的所谓法治，实质上已经背离法治的精神和原则。因此，必须对法律调整社会关系的限度进行分析，明确立法调整必须具备的条件。从时间的维度，概括而言，至少应在具备以下几个条件时，方可以立法。
　 （一）已经存在或者充分预见需要解决的社会问题
　 法律是调节社会关系、解决社会问题的社会规范。立什么法，取决于需要调整的社会关系和解决的社会问题是什么。如果某种社会关系或社会问题根本不存在或者根本没有预见，那就不会有制定这方面法律的需要。只有客观存在或充分预见需要法律调整的社会关系及有待法律解决的社会问题，才有制定法律的必要。“是客观存在的社会问题创造了对立法的社会需求，法律只是这一社会需求的产物。” 例如，计算机产生以前，不存在网上交易问题，因而也就不存在对其进行立法调整的需求；在人类还没有使用电力之前，就没有关于电力设施建设、使用与管理方面的社会问题，也就没有制定电力法的前提。充分预见的社会问题也可以产生立法需求，例如，在克隆技术出现以前，人类只能主观想象克隆人带来的社会问题，没有制定调整克隆人问题的相关法律的社会需要。今天，克隆技术的逐渐成熟已使人类能够充分预见克隆人将带来的社会问题，尽管克隆人及其社会问题尚未实际出现，但是对这类问题提前进行法律调整的需要却已经产生。
　 （二）对该社会问题已经能够作出法律价值判断
　 社会问题是指社会关系中各种矛盾的综合反映。法律调整以对社会问题的认识为前提，这种认识的特殊性在于，除要看到问题的表象，掌握其产生的原因和后果以及其本质属性和对社会的影响外，还必须要对社会问题作出法律上的价值判断，“立法不过是一定价值判断的记录” 。实践中常常出现法律的规定分辨不清是权利还是义务以及权利义务颠倒的现象，主要是源于价值判断的模糊或错误。所以，能否对某社会问题进行立法调整，还要以能否作出与此相关的价值判断为条件，只有立法者清楚要肯定什么，否定什么，才能将肯定的价值确定为法律所保障的价值即法律价值。例如，在法律中作出“因受强迫而转移财产权的行为无效”的规定之前，首先是确定了民事行为自愿原则作为法律价值，进而对强迫转让财产权行为在法律中作出否定性的评价。立法需要进行的价值判断也有其特点，它应是一种抽象的判断，需要建立在对社会关系进行社会学性质分析的基础上。“立法，是为社会制定具有普遍性的、命令人们为一定行为的规则，因此作为立法基础的法律价值判断就不是对个别社会关系进行的一次性的东西，它要使制定的规则符合可普遍作用于社会的目的，必须将社会关系中极少发生的要素抽象掉，并针对具有普遍性的问题而进行。”
　 （三）该社会问题需要法律调整，且法律能够调整
　 有些社会问题只是暂时的、过渡性的，不需要刻意地使用任何规范去调整，社会自然就会解决。而有些问题虽然需要社会规范的调整，但是不一定必须由法律规范调整，即便是需要法律调整，也还有一个法律是否能够调整的问题。法律规范不是解决社会问题的唯一规范，除法律规范外，还有政策规范、道德规范、宗教规范、纪律规范等多种社会规范。不同的社会规范适于调整不同的社会关系，解决不同的社会问题。法律既是自由的保障，又是自由的枷锁。节制法律干预社会关系，不仅是因为中国已经是法的海洋 ，更因为作为社会最后一道防线的法律是一把“双刃剑”。因此，出现了社会问题并不表明一定要立法。是否需要立法，要考虑这一问题存在的广泛性、影响性，是否其他规范无力解决而必须用法律规范等多方面因素。而能否立法，还要看该问题在当前是否具有法律可调整性，是否能够设计出富有实效的解决问题的法律制度。法律作用于社会生活的范围和方式具有局限性，超出合理范围和幅度就难以奏效，例如，思想、认识、信仰、私人生活方面的问题，在目前就不宜用法律调整。“规则并非万能——即便是兼顾形式理性与实质理性的规则体系也不例外”。
　 （四）具备了实施法律的社会基础
　 法律作用于社会生活的效果和实施方面的局限性，要求立法决策必须考虑法律实施的条件。立法的目的在于实施，而实施法律需要一定的社会基础，尤其不能脱离本国的国情。社会基础包括社会物质基础和社会认识基础。法律实施的社会物质基础主要指社会物质生活条件，包括守法的物质条件和执法、司法所需的人力、物力、财力等物质条件。认识基础主要指社会公众的法律评价和守法意识，例如社会各方面对法律所涉及的主要问题，意见是否基本一致，对法律的实施是否持积极、肯定的态度等等。只有社会各个方面对这部法律的必要性、重要性、可行性以及其所确定的主要法律制度等基本达成共识的时候，所立之法才能被有效遵守和执行。徒法不足以自行，一部法律如果没有相应的执法、司法机关，或者没有充足的资金、相应的装备，就不可能得到切实的贯彻实施。当一国公民还不能承担守法的负担时，法律的实施就会受阻。企业破产法之所以没有达到预期的效果，其根本原因在于当时不具备实施这部法律的社会基础，例如，人们在思想认识上还不能接受国有企业破产的观念；政府与企业的关系没有理顺，仍有很多企业还不是完整意义上的法人，实施破产法的阻力很大；实施企业破产制度的外部条件不具备，特别是失业救济、就业安置等社会保障制度不健全，国家财力有限、难以负担，实施破产法会给国家造成巨大的就业压力，引发社会不安定因素，影响社会秩序的稳定，等等。

　 二、法律效益最大化是立法时机成熟的标准

　 一般而言，上述条件具备时是可以立法的。但究竟何为立法时机成熟，在目前的实践中往往是一个主观经验的问题，而理论上则是一个判断的标准问题。本人以为，制定法律是为了实施法律，而实施法律又是为了追求有益的社会效果，即法律效益，因此，应在最有利于发挥法律效益之时立法，即法律效益最大化应作为立法时机成熟的标准。所谓法律效益，是指整个法律体系或某一法律部门、某一法律乃至某一法律规范的社会效益（包括经济效益），它表明在实施法律过程中所取得的符合立法目的和社会目的的有益效果 。需要特别说明的是，对法律效益的判断具有主观性，它因评价人价值追求和评价标准的不同而不同。这里的法律效益是指立法和法律实施结果对立法者的有用性和利益性，需要立法者基于自己的价值观作出判断。对于立法者来说，不存在“法律的存在是一回事，它的功过又是一回事” 的问题，价值判断是其决策的前提。此外，这里的效益，是一个综合概念，它包括立法者希望取得的政治效益、经济效益和社会效益等一切有益结果。目前，理论界缺乏关于立法决策方法论的深入研究，立法实践中也往往简单搬用“审时度势”、“因势而动”等决策模型，没有科学、严格的决策程序，缺少必要的数量评价、计算、运筹和科学预测，实际是凭感觉决策。应该强调的是，随着系统论、社会决策论、计算机技术等新兴学科的发展，以前只能作人文分析的立法决策模型，现在是可以作严格或比较严格的数学分析的，并可以在计算机上实现。即使某些难以完全用数学规则求解的立法决策模型，也可以在哲学、社会学、心理学手段基础上，部分地运用数学规则进行定量分析，从而提高立法决策的精确度。
　 根据决策理论，不同的时期和不同的立法者以及不同的法律，追求的有益效果的内容和对各种效果的价值排序即选择序以及赋予的分值是不同的。以刑法为例，中国古代立法者将刑法的统治效果列在第一位，若量化也许是正0.8，而保障人权效果可能根本就不是有益效果或是负效果，若量化则可能是0或负0.1。所以，立法者分析法律效益时，尤其需要注意三个方面的问题。一是价值选择问题，即什么样的效果才是有益的，以防止和减小负面法律效果。由于法律价值具有主观性、客观性和多元性、层次性、系统性等特征，因此法律价值判断是一个非常困难的过程。“价值判断的冲突表现为立法的矛盾” ，立法者必须将自己置于具体的法律条件中，通过对自己的法律价值感觉理性化，尽量避免和减少价值判断的冲突，尤其是不能与法律基本价值冲突，以提高立法结果的理性程度。二是受益主体，即对谁有益问题，保证立法目的与社会目的相一致。“过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道德和社会成分，显然是极为错误的。” 因此立法者应减少或避免立法目的与社会目的不一致。在我国，由于国家利益与人民利益在根本上是一致的，立法机关的立法目的与社会目的是共同的，因而法律效益与社会效益是一致的。但也不排除立法脱离实际、脱离群众，或者保护部门与地方利益，而有悖于社会共同利益与需要，以致产生法律效益与社会效益脱节乃至背离的现象，如立法侵权、立法专横和立法谋私问题，这类立法，虽然符合某些立法者的意图，同社会利益则是背离的，这样的法律越有效，负面法律效果就越大。三是要克服惯常的“知性思维”，以“辩证思维”对社会问题进行总体把握，全面衡量立法和法律运行中影响法律效益的各个因素。法律实施的效果如何，除与立法自身的完善程度有关外，还与执法、守法的社会环境与时空条件，以及执法者、社会公众的素质和社会风气、社会心理等因素有关。美国法学家霍尔曾举例说明立法目的与法律实施效果相悖的问题。美国城市复兴法的目的是为穷人提供体面的住房，但实施结果却富了地产主，许多穷人没能得到更好的住房而且被赶走。我国79年制定的森林法（试行）规定将木材采伐全部纳入国家计划，不但没有达到保护森林资源的目的，反而造成滥砍林木成风的负面效果。这些例子，都是立法缺乏对社会问题的总体把握所致。法律效益与法律效率和法律成本直接有关，提高法律效率或者降低法律成本都可以提高法律效益，因此，在分析法律效益时，要尽量全面考虑影响法律效率和法律成本的因素。法律成本指生产法律的社会效益所需投入的各种资源的耗费，所以，法律所能促进的政治、经济效益和法治文明秩序等社会效益，以及法律资源耗费，诸如立法、执法以及违法、守法上的人力、物力、财力、智力资源耗费和实现权利、行使权力、履行义务、承担责任等所付出的物资与精神耗费等，都应考虑在内。但是，成本的投入并非越小越好，根据微观经济学理论，一味追求节省，将导致法律效益不能实现。
　 法律效益是立法效益、执法效益、守法效益之和与法律的全部社会效果（包括正效果与负效果）的比值。立法的最佳时机，就是能够使这个比值最大的时候。按照法律效益最大化的要求选择立法时机，操作上要注意如下三点：其一，立法应选在法律实施的有益社会效果最大和负面社会效果最小之时。法律效益是法律实施的有益社会效果与包括有益效果和负面效果在内的全部社会效果的比值。所以，选择立法的最佳时机，应当考虑何时立法会取得最大的有益效果，何时立法会最大限度地减少负面效果，有益效果与全部效果之比最大之时就是立法的最佳时机。其二，立法效益最大之时未必就是法律效益最大之时。法律效益是立法及法律实施的执法、守法等各个环节的综合效益，立法投入少、工作效率高，立法效益最大之时，却可能是司法、执法、守法的难度（成本）最大和法律负面社会效果最大之时；而且，以牺牲立法质量获得立法效益正是执法、司法、守法效益低下的重要原因之一。其三，准确先进的法律预测是确定立法最佳时机的关键。法律的现实基础是人类社会中存在着必然性和规律性。法律预测则是掌握这种必然性和规律性的手段，是立法臻于科学化必需的一种科学方法和手段。只有在实践中自觉运用科学方法进行法律预测，才能使立法与社会关系协调发展，才能保证法制系统的统一。“我们不应该空谈法律与强制、法律与国家、法律与规则或法律与道德之间必要的联系，而应该考虑这些联系在什么程度上和什么条件下发生” ，所以，对法律效益的预测，仅仅作定性预测是不能解决问题的，必须作适当的定量预测。对现时期中国来说，提高法律预测能力和水平尤其重要，这不仅仅是因为我们的法律预测在理论、方法、技术、条件乃至人员素质上非常落后，更重要的是因为中国正处于社会变革时期，而且人类社会已经进入信息时代，不掌握信息技术将失去立足之地。目前，在一些人的意识中，往往将法律关系理解为纯粹的、观念上的产物，似乎不管什么内容，只要做了规定就会成为法律，“法律除了不能将男人变成女人外，什么都能做到” 。这种态度体现在立法决策中，或是盲目、随意的态度和方法，想到什么、喜欢什么就立什么法；或是消极、被动的态度和方法，什么出了问题、什么不得不应付就立什么法。这两种态度和方法均不是根据客观规律、不是根据对社会发展趋势和未来状况进行考察和测算的成果立法，与法律效益最大化标准相去甚远。

　 三、超前、同步与滞后立法时机模式的选择与运用

　 相对于社会关系和社会问题产生的时间而言，立法时机无非有三种模式，即超前、滞后与同步。关于三种时机的选择问题，近几年中国法学界和法制实践领域的争论较多。关于这些问题的争论，反映了人们对中国立法乃至整个法制建设的某些看法和愿望。而这些争论本身，也关系到立法乃至整个法制建设的决策、规划、运作、技术等诸多方面。迄今为止，争论的焦点仍是它们孰优孰劣、进而中国应采取哪种模式的问题。以本人之见，这些争论忽略了一个至关重要前提，那就是讨论的对象基础和方法问题。不同时期有不同的社会条件、社会关系和社会问题，即使同一时期的社会关系和社会问题也千差万别，脱离具体的社会条件以及所需解决的社会问题，而试图找出一种普遍适用于某一时期所有社会关系和社会问题的模式，显然违背真理的相对性特征。对于三种立法时机模式，只有在将它们适用于某一具体的社会问题和社会关系的条件下进行比较时，才存在优劣问题。无论哪种模式，只要运用得当，符合法律效益最大化原则，都可以是好模式，同步未必就是适时的，而超前与滞后未必就是不适时的。因此，对于三种模式，我们应当关注的，不应是普遍适用于一切社会问题时哪一种模式更优的问题，而应是针对具体社会问题如何来选择与运用三种模式，从而接近或达到适时立法的问题。
　 （一）超前立法模式
　 超前立法主要是指立法不应仅仅以立法之时的客观条件为依据，还应以通过对社会作出预测获得的未来社会条件为依据，在法律中充分反映将来法律实施时的社会条件，作出一定程度的超前规定。它是科学技术的迅速发展作用于立法观念和立法实践的一种产物，在中国也反映了人们对立法滞后不满的一种观念 。超前立法的必要性是显而易见的。例如，我们不应等到遍地都是克隆人时才想到用法律来调整其引发的一系列社会问题；不应等到加入WTO实际付出沉重代价后，再来修改我们今天已经充分预见到与WTO规则抵触的法律制度。超前立法并不与前文的法律调整时间限度相矛盾。按照建构论观点，制度是可以人为构建的。折衷主义的认识论也为超前立法提供了哲学基础。人类对自己目前认识客观事物的能力有三种不同的估计：一是认为人类具有揭示客观世界全部奥秘的能力，是对人类认识客观世界能力作过高估计的绝对主义；二是认为人类没有揭示客观事物及其规律的能力，是对人类认识客观世界的能力作过低估计的不可知论；三是认为人类具有认识客观世界的能力，同时又承认这种认识能力的有限性，即折衷主义认识论 。人类社会发展的实践证明，人类不但能够认识客观世界，而且认识的能力也是随着人类社会的发展而不断提高的，尤其是现代科学技术的发展，已经为人类认识客观世界插上了腾飞的翅膀。系统论、管理论、模糊数学等现代理论充分说明，人类不仅可以取得对事物的定性认识，而且可以取得更精密的定量认识。例如人类已经掌握了破译遗传基因密码的能力，利用计算机已经能够模仿大脑神经元的活动过程，人类的遗传和思维已经不再是秘密。立法的目的在于通过设定法定的行为模式和法定的后果模式来调整一定的社会关系，解决一定的社会问题。在传统社会，没有社会关系的存在，便没有立法的前提和必要性。以此推断，在社会关系尚不存在时立法，是违背法理常识的。但是，现代社会恰恰是一个科学技术高度发展的社会，人类已经获得了对未来短期内的某些社会问题准确预见的能力，对未来短期内的一些社会关系和社会问题的掌握程度，已经从可能性深入到必然性，“未雨绸缪”一词所包含的时间不确定性，现在已经不存在了，人类不仅可以预见未来有雨，而且已经完全能够预见何时有雨及其各种技术参数，从而恰当地、适时地提前采取应对措施。
　 当然，超前立法模式并非是一种可以在当前普遍采纳的模式。它的运用必须以充分的预测为前提，在尚未对将来的社会关系及社会问题作出充分预测之前，是不能采用超前立法模式的。超前立法的主要社会作用在于引导和构成与未来相应的制度和社会关系，因此，构成性规范较多。它主要适用于如下几种情况：一是开国之初的宪政立法；二是社会变革之际的部分立法；三是一些涉外立法，例如加入WTO之前，需要对行政立法和经济立法进行立、改、废；四是借鉴、移植国外反映市场经济共同规律的制度的立法；五是与人类生存和持续发展密切相关领域的立法。在运用超前立法模式时要把握好如下几点：第一，要注重对所要解决的社会问题的认识和法律制度的选择。只有在对所要解决的社会问题有了充分的认识和价值判断，并且对拟采取的法律制度和措施进行了测算的前提下，才能采用超前立法模式；第二，把握超前的“度”。超前只能是相对的。法律预测是有时间和空间限度的，超出了这个度，即使能够预测，也不排除预测错误的可能性。此外，现实社会对法律的承受能力是有限的，在立法机关、执法机关、司法机关和公民法律负担能力以及社会人力、财力、物力有限的情况下，没有必要为未来100年后的人完成他们的立法任务；第三，注意运用恰当的立法技术，以消除或减少超前立法可能产生的负面法律效果。例如，应采用单行法形式以便将来修改、补充和完善，规范的刚性应相对较小、柔性应相对较大一些，应规定得相对原则、粗放一些以便为实践留有余地，应多采用授权性、倡导性、宣誓性规范以突出导向作用等等。
　 （二）滞后立法模式
　 滞后立法并非指立法内容上的落后，而主要是指立法时间相对滞后于社会关系和制度的产生。滞后立法是把已经形成的制度上升为法律制度，是对社会实践中已经以其他方式存在的制度进行总结，并运用法律将其固定下来，以规范社会实践活动的立法模式。其前提条件是存在关于调整该类社会问题和社会关系的非法律制度，因此这种模式宜多采用调整性规范。由于滞后立法是对现有制度的总结，因而对于体现改革成果、特别是体现那些实践证明是正确的、稳定的经验性成果的立法比较适合。对于涉及面大、影响面广、触及社会深层次问题、改革成效需要大量实践证明的改革措施和制度，应该采用滞后立法模式。另外，有关政治体制改革的立法也应采取这种模式。例如，《立法法》的制定就是采用滞后立法模式。采用这种模式应把握好以下几点：第一，不能照搬现行制度。应该对现行制度进行总结，分析其成熟、积极因素和不成熟、消极因素，以便在立法中扬长避短；第二，立法内容应具有先导性。滞后立法是指立法时间滞后于制度的形成，不是内容上的滞后。因此，也应对相关问题和社会关系的发展作出预测，使法律规范具有一定的先导性和前瞻性；第三，这种立法模式可以采用层次较高、刚性较大、稳定性较强的法律规范，立法内容也应相对具体、细致、明确。
　 （三）同步立法模式
　 同步立法是指与所调整的社会关系同步而行的立法。当一种需要以立法形式加以调整的社会关系出现时，关于这种社会关系的立法调整的创意也相应产生；当这种社会关系最终形成后，调整这种社会关系的立法也相应出台 。同步立法的基本理念是立法应当与社会关系同步，并且认为这种同步立法是立法决策应当追求的理想目标，立法与社会关系不同步就是不适时的，同步性就是及时性、适时性，进而主张中国立法应当以同步立法为主。本人认为，由于事物的复杂性以及立法过程的复杂性和缓慢性，准确的同步立法很难办到，因此，同步只能是相对的。另外，认为只有同步立法才与法治相通，超前立法与滞后立法是非法治社会的产物，以及同步立法是常规立法，而超前立法与滞后立法是非常规立法的观点，是值得商榷的。法治的关键在于法律的权威与法律的质量，立法时机是否符合法治的要求，主要应以该时所立之法的质量和社会效果来衡量。究竟采取哪种立法模式，不能仅凭主观感觉和想象，而应针对所要调整的社会关系和解决的社会问题，进行科学的分析研究，进而依据法律效益最大化标准来确定。一个时期更多地采取哪种立法时机模式，是由这个时期的社会问题和社会关系的特点决定的，因此，同步立法未必在任何时期都作为常规模式运用。