宪政的先定约束与民主的多数决定之间的悖论
——兼评《近现代西方民主、法治与宪政发展及相互关系的梳理》

丁 南

　 中国共产党第十五次全国代表大会（以下简称“十五大”）总结我国民主与法制建设的实践经验，适应我国市场经济发展的现实状况及民主政治的需要，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”。在十五大召开之后，全国人大九届二次会议根据中共中央的建议，于1999年3月15日审议通过了宪法修正案。修正以后的宪法第五条增加规定了“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从法学的角度分析，“依法治国”的核心是依宪（法）治国，“建设社会主义法治国家”的根本任务和首要标志是实施宪政，建设社会主义宪政国家。

　 正是在这次民主的和适时的修宪背景之下，对民主、宪政以及法治的研究具有了真正的现实意义，法学研究也出现了空前热烈的情景。越来越多的学者对于民主、法治与宪政问题从哲学、政治学、社会学及法学等方面结合中国的现实国情进行了诸多有益的探索和研究。一批有关西方宪政理论和实践的观点也被介绍到我国。但诚如罗纳德· 德沃金（Ronald Dworkin）所言，“一个观点的有效性依赖于其包含的理性力量”，“在任何情况之下，一个观点在其被接受和实施之前，最终要取决于接受者的深刻的审查。”
　 今天，学界越来越多的人认识到，中国虽有宪法已近百年，然而宪政的建设却远未完善。梁治平先生认为，宪政之于宪法犹如法治（rule of law）之于法制（rule by law）。所以修宪虽然容易，但实行宪政却非常困难。而这种困难的一个重要原因就是由于宪政的理念与制度是出自西方的。因此，我国学者对宪政的研究自然应当关注西方的研究成果，而不应游谈无根。
　 房震同学所写的《近现代西方民主、法治与宪政的发展及相互关系的梳理》（以下简称《梳理》）一文，正是通过这种“理性的审查”去检讨西方的民主、法治与宪政的“观点”，探讨这些“观点”对于我国社会生活实践的有效性。《梳理》一文从法理学的角度探讨了民主、法治与宪政的概念；从民主、法治与宪政对立方面发现三者之间的差异与矛盾；讨论了民主、法治与宪政的理论预设，以及三者存在和结合的哲学基础与社会基础；继而按着历史发展的脉络讨论了民主、法治与宪政在现代社会出现的新的变化及其原因。《梳理》一文中涉及的许多观点对于我国宪政建设具有相当重要的理论及现实上的意义。在此我将结合《梳理》一文的有关观点，谈谈宪政的先定约束与民主的多数决定之间的冲突问题。
　 宪政与民主有不同的自由观。当代自由主义思想家艾赛亚·伯林在其经典著作《论两种自由概念》中将自由界定为“积极自由”和“消极自由”。伯林认为“积极自由”的核心是个人自主的观念。“消极的自由”指的是那种不受其他人制约的自由。 宪政与民主正分别对应这两种不同的自由观，即宪政对应依赖于约束权威的消极自由观，民主则对应依赖于行使权力（权利）的积极自由观。按照伯林的自由哲学的观点，自由的两种观念反映了两种对生活目的截然不同的、不可调和的态度。对于政治秩序，伯林似乎悲观地认为，两种结合是不可能的，但应当有某种妥协。
　 持积极自由观的民主理论的代表思想家卢梭在《社会契约论》中认为，自然状态下的人通过契约组成国家，缔约者应当服从“公意”的契约，人民是国家的最高权力来源，主权在民。卢梭建构人民主权理论的基本前提是积极的自由理念。这一理念的核心是自主。在卢梭看来，只有存在自主的自由才会有公意的存在，公意的形成乃是人民的主权，服从公意就是服从自己，因而也就是自主的自由。没有这种主体的“积极的”、“自主的”理念就没有公意，也就没有人民主权。
　 卢梭的建立在“积极自由”基础上的人民主权理论遭到了宪政理论者的强烈批判。批判者认为，基于“积极自由”理念而滋长的人民主权观念导致了法国现实政治生活中的极权主义，即所谓的“人民极权主义”。艾赛亚·伯林、哈耶克等也对积极自由所导致的民主观念进行了抨击。他们当中有的人甚至完全把自由归结为“消极自由”，而彻底否定“积极自由”所具有的任何价值。
　 建立在上述不同的自由观基础上的宪政理论与民主理论之间的关系，更多地体现为一种内在的冲突，即在宪政与民主之间存在着深层的和不可调和的张力。
　 民主理论认为，法律的力量在于法律承认和保护个人的权利。为了保护人的尊严和权利，所能采取的途径就是通过它们自己直接地或间接地选举出来的代表制定代表民众利益的法律，然后通过法律实施管理。因为代表的产生是基于自己的意愿，因此人们遵守代表制定的法律就意味着对自己承诺的遵守，这是法律能够被遵守和被尊重的源泉。民主理论要求民主制度具备如下的条件：（1）具有完全行为能力的主体应当成为选民，享有选举权。（2）普遍选举有任职期限的政府机构中的大多数决策者，使人民代表在事实上进行管理。（3）各选区人口应大致等量，任何地区、政党和团体不得有特殊的优惠。（4）政治通讯自由，公民个人、公共官员与候选人能够得到他们关心政治所需要的政治信息，得以讨论政治问题以及政治人物，得以互相影响政治。（5）结社自由，使得人们可以互相联合，共同行使某些政治权利。
　 从近现代西方国家民主与宪政的发展历史看，持民主理论的学者、政治家普遍反对创业的一代人用一种固定的宪法结构去预先约束其后辈，即反对所谓的宪政对民主的先定约束，而强调民主多数决定原则适用的普遍性。民主理论认为，民主就是现世人（the living）的统治，民主是反对过去的战争，民主是一种为实现不断的变化和改革而持续地创造的制度。现世人享有不受限制也不可限制的更新其生活于制度中的权利。 托马斯·杰斐逊更激烈地指出，世界属于活人而不属于死人，死去的人没有任何权利，他们什么也不是。正如洛克否认父亲有约束其子女的权利一样，杰斐逊质问遵从先定约束的宪政理论的人，父亲是否享有一种将其子女埋在如山的债务中的权利。杰斐逊认为，每一代人都独立于前一代人，正如前一代人也独立于再前一代人一样。因而，与其前一代人一样，每一代人都有权自己选择他们认为最能促进自己幸福的政府形式。他认为，仅有修宪和废除宪法的机会是远远不够的，在规定的期间内，所有的法律和制度性的安排必定失效了。只有定期的和强制性的对宪法的全民公决才能把现在从过去解放出来，并且确保每一代人都有相应的发言权。
　 建立在积极自由观基础上的民主理论，其意义在于，通过“民主对过去的战争”，打破世袭垄断和消灭腐败政体。西方民主理论体现了在针对封建贵族、世袭权力斗争中资产阶级的进步性和革命性本质。可见，如果一个时代处于变革之中，那么民主理论必然比宪政理论更容易占据优越的地位。此外，民主理论的进步性还表现在其对科学的尊重。托马斯·杰斐逊认为，法律与制度必须与人类心智的增长同步。随着心智的更多开发和启蒙，随着新的发现的产生，新的真理的披露，人们的行为方式和观念会随着环境的变化而发生变化。制度也必须进步，并跟上时代的步伐。科学的进步在推翻现存的观念的同时，令先定约束成为认识论上的谬误。洛克持有相似的观点，在谈到关于学习与制度的关系时，他认为，人类的学习能力和自我改正能力使某些种类的永久性契约成为不合法。先定约束可能会窒息和损害现世人的学习能力。
　 与民主理论相悖的宪政理论不相信民主的多数决产生的政治权威就是值得信赖的，宪政理论也不相信这些政治权威在制定公共政策时所遵守的程序能够实现民主理论的初衷——保障个人权利和尊严。所以宪政理论强调以宪法等先定约束机制限制所谓“现世”的官员。宪政理论认为，法律的力量在于约束当权者的能力，通过对于民主选举产生的政府严格地约束创造宪政秩序。例如，罗伯特·杰克逊法官发表了如下的经典见解：“权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外，并将其确立为法院来适用的法律原则。人们的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其他基本权利，不可以受制于投票：它们不依赖于任何投票的结果。” 宪政理论的基本观点即认为宪法的一项重要且基本的功能是将某些决定从民主过程中排除出去，从这个角度看，宪政的实质是反民主的。
　 针对民主理论提出的每一代人都有自足的权利同时也是其义务的观点，宪政理论则认为，当代人受到其先辈的约束是因为死者与生者构成了同一个民族，一个民族如同一个自然人一样，它是由连续性相连接的，社会是生者、死者和后来人共同组成的有机的整体，所以代际之间存在分工和合作。因此也就如同自然人有信守其早先的诺言的义务一样，应当接受先定约束。
　 民主理论认为这种先定约束事实上是不存在的。这是因为人不可能对自己承担义务——任何人都不可能自己约束自己；因为一个人同时既是自己的权利人，又是自己的义务人的命题在法学上是荒谬的。宪政理论针对民主理论这个观点，指出为什么一个民族的一代人可以约束下一代人。因为，首先，意志是能够受它自己束缚的。有助于解决这个问题的重大贡献是在神学领域中做出的。其依据的是中世纪晚期的一个神学命题，即“上帝约束自己的能力是他令人敬畏的自由和全能的表现。”这个命题似乎是悖论，但认真地通过即使是世俗社会的经验也不难发现其蕴涵的合理性。因为一个人接受对自己任性的限制，就增加了实现自己目的的能力。其次，每一代人都有保护自己避免在被激情冲昏头脑时轻率行动的倾向。通过先定约束可以延长预期的制度的存续期，提高克服轻率易变的能力。例如，通过严格复杂的修宪程序的约束，可以阻止或延缓宪法的变化，使修宪避免了一时的激情、自我欺骗和狂热的影响。而政治制度的稳定和持久的期望本身就是重要的价值。接受先定约束还能够防止因频繁地召开制宪会议而形成的法律上的真空，而这种真空是极易导致公众的情感而非理性起决定作用的。
　 针对民主理论关于父亲不享有将其子女埋在如山的债务中的权利的观点，宪政理论认为，这个命题不是绝对的。即使不从自然人有信守其早先的诺言的义务去类推同一民族应当接受先定约束，子女对父亲的债务在有些情况下也是应当承担的。正如民主理论选择自然人在继承法上的法理根据一样，宪政理论针锋相对地指出，如果子女从父亲那里继承了一定的财产，那么他们就有义务在其继承部分的财产范围内承担其父亲的债务。这是各国继承法的共性规定。（《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”）而作为一个民族具有时代相传的性质。
　 宪政的先定约束与民主的多数决定之间存在着深层的和不可调和的张力，它构成了政治思想中的一个核心的神话。 不过相对乐观的学者认为，民主与宪政存在着相互支持的可能性。宪法约束能够强化民主，而远非彻底地反对民主。像所有的人类创造的事物一样，民主制政府需要定期进行修补，但其前提条件是必须得到保障或再保障（如通过宪法授权最高法院）。所有有效的民主制度，正如实际所表明的那样，都是在稳定约束所确定的范围内运作的。因此，关于宪法能够强化民主的观点明显地优越于相反的、那种认为民主与宪政根本对立的观点。 我国学者信春鹰教授也提出在民主与宪政之间可以求得平衡。因为民主理论与宪政理论有着相同的基本的价值观——个人尊严和权利神圣不可侵犯。她认为，民主选举权力机关与对于经民主产生的政治权力实行法律限制同样重要。所以，将宪政理论与民主理论的优点结合就产生了宪政民主理论。宪政民主理论既强调公民广泛的政治参与，如普遍选举、政治信息公开、政治职务的限任制等民主的基本价值观，也强调对政府权力的限制，如通过独立的司法机关形式违宪审查的权力制约政府，以公民权利制约政府权力，在制度设计上重视以不同的权力机关进行制衡，以严格的程序来约束权力等。