摘  要：尽管当前实务界和理论界高度重视外国法查明问题，但若仅聚焦查明本身，效果将不彰。从体系性角度检视可见，现行立法与司法解释之间、司法解释各规则之间内在关系紧张，部分规则过分压缩了法官和当事人查明外国法的自由空间。涉外司法体制专业性和可供查明资源的不足，进一步加剧了外国法查明的困境。这一困境，既根植于冲突法自身的天然缺陷，又与外国法查明制度的程序性和演进性密不可分。对我国外国法查明的现行规则进行完善，应进一步明晰法院与当事人之间责任的合理分配，排除一般证据法的适用，授权法院和当事人合理利用各种途径，同时应优化冲突法对外国法的指引，提升涉外司法体制的专业性，拓展外国法查明的国内外途径。

关键词：外国法查明；冲突法；程序法；涉外司法

近年来，外国法查明问题备受社会各界瞩目，但外国法查明的实践效果却未有显著改观。2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《法律适用法》）实施之初，法官对待外国法查明态度消极，查明途径较为单一，对外国法内容认定标准不一。《法律适用法》实施多年之后，上述困境并未得到根本纾解。有学者广泛研究十年间适用《法律适用法》的22398份判决后发现，仅有45份判决涉及外国法查明问题。外国法查明法律文件制定的“火热”与司法实践的“冷清”，形成鲜明反差。

外国法查明实践成效不佳，相关学术研究进展亦有限。早期的学术成果侧重探究外国法的性质，比较分析国外不同立法和司法实践；晚近的成果则偏向考察我国的司法实践，着力探究外国法查明具体途径之优劣。既有成果虽不乏精品力作，但视野多局限于查明本身，提出的解决方案难以切合实际。其中尤以建设外国法数据库之论为典型。该观点认为，浩如烟海的外国法可轻松置于囊中，个案中的复杂外国法适用问题的求解只需按图索骥。然而，该方案忽视了外国法的复杂多变以及“书本上的法律”与“行动中的法律”之间的差异等现实问题。若审视国内外的真实司法实践，便不难发现这一方案无异于建造通天的“巴别塔”。

上述实践和理论困境同外国法查明制度本身的特殊性密切相关。外国法查明看似简单，只需将外国成文法或判例法用于个案即可，但能查到的成文法或判例法仅为冰山一角，其背后尚隐含着由一系列规则构成的复杂且流变的体系。首先，外国法查明实属冲突法适用复杂过程中的一个环节，深嵌于冲突法体系之中；其次，外国法查明在诉讼中受制于证据法和司法体制运行成效，其规则本质上属于程序法；再次，外国法查明成效在很大程度上取决于法官可利用的国内外查明资源多寡；最后，更为关键的是，作为现实的实践问题，外国法查明遵循的合理规则理应伴随冲突法、程序法、查明资源等多种因素的演变而不断调适，处于流变之中。若以简单而静态的思维去对待如此复杂而流变的问题，则外国法查明恐将长期限于困境。

若想打破困局，必须另辟蹊径。党的二十届三中全会决定强调，深化改革要注重“系统集成”，这一要求为我们解决外国法查明问题，提供了体系化的视角。为便于论证，下文将外国法查明制度体系从宏观上分成两个方面：一方面，外国法查明自身，涉及查明的启动、责任分配、查明途径和内容认定等多个方面的内核制度；另一方面，外国法查明的外部制约因素，主要包括冲突法、涉外司法体制和查明资源，相关规则构成外国法查明的制度外层。内核制度与外层制度结合构成错综复杂的外国法查明“大体系”。

下文将首先从体系视角分析我国外国法查明制度面临的困境，力图揭示“查明难”表象背后的深层原因；其次从比较法和历史视野论证外国法查明制度的体系性机理，深入探讨其与冲突法理论和规则的内在关联及其运行对司法体制和查明资源的依赖；最后提出我国外国法查明规则的完善建议。

二、我国外国法查明制度的体系性困境

我国现行外国法查明制度主要由《法律适用法》第10条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（下称《司法解释二》）构成。《司法解释二》基于现行立法和实践经验，全面规定了查明责任、查明途径、查明程序、查明结果的处理等，是对我国外国法查明制度的首次系统化规定。但若仔细推敲可发现，立法与司法解释之间以及司法解释中一些规则之间存在内在张力，导致法院与当事人之间的查明责任并不十分清晰。

1.立法与司法解释对查明责任分配的微妙差异

法院与当事人之间查明责任的分配，居于外国法查明制度的核心。对此，《法律适用法》第10条明确规定人民法院全面承担外国法查明的责任；即便外国法为当事人所选，当事人的责任也仅限于“提供”外国法，而非独自“查明”外国法。考证该法条的制定过程，可清晰发现这一含义。立法草案曾规定：“外国法律的查明，当事人选择适用外国法律的，由当事人提供；没有选择的，人民法院、仲裁机构或者行政机关可以要求当事人提供，也可以依职权查明。”在草案审议中，有全国人大常委会委员提出，该条规定对查明责任划分不清，主张“查明外国法律应当是人民法院的职责”，而当事人提供外国法仅是法院查明的“条件”。据此建议，草案规定遂改为现行规则。

《司法解释二》虽明确要求法院依立法规定查明外国法，却巧妙地作了不同表述。其第1条后两款分别规定：“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”“当事人未选择适用外国法律的，由人民法院查明该国法律。”按照《司法解释二》第2条规定，法院在查明外国法时，查明的途径之一为“由当事人提供”。综合观之，司法解释的表述与立法草案原来的规定颇为相似。同时，当事人选择外国法而未能在法院所定时限内提供该外国法的，法院可认定为不能查明外国法。考虑到法院以往对查明外国法普遍持消极态度，将来难免出现如下情形：当事人选择外国法则须负责查明外国法。若是如此，法院承担的外国法查明责任将大幅度减轻。

《司法解释二》的上述规则并非无本之木。主要由当事人负责查明外国法，不仅是诸多法院的长期司法实践中的做法，而且一度为最高人民法院所认可。早在2005年，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（下称《纪要》）第51项曾规定“当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律”。在查明外国法的过程中，法院处于被动和次要的地位。虽然《司法解释二》相对于《纪要》明显加重了法院查明外国法的责任，但相对于《法律适用法》第10条，其加重当事人责任的倾向更为明显。

2.司法解释中不同规则理念的潜在冲突

将外国法视为法律或事实，抑或在一定程度上调和二者，理论上称为“法律说”“事实说”“折中说”。采用不同理论，铸就了不同国家的立法特色。其实，目前各国立法已罕见绝对遵从纯粹的“法律说”或“事实说”，普遍在不同程度上调和二者，呈现折中化倾向。即便如此，一国制度的理论主线是采用“法律说”还是“事实说”，立场通常很明确。否则，外国法查明规则将难以在诉讼法体系中立足。其原因在于，外国法查明制度本质上是程序法，“法律说”和“事实说”的背后，对应着不同的诉讼法规则。

《司法解释二》不同规则背后的理念思路并不完全相同。例如，对于当事人未选择适用外国法的，法院负责查明外国法，且不得仅利用一种途径；在要求当事人协助提供外国法时，法院不得仅以当事人未协助提供为由认定外国法不能查明。此类规则具有“法律说”的色彩。另一些规定，诸如当事人对于所选择的外国法应当提供，否则法院可认定外国法无法查明；法院可基于当事人对外国法一致理解而确认外国法的内容、解释和适用；法院“应当”采用法院生效裁判所认定的外国法内容。这类规定又具有“事实说”的色彩。

该司法解释在“法律说”“事实说”之间的摇摆，还体现在其与现行民事诉讼规则的模糊关系上。是将外国法视为事实，适用一般证据规则，抑或将其视为特殊的事实或法律，不适用或部分适用一般诉讼规则，各国通常对此有明确规定。最高人民法院《纪要》曾明确要求当事人提供的外国法须经“质证”方能为法院所确认。广东省高级人民法院曾更鲜明地提出，外国法“一般被作为特殊的事实看待”，主要由当事人提供，其内容经由质证而被确认。与这类明确适用证据认定程序的表述不同，《司法解释二》通篇未提及任何诉讼规则，也无“质证”之类表述，似有自成一体之意。但其一些具体规则与现行诉讼规则类似。例如，当事人提供外国法，不仅应提交法律具体规定，而且要说明“获得途径、效力情况、与案件争议的关联性等”。这一规定与诉讼法对证据的真实性、合法性和关联性要求相吻合。

《司法解释二》未与民事诉讼规则有效衔接，其自身仅有的13个条文又难以自足，法院基于司法实践惯性和现实需要，必然借助相应民事诉讼规则。若法院适用证据法严格审核当事人、服务机构、法律专家提供的材料，则该司法解释的一些规则可能阻碍而非助力外国法查明。

（二）冲突法立法以及司法体制和查明资源的羁绊

1.冲突法立法对外国法查明的影响

合理可行的冲突法是外国法查明顺利开展的前提，而我国现行冲突法对外国法不尽合理的指引是导致外国法查明难的根源之一。作为冲突法主干的2010年《法律适用法》，整体上洋溢着理想主义格调。其中不利于外国法查明的冲突法规定突出体现于三方面：（1）意思自治原则适用领域过于宽泛。意思自治原则不仅被确立为整部立法的基本原则，而且广泛进入众多领域，相关条文数量占比近三分之一。这一情形在各国立法中较为少见。其实，意思自治原则是否适合于某些领域，值得反思。例如对于动产物权，《法律适用法》第37条未加限制地授权当事人选择法律。这一规定被国外学者称为该领域世界上最激进的立法，与各国普遍采用的“物之所在地法原则”相悖，颇受学界质疑。（2）在可适用意思自治原则的一些领域，相关限制不足，未能有效遏制不合理的外国法选择。（3）有些条文过度追求弱者保护，要求在两种甚至三种法律中斟酌选出有利于弱者之法。

界定涉外民事关系的司法解释不仅未能纾解立法所致外国法查明之困，反而在一定程度上加剧了立法与实践的紧张关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（下称《司法解释一》）第1条，主要从法律关系主体、客体和法律事实三方面界定涉外民事关系，沿袭了苏联法学的思路。这种形式主义的界定，加之法官的机械适用和立法中广泛采用双边冲突法规则，使得本不应考虑外国法适用的案件，被迫将外国法纳入司法视野。

2.司法体制和查明资源对外国法查明的影响

改革尚未到位的涉外民事司法体制在一定程度上制约了外国法查明的开展。从正确运用冲突法以确定是否适用外国法，到运用比较法以准确理解外国法，乃至运用涉外司法理念和政策以裁断外国法适用疑难问题，均需良好的法官素养和相应的司法体制予以保障。但令人遗憾的是，涉外民事司法体制建设长期未受重视。直至2002年，为应对中国加入世界贸易组织而仓促出台集中管辖制度，才正式开启“特定管辖法院、专门审判机构、专业审判人员”的涉外民事司法改革新格局。不过，这一制度设计侧重于管辖权集中的外在形式，但忽视了优质司法资源集中的本质要求，加之对具体规则思虑不周，十余年后便渐趋异化，难以为继。2022年新司法解释正式确立了集中管辖为例外的新原则。在新旧体制转换期间，为顺应“一带一路”建设对涉外司法的需求，国际商事法庭开始设立。自2018年最高人民法院设立第一国际商事法庭和第二国际商事法庭，苏州国际商事法庭等十余家地方国际商事法庭随后成立。但这些法庭均为最高人民法院特批设立，对涉外民商事案件采取程度不同的集中管辖，相关查明规则尚未进入统一制度化建设阶段。

外国法查明资源不敷所需，构成外国法查明的另一种羁绊。这类资源可分为国内资源和国外资源。前者又可分为法院内部资源和法院外部资源。法官依职权自行查明外国法需要大量图书资料和数据库等。在德国，法官可资利用的外国法图书资料十分丰富，一些领域还有随时更新内容的外国法活页文献，足以让法官应对简单的外国法查明问题；对于疑难问题，法官可求助于外国法专家或研究机构，享有世界盛誉的马克斯—普朗克比较私法与国际私法研究所（Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，下称马普所）以及诸多大学的比较法研究所，可为法官提供内容详尽且具有针对性的外国法查明报告。其他要求法官依职权查明外国法的国家，也有类似研究所，例如瑞士比较法研究所。比较而言，我国法学恢复重建仅四十余年，尚无闻名于世的比较法研究所。最高人民法院法官曾呼吁，在我国组建类似马普所的比较法研究机构，可谓有的放矢。

我国的外国法查明还需拓展更多国际合作途径以充分利用国外法律资源。外国法的异域性天然要求法律查明须加强国际交流和合作，合作途径主要有间接途径和直接途径两种。间接途径指司法行政合作，可分为经由公约的多边合作和经由双边协定的双边合作。目前，有关外国法查明的司法协助公约主要有1968年《伦敦公约》及其1978年附加议定书、1979年《蒙得维的亚公约》和1993年《明斯克公约》。我国尚未加入任何全球性的外国法查明公约。同时，我国虽然签订了三十余部双边民商事司法协助协定，但含有外国法查明有效合作规则的协定甚少。法院之间的直接合作，全球层面有海牙国际私法会议组建的国际海牙法官交流网，以便利法官之间联络，或法官与其他负责官员之间的沟通；沟通可采用书面形式，也可通过电话或视频会议口头进行。在地区层面，欧盟组建了欧洲民商事司法协助网，通过网站或直接联络，助力成员国法院获取其他成员国的国内法信息。欧盟委员会定期举办联络法官的会议和培训，以增进其相互信任和密切合作。类似的司法协助网还有伊比利亚美洲国家民事刑事司法协助网。我国香港特别行政区和澳门特别行政区加入了海牙国际私法会议的法官国际合作网，不过内地法院并未加入或组建类似法院之间直接合作的司法协助网。

三、外国法查明制度的体系性机理

（一）外国法查明制度的冲突法机理

外国法查明构成冲突法大厦的基石。冲突法因适用外国法而诞生，围绕外国法适用而产生的理论争议和制度调适不断推动冲突法发展。正如巴舍都（Jürgen Basedow）教授所言，冲突法不外乎解决两方面的问题：一是在多大程度上容忍外国法的适用；二是如何适用外国法。适用外国法，显然建立在对外国法的查明之上。若外国法无法查明，则冲突法大厦将分崩离析；若外国法罕见能被查明，则冲突法大厦近乎形同虚设。同时，作为冲突法大厦的根基，外国法查明亦受到冲突法理论和制度的制约。冲突法制度设计的合理性，冲突法的强制性与任意性以及与之相关的外国法“事实说”“法律说”“折中说”，均会对外国法查明的责任分配和具体方式产生多方面的影响。

不过，外国法查明却是冲突法适用中的难点，尽管其表现形式和程度大小有所不同，但“查明难”在世界范围内具有普遍性。“查明难”的普遍性在一定程度上源自冲突法作为一种解决法律冲突方法的天然缺陷。纯国内民事关系适用国内法，而国内法亦是针对国内民事交往实践而制定，二者榫卯契合。相应地，涉外民事关系理应匹配相应的国际统一实体法。不过，由于各国法律制度和利益诉求的差异，实体法统一化进程困难重重。整体而言，获得国际社会广泛接受的实体法，无论是国际条约还是国际惯例，不仅数量有限，而且约束力普遍不强。因此，大部分涉外民事关系，不得不依赖冲突法指引的国内法来调整。这就意味着，本为国内民事关系而制定的国内法却被用于调整涉外民事关系，实为方枘圆凿。换言之，以冲突法解决法律冲突，实为迫不得已的次优方案。不仅这一方案本身并不理想，而且其如何落实到具体规则中，采用何种法律选择方法，理论界争议纷纭，不同国家的立法亦各有千秋。一个国家的立法通常主要基于某一理论推演出具体法律选择规则，至于其能否达至个案正义之效，则很难确定。立法者普遍意识到这一点，并因而通常在具体法律选择规则之外，另立公共秩序保留、一般例外条款等总则性质的矫正制度。因此，查明外国法并予以适用，实为在不完美的冲突法解决方案中不断逡巡于分则与总则之间，探求个案正义艰难过程中的一环。

（二）外国法查明制度的程序性机理

外国法查明制度虽然同冲突法息息相关，但本质上仍属于程序法。制度的核心是法官和当事人之间的查明责任分配问题。外国法查明制度的具体环节，涵盖的查明程序的启动、查明途径的选择、内容的认定以及上诉审查等，均属于司法程序范畴。从法律形式看，在英国等普通法系国家，外国法传统上被视为事实，外国法查明亦主要适用证据法。若一方当事人依据外国法提出请求，则他应将外国法作为事实请求法院适用，并以证据或以其他方式，按照要求予以证明；若当事人不提出外国法适用请求，则法官既无权力，也无责任主动适用外国法。在美国，联邦法院查明外国法的主要成文法依据为《联邦民事诉讼规则》第44.1条，其自1966年生效，模仿了《州际和国际诉讼统一法》，因此前者的规定与后者第4.01条至第4.03条的内容实质相同。在德国等大陆法系国家，外国法传统上被视为法律，现行外国法查明规定体现在《德国民事诉讼法》第293条。这一规定，早在1877年《德国民事诉讼法》第265条就已出现。依据该规定以及后续判例和学说，法官应依职权查明外国法。委托专家或专业机构出具外国法查明报告，是颇具德国特色的查明外国法常见途径。采用这种途径，法院通常采用正式取证方式（严格取证方式），先按照《德国民事诉讼法典》第358条发布取证命令，指定专家；专家按照第407条（出具鉴定意见的义务）和407a条（鉴定人的其他义务）提供有关外国法的意见。

外国法查明制度虽然属于程序法，但有其特殊性。整体而言，这类制度呈现出显著的灵活性。作为普通法发源地的英国，早在1920年就将外国法查明问题的裁判权交给法官，而不再适用陪审制；对专家证明外国法的要求也较为灵活，既无外国法专家注册制度，也无权威的专家资质评价标准，法官只是在个案中通过交叉询问查验专家的水平。2021年英国最高法院“布朗利案”判例进一步放松了专家证人的出庭要求，是否需要专家证人出庭，应依案件“所涉争点和相关外国法的性质”灵活处置。英国最高法院指出，在互联网时代，仅凭专家证人查明外国法已显落伍，在一些案件中，仅凭法律文本即可解决问题。在美国，《联邦民事诉讼规则》第44.1条授权法院使用各种资料或资源，以决定外国法的内容，查明外国法不受证据规则的束缚。当事人可以提交专家证言、外国法文本的英文译本甚至未经证实的外国法文本。法院有权自行询问专家证人，并可依职权考虑其他资料。与英美国家相关制度相比，大陆法系国家制度的灵活性有过之而无不及。例如，德国虽然对正式取证方式要求很严格，但法院完全有权采用民事诉讼法规定之外的非正式程序来查明外国法，从私人、国内外法院、大使馆、领事馆、大学研究所以及类似机构处获取外国法信息。同时，初审法官有权拒绝任何取证流程，可在法院图书室或公共图书馆自行研读外国法资料，在诉讼中自由运用其掌握的外国法知识。在法国，外国法可以任何方式被证明，而最重要的证明途径是当事人提供外国法专家证明；此类证明既可由诸如领事馆之类的官方机构出具，也可由诸如律师、公证员或学者之类的私人提供，而法律对此类机构或个人并无具体的资质要求。

外国法查明制度晚近普遍趋向灵活性，与理论认识深化和实践经验累积密不可分。采用外国法“事实说”的普通法系制度，主要基于“既得权说”，其循环论证的根本缺陷已被学界深刻批判；严格依据证据规则要求专家证人出庭，不仅专家出庭费用昂贵，而且时常助益甚微，甚至专家资格及其中立性备受质疑。采用外国法“法律说”的大陆法系制度，主要基于萨维尼（Friedrich Savigny）的“法律关系本座说”，其将外国法与本国法同等对待的理念看似合理，但实践中困难重重，“法官知法”的原则不可能完全适用于外国法。于是，在正式的证明方式之外，德国、瑞士等国不断探索查明外国法的其他有效途径。

（三）外国法查明制度的演进机理

与一些学者追求静态的外国法查明理想规则形态不同，外国法查明制度事实上处于流变之中。其主因在于外国法查明为司法实践问题，会受到涉外司法体制、查明资源等多种因素的影响，世易时移，这些因素不断演变，导致外国法查明制度亦随之变迁。这一论断既可从世界范围内的宏阔历史中得到验证，也可从一些国家的制度变革中得到印证。

纵观世界法律实践，可发现，外国法查明制度的重心正逐步从由当事人查明趋向主要由法院查明。自冲突法12世纪诞生直至19世纪中叶，对于外国法查明责任问题，学者和法官的答案一致，即外国法为事实，由当事人负责查明。冲突法肇始于后期注释法学派，其后数百年间以学说法存续；冲突法之上尚有作为欧陆“普通法”的罗马法，与之相伴的还有调整跨地区商事活动的商人法和调整身份关系的教会法；冲突法施展拳脚的空间有限，且主要解决临近不同法域的法则冲突。始自15世纪的地理大发现扩展了国际贸易疆界，但殖民运动随之兴起，宗主国法律蔓延至殖民地，冲突法所指引的外国法其实并不包括西方人所谓的“非文明国家”的法律。17世纪后民族国家兴起，主权理念流行，法律属地性备受推崇，外国法适用的边缘地位未有根本改观，当事人负责查明外国法被视为当然之举。

挣脱外国法“事实说”的约束，始自萨维尼1851年提出的“法律关系本座说”。萨维尼以判决一致性为目标，推崇基督教文明国家间法律共同体内的内外国法平等，主张法官应像适用内国法那样对待外国法。受其影响，1877年《德国民事诉讼法》第265条赋权法官查明外国法，1897年德国最高法院判例将其解释为法官的职责。随后，1895年《奥地利民事诉讼法》第171条效仿德国立法，1900年瑞士最高法院判例要求法官主动查明外国法，由此，众多欧陆国家逐步完成制度转型。不过，这些国家制度转型的过程并非一帆风顺。即便在德国，由于晚近学术环境的变化，学者将其工作重心转至科研，不再如以往那样重视外国法查明报告的撰写；专家报告的水平有所下降，德国最高法院就曾否定马普所的专家出具的外国法查明报告。还有些德国州法院，因获取外国相关判例的艰辛等现实难题，而有意无意地忽视外国法查明问题。相对于德国，有些国家制度转轨更是曲折，迄今甚至仍坚守外国法主要由当事人查明。

法国的制度转型历经波折。作为世界上率先制定民法典的国家，法国长期珍视法兰西民法荣耀，不重视外国法的查明，加之法国学者巴丁（Bartin）在19世纪末冲突法特殊主义的影响，直至1980年代后期，法国法院依然坚持将外国法视为事实，当事人有义务援引外国法并予以查明。1988年判例转变立场，要求法官依职权适用外国法，但1990年判例将法官依职权适用外国法的范围限制在国际条约中的冲突法规定和当事人不得自由处分的事项，1999年司法判例进一步限制在当事人不得自由处分的事项。2005年判例规定，法官无论依职权还是应一方当事人请求而适用外国法，均负有查明外国法的职责，但其有权要求当事人协助。

美国的制度转型同样艰难。起初，美国继受了英国的普通法制度，将外国法视为事实，由当事人请求适用并负责证明。由于严格按照证据规则证明域外法过分技术化、成本高昂且旷日持久，美国法院逐步偏离传统规则。马萨诸塞州于1926年率先立法，同等对待域内法和域外法。二战前后，“既得权说”遭受批判，新学说风起云涌，采用内外法律平等说的1936年《司法认知外州法统一法》及1962年《州际和国际诉讼统一法》渐趋获得广泛接受。如今在美国大多数州和联邦法院，成文法替代了普通法，法院将域外法判定视作法律问题裁决。不过，受制于普通法对抗制诉讼体制，当事人仍需以诉答状或其他书面形式提出适用域外法请求，并通过专家证人或其他资料证明域外法；同时，法院有权主动查明外国法，但这并非法院的职责。尽管立法趋于一致，但联邦法院和州法院实践不一，整体上仍回避查明域外法问题；即便当事人选择了域外法，亦是如此。追求司法效率，具有法院地法倾向，可能是两大主因。在从“事实说”转向“法律说”的过程中，美国制度尚处于中间阶段。

四、我国外国法查明制度的规则完善

外国法查明制度的演进机理表明，亘古不变的完美制度并不存在。基于本国的相关制度和司法资源探求合理的本地化规则，并随着相关制度的改进和资源的优化而不断完善查明规则，实为外国法查明制度进步的应有之义。

自清末变法迄今，我国外国法查明制度的规则构造历经波折。早期，外国法查明制度被置于民事诉讼法之中，对当事人施加举证责任，同时赋权法院自由查明外国法。该制度与当时德国的规定其实“无甚差异”，但其在德国演变为法官负责查明外国法之实践，而在我国却被司法界解释为主要由当事人负责查明外国法。这一南橘北枳的反差从一个侧面表明，外国法查明体系中的诸多因素会对外国法查明制度的运行产生巨大制约作用。

晚近，外国法查明制度被置于冲突法范畴，时而偏重当事人举证责任，时而强调法院查明外国法的职责。但无论何种规则构造模式，均偏执外国法查明本身，忽视了其他相关制约因素，因此实践成效并不理想。总结历史教训，未来规则之完善，理应走出狭隘视野，从体系化视角全方位逐步展开。

基于外国法查明制度的演进机理，我国外国法查明具体规则的完善，应当循序渐进，切合实际。在短期内，我国可先在“小体系”中实现规则的合理构造，明确划分法官与当事人的责任，确保查明流程顺畅高效，并使“大体系”中相关规则与之相互匹配。为此目标，我国当前应着力消除“小体系”中不利于良好制度生成的障碍，调整“大体系”中不利于外国法查明的规则，同时构建助力外国法查明的新规则。由于外国法查明制度体系涵盖多个领域，制度复杂，此处仅就亟待解决的如下问题提出规则完善的初步建议。

（一）外国法查明制度“小体系”中具体规则的完善

基于外国法查明制度的程序性机理，对外国法查明制度“小体系”中具体规则的完善，关键之处在于妥善划分法官与当事人之间的查明责任。诚然，二者的责任划分，并不存在一个理想的“黄金分割点”。具体规则的完善，应基于当前我国涉外司法的客观现状。笔者多年追踪研究我国涉外民事判决，曾到多地法院调研，参与了数次涉外法治人才的培训活动。基于上述多种途径了解到的我国涉外司法状况，笔者认为，相对于立法规定，《司法解释二》虽然客观上加重了当事人的查明责任，但其对法院和当事人之间查明责任的分配基本符合我国当前的司法现状，基本内容可暂时维持不变。当然，这并不排除此类规则进一步改进的可能性。伴随我国涉外司法水准的提升和外国法查明资源的扩展，查明责任可进一步向法院一端分配。

基于前文所述外国法查明制度属于特殊程序法的原理，我国可进一步增加相应个别规则的灵活性。即便对于当事人选择适用外国法律的情形，司法解释也应明确，法院享有主动查明之权力。诸如仓促借用格式合同交易的当事人，可能对所选外国法并不熟悉，而法院可能更有能力或渠道查明相关外国法律。我国立法中所用“提供”一词并无限制法官主动查明之意。与我国立法相似的《瑞士国际私法法》第16条第1款之规定，也应被如此理解，即该规定并无将查明责任完全加诸当事人身上之意，而是主张通过当事人的协助，便利法官查明外国法而已。

在查明途径上，我国应明确授权法官自行利用纸质文献或电子资源查明外国法。查阅外国立法、论著、教材等出版物，或检索在线数据库，是众多国家查明外国法的主要途径之一。我国已有相应的司法实践。虽然《司法解释二》第2条第1款的开放性规定可包容这种途径，但明确赋权可积极引导法官发挥其查明外国法的主动性。当前对法律专家的“身份及资历证明”和法律查明服务机构的“资质证明”的要求，其弊大于利，相关规定亟待淡化甚至取消。能否成为特定案件中外国法查明专家，身份及资历仅应为参考因素，法院应主要考虑专家意见的理据和论证说服力。例如，精通美国法的查明专家不一定擅长查明德国法；并无实务经验而长期研究德国法的学者可能不如长期从事某一领域德国法实务的律师更适合成为专家。由此不难理解，英国既无外国法专家注册制度，也无权威的评价标准，而是依据个案中对专家的交叉盘问查验其水准；德国对提交外国法查明专家的资质，也没有明确的界定；法国对外国法查明机构或个人同样无具体的资质要求。

对于法律查明服务机构“资质证明”的要求，可能会导致不良后果。当前我国知名的外国法查明中心，多设在高校内部，并无独立的资质证明和行政人员。若过分注重外在形式要求，则公司化运营的外国法查明中心将显然胜出，而高校中外国法查明中心的中立性和专业性优势难以发挥。同时，此类外在形式要求，也容易成为法官怠于履行其查明责任的借口。

为人民法院生效裁判所认定的外国法内容，仅可成为后续类似判决的参考，法院不具有“应当予以确认”的义务；相关内容，即便可以通过相反证据予以推翻，《司法解释二》第8条第3项的规定也难言合理。外国法本质上为“法律”，而非固定不变的客观事实。外国法处于不断流变之中，立法修改实为常态；即便立法一时未变，对其的解释或相关判例法也可能变化。因此，我国法院在审理案件时必须适用当时有效的规定，而非固守以往法院判决中的理解。同时，生效裁判对外国法适用可能理据不充分，不足为凭。此外，《司法解释二》第8条第3项的规定有可能导致要求最高人民法院遵从基层人民法院裁判规则的情形，此类实践举世罕见。

此外，立法应尽快明确外国法查明不适用一般证据法。将外国法查明排除在一般证据法适用领域之外是当前大陆法系国家的普遍实践做法。诸如美国之类的英美法系国家亦有法官可不受证据规则的束缚而自由利用各种资源查明外国法的明确规定。之所以如此，主要基于外国法实为法律而非事实，而且外国法查明乃世界性难题，法官和当事人竭尽全力尚且可能无法破解，若再以一般证据法规则强行要求法官查明外国法，显然失当。我国当前未明确将外国法查明排除在一般证据法适用范围之外，导致诸多法院误将外国法查明材料作为普通证据，查明流程复杂而耗时，严重阻碍了外国法查明的顺利开展。未来，我国宜在民事诉讼法修订时或未来可能出台的国际私法典中明确规定，法院和当事人查明外国法并不受制于一般证据法。概而言之，外国法查明制度“小体系”中具体规则的完善，重在扫除阻碍查明的法律障碍，赋予法院和当事人充分的自主权，有利于他们利用各种合理途径查明外国法。

（二）外国法查明制度“大体系”中配套规则的完善建议

外国法查明能否顺利进行，与法院查明资源的多寡、涉外司法体制的专业性和冲突法的合理性等多方面、众多领域息息相关。外国法查明制度的“大体系”既包含国内法，又囊括国际法；既涵盖实体法和程序法，又不乏冲突法。限于篇幅，下文择其紧要者略述其完善建议。

外国法查明中心的规则完善构成“大体系”建构中的关键环节。在我国晚近的司法实践中，通过外国法查明中心查明外国法已成为主流途径。但是，当前的外国法查明中心建设普遍存在比较法研究基础薄弱和成立标准不一的问题。一份优秀的外国法查明报告应建立在对特定外国法长期精研、体悟之上。例如，外国法查明比较成功的德国和瑞士等均主要依赖世界闻名的国家级比较法研究所来负责外国法查明工作。鉴于外国法查明在提升我国涉外司法国际公信力和推进“一带一路”建设中的重要作用，我国可整合现行规定，进一步完善外国法查明的标准和程序运行细则，精选比较私法、国际私法学术积淀深厚的高校国际法所或研究机构，认定其外国法查明中心的地位，并给予相关经费支持和激励措施。

涉外民事司法体制规则的完善亟待被列入立法规划之中。专业化的涉外民事司法体制是外国法查明顺利开展的根本保障。我国自2002年施行的涉外司法集中管辖制度虽于2022年被废止，但其涉外司法专业化的经验值得系统梳理与升华。就国外的经验而言，德国汉堡地区法院，班贝格和斯图加特高等地区法院，均设立了特别涉外民事审判庭，专司涉外民事纠纷审理，实践证明合理可行。未来，我们可在充分汲取中外经验的基础上完善相关制度：一方面，加强专司涉外商事审判的最高人民法院国际商事法庭和各地方国际商事法庭的进一步体系化建设，在两级法庭之间增设高级国际商事法庭，并试行当事人不服地方国际商事法庭一审判决可向最高人民法院国际商事法庭上诉的制度；另一方面，对于商事以外的其他涉外民事纠纷，我国可进一步优化司法资源，针对涉外民事司法的现实需要，采用跨区域的涉外巡回法庭制度，审理相关案件。

基于外国法查明制度的冲突法机理，优化冲突法使其切合我国当前外国法查明现状，不仅可使法官将更多时间和精力投入外国法查明，而且还可增强外国法查明的实际成效。现行立法至少有三方面值得改进：（1）适当压缩诸如动产物权之类的意思自治原则适用领域；（2）对适合意思自治原则的领域增加合理的限制；（3）对于理想色彩浓厚的“有利的法”选择规则，适当压缩可选的法律，并明确选法的合理标准。在司法解释上，最高人民法院可在两方面有所作为。一方面，最高人民法院可将概念主义色彩浓厚的涉外民事关系简化界定为对法官个案判定的授权，即涉外民事关系法律适用法适用于涉及法律冲突的案件。个案中是否涉及法律冲突，是否考虑外国法的适用，由法官基于个案公平予以斟酌和判定。另一方面，最高人民法院可基于涉外司法实践，系统提炼并明确合理适用法院地法的情形。一个涉外案件在我国提起诉讼，通常会与我国存在更多的法律适用连结点，大部分情况下适用我国的法律并非不合理。将此类情形总结出来不仅便利法院适用法律，而且可使法官聚焦真正需要适用外国法的案件，有更多的时间和精力查明外国法。美国俄勒冈州即有此类立法。实践证明，其对提高司法效率成效显著。

在冲突法规则的完善中，巧妙平衡规则的确定性和灵活性至关重要。一方面，鉴于我国涉外司法人员的冲突法素养正在逐步提升之中，我国应立足于大多数司法人员的现状，尽可能从司法实践中提炼出明确的冲突法规则。例如，对于司法实践经验足够成熟的涉外合同纠纷法律适用，我国可规定，在当事人没有选择法律的情况下，此类合同纠纷通常所应适用的法律。另一方面，鉴于我国一些涉外司法人员已具有较高的冲突法素养，冲突法规则也应具有适当灵活性，为法官基于特殊案情作自由裁量留有余地。例如，对于司法实践尚不足够成熟的涉外合同纠纷法律适用，我国应赋予法官适当的自由裁量权，使其能运用特征性履行原则或最密切联系原则，探索个案中最适当的法律。

积极开拓外国法查明国际合作新途径有望大幅度提升我国外国法查明的水平。实践证明，通过外交途径和传统的双边或多边司法协助途径查明外国法，不仅耗时过长，而且对外国法的抽象解答难以满足法院的个案裁判需求；比较而言，不同国家法院之间通过互联网直接交流，成效显著。有鉴于此，我国法院可充分利用近年来智慧法院建设的成果，主动开展与我国经贸关系密切国家之间的法院直接合作，通过互联网交换本国法律的内容和解释。当前我国可先着手与上合组织成员国之间商谈外国法查明合作，然后将合作逐步扩展到东盟成员国和更多国家。在合作方式上，欧盟成员国之间的外国法查明合作机制，过去侧重需求端，现在重在供给端，各国将本国法律呈现给其他国家，可便利其他国家的法院查明。此种偏重供给侧的新模式也可为我国外国法查明的国际合作所借鉴。

五、结语