围绕转型中国的法治问题,苏力在《法治及其本土资源》一书中提出了许多开风气之先河的命题和思路。但20世纪90年代国人的日常生活,在苏力的论说中被选择性遗忘。虽有秋菊和山杠爷这样的文学样本,也有贾氏、邱氏这样的真实小人物,但苏力始终没有将焦点投射到这些微观个体。苏力对秋菊这样的法文化符号的塑造和解读,并未真正做到尊重原初生活的本真以及原创者的文学真实。苏力所说的本土资源并非纯粹的中国传统,更大程度上是以西方英美为隐形参照的“东方主义”。但破除法律意识形态的束缚,回归正常的法律制度功能研究,是苏力坚持的学术追求,也是《法治及其本土资源》至为显著的智识贡献。
[一] 为什么重读
这倒不一定因为它是一部经典。《法治及其本土资源》初版问世,即在学界引发关注、博得热彩,亦有不少学识丰厚者提出各式质疑。如果将严肃的学术批评视为另一种喝彩,那么,无数的跟风解读、随意误读则无疑是“踢馆”了。至于“沉默大多数”为何无动于衷,是否需要外力唤醒?重读这本充满趣味且富有争议的法学文集,不啻为一次有益的探索。 相比于初读时的费解、恍惚,二十年过去了,随着读者理解力的增强,当时的疑点已不复存在,许多原本无疑的地方却又晦暗不明起来。例如,作者苏力教授原来是“三观”极正的学者,无论是世界观、人生观还是价值观,甚至政治观,在他的代表作里原本有些漂移的形象,逐渐变得清晰端正。他对市场经济与法治(制)关系的探讨,问题源自当时的主流政策/学术话语,所谓“市场经济本质上就是法治(制)经济”。与众多的反思批判不同,苏力采取的论述方式很时尚,确切地说,很美国,特别“跨学科”,至少包括法律经济学、法律社会学、法律与文学、法律教义学(刑法和民法的相关分析)等多种理论资源。苏力试图将这些理论武器灵活运用,证立一个他所坚持的真理:“要建立现代法治,首先一个重要问题是重新理解法律”。(第6页)法律是什么?这个经典的法理学母题,苏力从未放弃过。 论述技法的炫酷,对真正的法律学术而言,只是一个微小的侧面,不一定产生法理学上的革命性后果。虽然苏力一直谦虚推让,称其无意于重塑理论,一切都有待于时间和公共选择。但如何重新理解法律?这个问题显然是一个有关法律本体认知革命的话题。在此意义上,重读此书,相当于重温法理学的母题,将一个历经千年不得正解的方程式重新翻检出来,在苏力公式的引导下,再次尝试有无新的破解之法。 还有一层意思,多数读者都应明了。世异时移,沧海桑田——今日之中国与二十年前的中国,在法治建设问题上,究竟有无本质的不同?当初的问题是否依然存在?如果存在,我们是否还要停留在原有的测度位置上去摸寻遗失之剑?如果不在,到底是怎样的解决过程?是否又滋生出新的困惑和难题? 毋庸置疑,苏力在《法治》一书中提出的问题具有跨时空的特点,虽然是比较典型的中国问题,在比较法的视野下,也不难找到类似例子予以参照。若要用一个笼统的框架概括苏力当时的问题,我们可称为“转型社会的法治建构”,尤其是当代中国法律类型和系谱的反思和重建。这样的题材作品,非常适合在重读后判别,在时间之流的伟力下澄明通彻。 [二]沿着疑点重读 作为回国后的初作,苏力对《法治及其本土资源》的编排费了很大心思。他的思考虽然关注点众多,但主要聚焦于三处:一是“研究中国的现实”;二是“关注中国的司法”;三是探讨“中国法学研究的规范化,其中包括学术批评和法学教育”。(自序,第5~6页)对于法学研究者而言,前两点属于“外部关注”,第三点属于“内部关注”。三点连线,读者看到的是一幅由远而近、由著及微的图景。有心折叠者可以将这条思考的线弯曲回旋,摆弄出一个不规则圆圈或立体三角模型,构成一个自成一格的“苏力之面”。 如果上述解释过于牵强,扭曲了作者的原旨,下面的读解将本着苏力倡导的问题意识,由问题疑点出发,重思原著的内涵和不及。 (一)“乡土中国”在90年代存在吗? 不少读者注意到,苏力虽然在序言中提及《乡土中国》一书,但在正文中却无直接援引。对经典而言,大概形式化的引用并不紧要,是否遵循其“精神”才是关键。问题在于,中国社会学乡土派的研究讲求实证性,90年代的中国到底还是不是费孝通先生笔下的那个乡土中国?这绝非一个无关紧要的问题,它关系到苏力论证的前提是否成立。 当然,90年代的中国依然存在大量的民间习惯法,但它们总体上都处于激烈的动荡之中。绝大部分国人都接受并认同了改革开放的合法性,对外国物质文明以及发达国家的理想法制无限憧憬、势若迷狂。在“道路通向城市”(苏力的另一部书名)的大背景下,乡愁是一种不合时宜的东西。如果真有人民大众的公共选择,绝大部分人可能会站在“变法派”这边。苏力的挑战注定属于边缘化、节制型,甚至必须带着一定的伪装和掩体。 此处,我想作一个不太成熟的假设:如果苏力认真研究了90年代中国的城市化进程后,他会不会转而提出一种系统的都市法理论?乡愁很美好,辛酸的美好,它不只存在于乡间的小路、秋菊和山杠爷的村庄,它其实早已盘踞在高楼林立、人口密集的城市,扩散汇聚在鱼龙混杂、新旧交替的郊野。 评价90年代的中国法治,可以从多重主体的法理视角出发,所获取的图景必定是斑驳离奇。形式上的变法,只是国家法律理性化的一部分;“建立市场经济法制”,说来说去,终归是一个无奈且无害的口号。这些不能代表,更不能代替真实的90年代。乡土调查导向的国情论者从整体上欣赏苏力的主张,但在事实细节上却保持默观和疏离。政策设计者也很难认同苏力的说法,虽然其反调唱的很艺术,很委婉,很恳切,很实在。但它毕竟是没有一线调研的学理议论,很难进入决策者的权力之眼。反倒是读书不多、阅历不深但又热爱真理、追求创新的法学青年,对之顶礼,为之膜拜。 试举几例。比如,计划经济时代的法律和政策,算不算习惯法?为了改变传统体制的恶疾,90年代的国家机器发动变法运动,但旧的权力结构惯性短期内很难克服,这算不算一种习惯法的力量?这是国家层面的政治习惯法问题。再如,社会层面的民间习惯法,在90年代的中国是否还是乡村文化主导?翻检当时的资料,不难发现,90年代“乡土中国”的痕迹已日益稀薄,城市化率再创新高,经济高速增长的动力与新国家制度系统密切相关。国家权力在乡村社会的松动,与城市治理力度的强化并行,这本身就是一个值得追问的矛盾。随着城市化进程的不断加速,特别是国家治理需求的增长,90年代以来,中国新法律、新问题的层出不穷,进一步瓦解了传统乡土中国的习惯系统。如果没有对城市化的反思,单纯从“国家与社会”的二元框架,或“城乡对立,一国两策”的既定立场出发,很难说尊重了90年代的中国现实。 如果说改革后的“国家新习惯法”尚未形成,90年代中国法制建设最大的困难,或许不在于对法律功能的再认识和寻求传统资源的补足调剂,而是一个彻底的国家能力和社会权力如何均衡的战略冋题。 总之,90年代国人的日常生活,在苏力的论说中被暂时遗忘。虽然有秋菊和山杠爷这样的文学样本,也有贾氏、邱氏这样的真实小人物,但苏力始终没有将焦点投射到这些微观个体。反而对于转型、现代化、市场经济、自生自发秩序等大词的运用,驾轻就熟;对后现代的批判和解构精神,态度暧昧,对国家法和所谓民间习惯法的互动融合,语焉不详。这些刻意的留白,为读解者、评论者创造了无穷的想象空间,引发了独特的本土资源热及苏力现象学。 (二)顶层设计和法治战略研究:盲区还是重心? 苏力在书中似乎有意将变法模式、接轨论与法律移植派等同,认为全盘借鉴西方现代性法治的观点有极大的现实风险。作为现实主义的法治实践论者,他非常警惕法学家或政治家对法治建设的顶层设计,向往某种人民群众的自发创造。 90年代的中国法治很难说已经具备了“顶层设计”,用当时流行的活说,必须“摸着石头过河”。这种实验型法治或日试验主义的变法模式,很快得到社会科学研究者的普遍认同。不唯法学家留意,更早为经济学家特别是关注制度经济学的学者热捧。直到今天,虽然形式上法治中国顶层设计模态初备,但这是否代表了战略意义的法治思维和制度的转型规划仍存疑问。事实上我们仍在继续求索,“摸着石头过河”。 由此,一个值得深究的问题是,90年代的中国执政党到底有无对法治的顶层设计规划?哪怕是一些思考和讨论?今天的法治中国顶层设计,对于90年代而言,是承继,还是超越? 重读苏力的《法治》,可以体味出他浓烈的法政治学情怀。虽然表面上他拒绝了这些“说不好、不好说”的政治问题,但内里潜藏着对当代中国法治战略研究的兴趣。他近些年的系列研究,特别是对古典中国宪制研究的新成果,都在刻意和无意之间导向于斯。 (三)比较法的功用? 相比于一大批整日呼喊法律移植的食洋不化者,苏力的保守观点势必显得“极端”。这正是他的聪明所在。他所使用的比较法武器,绝非为了法律移植的学术利器,技术性的规范比较难以彰显其理论雄心。诚如《变法、法治及本土资源》(收入该书的首篇论文)所批评的,很多国家和地区法律移植和理性设计的成功范例,“也许是一种迷惑人的表象”。(第5页)他要证立的命题是:“中国的法治之路必须利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际”。(第6页)他的聪明之处在于,一开始绝不涉入技术层面的细微谈论,只是“从理论上说明为什么能否以及在多大程度上利用中国的本土资源”。(第6页)这样的表达有些像管理学上的5W2H公式,关注原因、主体、事情、时间、地点、方法和程度,但又不承诺全部解决。灵活运用比较法,苏力是个好例子。 饱读西学经典和前沿著作的苏力,当时已经站在了比较法研究的高点。《法治》充盈着法律文化比较的气息,是一部不折不扣的比较法佳作。但如前所述,苏力的观点在当时的法学界(包括比较法研究群体在内),还属于一种新生的可争论事物,故而很难立刻进入主流的视野。重读此书,我发现一个值得主意的细节。收入该书的十六篇文章,只有一篇,并且是最后一篇比较务实且带有鲜明对策报告色彩的文章,发表在中国政法大学主办的《比较法研究》。这是一本迄今为止大陆学界唯一的严格意义上的比较法研究专门期刊,苏力在1994年发表的一篇文章中称其为“无论发表论文的水平还是编辑水平都属于国内一流的学术杂志”,并为其未被列入“核心期刊”鸣不平。这或可成为证明苏力当时的比较法研究难以得到主流认同的一个证据。 “礼失求渚野,今求之夷矣。”苏力没有提后半句,实际上,他的本土资源并非纯粹的中国传统,更大程度上是以西方英美为隐形参照的“东方主义”。这一点,在他的对法治、司法和法学教育的整体研究中都有体现,司法研究尤甚。 (四)法律文化符号的解释,或重塑? 既然以法律移植为主线的制度设计论不可取,怎样的法治路径才适合中国?当时的苏力也许也很困惑,很迷惘,一直试图回避否定后的肯定,解构后的建构。但他深知,这是一个无法规避的问题,甚至当时中国比任何时候都需要正面这个问题。他期望“礼失求诸野”,寄望伟大的人民和神奇的时间,将法学家高贵的目光转移到移植论者眼力不及的民间荒野,希冀发现法治资源的富矿,完成传统经典体制的文化续造。文化保守主义的“传统的创造性转化”,是一个理解容易、操作困难的悖论。苏力的选择是,通过法律与文学,更确切说是法律与文化的研究,利用大众文化的素材破解现代性法治的迷思。 最典型的苏力式法律文化符号,当属代表国家法和民间法冲突的秋菊。围绕秋菊,特别是苏力对她的全新解读,中国法学界已有大量论述。法理学的想象力,在苏力的文化典型分析拉动下,充分激发。但一方面,文学(文艺)的想象代替不了法治生态的现实;另一方面,文学文艺作品有其特定的生产传播逻辑,法律人的专业想象也不能侵犯原作者的“文学律法”。由此产生两方面的风险:一是用虚拟的场景替换现实的语境;二是过度诠释和越位思考。 这不是对苏力先生的特定批评,在当前的法律与文学研究中,这些情形并不鲜见,甚至比较普遍。虽然苏力在当时的研究中,已经尽可能预防了可能风险,但秋菊在他的笔下还是成了一个现代国家法运行的牺牲者。从一个权利觉醒的抗争者,变成一个最终受害的献祭人,“秋菊的困惑”比“山杠爷的悲剧”更加发人深省。苏力在书中的潜台词是:山杠爷被捕,失去的只是暂时的自由,但会得到上级和村民的体谅,会让他日后受偿;但秋菊打赢了官司,却失去了人心,家庭、老乡的误解,连同她自己的内疚,都会让她终生戴罪。 由秋菊符号引出的,为苏力反复论述的当代中国的法律多元问题,实际上早已被政治设计转化为法律(社会治安)综合治理体制方案。如果博观当时大量的实证材料,如内部资料、一手素材,我想,苏力当初的观点可能会有不同的表现。也许作者心知肚明,只不过为了方便理论建构而增添文学叙事,必要的裁剪加工自不可少。他的观点为当时正在兴起的多元纠纷解决方式,从理论和实践上都形成了呼应,提供了理据。法律多元的背后,满溢着西方经典法治范式的余韵。 广大中国农村及城市中生活在乡土状态的秋菊式妇女,她们的抗争行为是转型社会矛盾集中爆发的缩影。解决此类纠纷,单单强调法律的强力性规则作用必定不足,在中国,多样化的权威资源很早就形成了一种“综合治理”框架。但官方权力异化的问题不解决,宗教法、习惯法,以及各类自治法的作用都难以精准到位。区分正态的国家法和异化的国家法,应当是有效的国家法批判的前提。对秋菊而言,如果真的存在正态的国家法运行,她还会是那样的悲剧人物吗?秋菊的故事,到底哪些关键的情节被文学家和法学家共同遮蔽了?特别是就苏力这样的法学家式的批判解读而言,是否做到了尊重原初生活的本真,以及原创者的文学真实? [三] 以秋菊为例 (一)作为秋菊原型的何碧秋 秋菊,在陈源斌小说《万家诉讼》中,本名“何碧秋”。她的故事发生在安徽与江苏交界的西北乡王家村。村委会主任(小说、电影和苏力书中的“村长”)王长柱打了她的丈夫,何碧秋带丈夫到就近的外省区医院验了伤,开了证明,取了旁证,找村长讨个说法。 在去乡政府的渡船上,船工似乎别有寓意地说有水便生风,有风便有浪,过了这段深涧,会平静的。”虽然碧秋也觉得村长打骂一下底下的村民无非不可,但朝下身踢,要人命就不合体统了。这倒不是因为她要生育,也不是因为那个地方有什么特别的文化含义,实在是因为村长的伤害行为已经超过了村民忍受的底线了。因此,她对船工的话并无太大的理会。 李公安和村长的形象,在小说原著中并不像电影里的纯净光明。李公安经常到村里与王长柱吃酒,字里行间隐约可见,吃喝的账款都由村上支付。就连李公安提出的调解(搭桥)方案,也公然将赔偿费一分为二:医药费由村里出,误工、调养等杂费由村长个人出。当碧秋到村长家领取钱款时,不知是气话还是实话,村长说:二十张崭新的钞票都是村上出的。这无疑表明:村长并不认为自己的行为是错的,即使赔偿也是公家的事情。更让碧秋难以容忍的是村长借此对自己的“污糟”,所以回家对丈夫说:“这个理不扳平,今后没法活”。 接下来就是径直到县里去告状。本来碧秋还指望再通过李公安搭桥调解,未料再去找他时已不见踪影。加之信任已失,碧秋疑心两人合伙做套,诱她去钻。看来,小说里的李公安哪里是什么肯自掏腰包买点心,一心一意帮村民的好人,他不过就是20世纪八九十年代中国乡镇干群矛盾极度紧张的一个样本。 碧秋先是鬼使神差般的到了县法院,却被人告知:找错了地方,公安局不在这里,还需七拐八弯才是,并且还得有一份状子。于是,碧秋花了三十五块的冤枉钱,找路边摊写了份华丽丽的烂诉状,被公安局的同志退回。在其指引下,重新走正规程序。到了一家司法局办的律所,由一位三十多岁的小吴律师执笔写了份规范的文书递上。未料第二天,碧秋遇见了李公安,极有可能,他是被上级通知来“领人”的。县公安局很快作出了行政裁决,但碧秋听到的内容(因她识字不多,由旁人念述)与李公安的调解结果并无两样。最后,她干脆卖了两头催了一半膘的猪,到了市里继续上告。 碧秋虽识字不多,但也是个明理之人。更重要的是,她的学习能力很强,对国家法律的程序要求,能在短时间内把握要领。从小说的描述,我们可推知她的年纪应在四十上下,或许更大,不然三十小几的吴律师不会让她称呼其“小吴”。她或许在城里打过工,至少她不是因为告状才第一次进城。总之,她的学法能力、阅历和经验皆非秋菊那样的年轻女子所能比。例如,她再次到县城,知道自己这次要走的是行政复议程序,而能否得到有利于自己家的结果,局长大人是关键。 在热心快肠且博闻强识的旅店老板指引下,碧秋找到了市公安局严局长的家,送了四条大鱼,代表“事事如意”、“年年有余”,但可惜的很,未见其人。她知道,即使是后来市局作出维持结论,也不能由村长传达,更何况这次传达又成了村长摆局污糟自己的机会,这让她有了继续抗争的动力和理由。 小说中的严局长也不似电影中的亲民廉洁。至少,他收了身份不明者的四条大鱼却佯装不知。当碧秋找到他办公室后,还准备将这麻烦的小事推给分管局长。但严局长从表面看是廉洁的,并且很是英勇。他没有住在公安局的大院,而是蜗居在爱人单位的宿舍;他办公室的陈设非常简单,就连用的茶杯也和乡里的李公安一样。某日夜晚,严局长一人与三个流窜到本地作案的盗窃惯犯殊死搏斗,最后英勇负伤。更难能可贵的是,在当时法制意识匮乏的大环境下,严局长竟能对一个碧秋这样的农村妇女说:“权限是有制约的,你不服,可以向法院起诉,这是你的权利。”这样的法治话语,哪怕是放在今天,也着实令人心怀温暖、平添敬意。 但后面的描写让人又生疑惑。碧秋家的纷争,作为一起民告官的典型案件即将开庭,县城宾馆住着好些记者,而碧秋却还不明内里,稀里糊涂在看热闹。这或许是一件早有计划和安排的典型案件,严局长正是背后最大的“推手”。他也许一直在思考,如何在新形势下塑造一个不仅廉洁、英勇,而且懂法、守法的好局长形象,当碧秋闯入他的视野,灵感乍现。一切水到渠成,天衣无缝。 小说对法庭审理的细致描述,在电影中被大大简化。虽然小说的司法过程描写也不够专业,甚至带有很多硬伤,但毕竟表明了原作者陈源斌的法制创作意图。一审败诉后,碧秋毫不迟疑,表示要上诉。后面的事情也没有电影中的戏剧化,只是交代村长王长柱被警察铐走,算是此件纠纷的了结。碧秋虽有些不解,但决无秋菊的困惑和内疚,只是觉得自己不过是想寻理讨法,怎么成了抓人坐牢? (二)作为《秋菊打官司》原型的《万家诉讼》 据陈源斌自述,他写《万家诉讼》这个中篇,缘起省城家中的火灾。特别是烧掉的许多手稿,让他心痛不已。为了纾解心中郁闷,他在招待所闭门不出,着魔般写作,借着那些年在农村挂职的体感,十天一气呵成。未曾想,这篇小说取得了文学界的轰动;更未曾想,这篇小说还被改编成了红极一时的电影《秋菊打官司》,“秋菊”成了一个时代甚至几个时代的文化符号。 碧秋故事的原型地应是在陈源斌的家乡——滁州天长——一个被江苏环抱的安徽县级市。此地向来经济不错、农业富庶、交通便利,小说里的碧秋也不像电影中的西北乡下女人那般贫穷省俭,生活虽然也不宽裕,但却不失基本的体面。她的“权利”意识,如果真实存在,应是源生于此种“经济基础”,特别是改革开放后中国城镇化加速的社会大环境。小说中提到的“那个法”,指的就是1990年10月1日施行的《行政诉讼法》,出台这部法律,一个重要背景正是城镇化与经济快速发展带来的日益紧张的官民矛盾,官方习惯称为“干群关系”。村长的权威日渐消损,寻求救济、讨要说法的途径日益便利,这些都让村民自觉有了抗争的底气。 小说中对县城光怪陆离的繁华景象之刻画,折射出快速城市化时代的转型中国特有的矛盾景观,反映出当时人们普遍怀有的金钱欲望、解放欲望。然而,传统治理模式依然运作如故。为了应付上级的农业检查,村长不惜使用暴力,逼迫村民拔掉青苗改种油菜,引发了日后的纷争。最后的纠纷解决方式,显然也不是法律正常运作的结果,并没有电影中的理想情景。极有可能的情况是,村长因未能妥善解决“万家事件”,将小事闹大,破坏了当地政府的形象而被“内部处理”。(通过李公安在县城对碧秋说的话,可以看出)即使行政诉讼最后(也许并非最终)还是从形式上维护了政府的面子,但事实上的不良影响已经造成,必须从根源消除,于是有了带铐抓人的结局。就其本质而言,小说依托的故事原型是20世纪90年代初期中国乡村治理中常见的反法治现象,骨子里并没有任何赞颂国家法律或乡土习惯的用意。 不得不说,《秋菊打官司》的电影剧本是一次对原作的“颠覆式”改编。编剧刘恒与陈源斌不同,他更希望自己的作品直指人性,而并非法制。新剧本虽然也展现了90年代中国的城市化背景,但并未深层触及城市化带来的农村结构变迁以及农民心态的变化。当张艺谋放弃在苏皖地区(这也是苏力先生的家乡)拍摄,转回自己的老家——陕西陇县乡村,此种裁剪就变得更为紧要了。影片让观众进入到一个闭塞、落后的黄土地中国,虽然也有乡、县、市的场景,但从头到尾似乎都在有意迎合发达状态下城市居民的乡土想象。为了避免重蹈覆辙,在审查关上的“滑铁卢”,张艺谋和其他主创人员力求将这部电影拍成外观上具备普法宣传功能的主流片,所采用的纪录片式的拍摄手法,主要以“偷拍”为特色。 由此也不难理解,以苏力为代表的法学研究者为何要从中寻找问题,解读出国家法和民间法的冲突,硬生生将一部大众化的普法电影重塑为法理学上的经典文本。 新中国成立以来,虽然国家权力不断渗入乡村,试图全面覆盖,但宗族等传统力量仍旧留存。在王家村这样的地方,万家或何家不是主导大姓,力量无法与王姓相比。王长柱即使是依法选举产生的村主任,但他另一重身份不可小觑:宗法系统的代理人。由此,何碧秋一家要讨的说法更显复杂,因为它触及宗法系统内部的问题,上告象征的是农户家庭对国家官方权威的求助,是80年代中后期中国加速改革/转型的矛盾隐喻。一方面,国家需要证明自己的法律权威;另一方面,国家又不得不放弃包办一切的全能幻念,回归家户经营的农业模式。承载个人法权力量的家户,运用法律的手段挑战基层治理的各级权威,也成了政治合法性与经济绩效双重保障的共同要求。 在城市化的大背景下,90年代中国农村的宗族力量正不断失去其存在基础。例如,有学者对安徽宗族的研究表明,随着城市化的加速,农民的经济自主、进城务工日趋常见,宗族对大量年轻人已失去了约束力,真正社会历史性地瓦解了宗族生存的基础。无论从理论还是现实看,在当时中国村社制与家户制的对决中,后者取得了胜利。如果苏力先生的本土资源论可以成立,家户制这样的传统应当予以重点考量。 (三)乡愁难解:都市法学的缺失 如果说30年代的民国法学是一种殖民文化的都市秩序想象,缺乏对西方城市制度的批判和反思,而1949年以后,乡村成为革命乌托邦的圣地、新法制力求覆盖的重心,直到80年代,城市特别是大都市依然被很多文化人看作某种异己的存在。他们“内心深处那种无法释怀的乡土情结使他们对农业文明、乡土记忆有着与生倶来、难以割舍的依恋,而城市在其视野内则是一个污秽冷漠、纸醉金迷的病态空间”。 20世纪90年代与80年代之间存在明显的断裂,在文化上城乡对立的话题不再是新思想关切的中心,对城市问题的关注成为焦点。“城市这个空间,第一次取代了乡村而成为代表中国现代化发展和社会现实的中心舞台,城市文化终于构成了独立于农业文化的文化实体,拥有了自己的价值形态和生存方式,由此成为中国文化当下和未来的发展主轴……城市已不仅仅是一个地理概念、社会概念,它还是一个内涵极其丰富的文化概念一它意味着一种与乡村完全不同的生活方式。城市正在重新规范人与人的关系、重新注解人性本身、重新赋予人们各种基本的价值理念和社会意识。”苏力的国家法与民间法的冲突互动论,如果置放在90年代的文化语境中,可以被理解为旧的城乡文化冲突主题的法学翻版,凸显出的都市法文化缺位的问题至今犹在。 20世纪90年代的“城市中国”,之所以未能在法理学研究中得到重视,除了转型时期的思想迷惘、新旧主体对乡土中国的共同眷念外,对研究者而言,还在于理论上忽略了法律是一种不断建构和实践的过程。这种忽视使得相关的研究,无论是政法学、教义学,还是苏力倡导力行的社科法学,都多少轻视了当时中国正在发生的前所未有的纷繁复杂之变。 如果身心陷入当时迷局的研究者未能通透现实、展望未来,时过境迁,二十年后再来审视,此种状况的发生可谓一种必然且无奈的经历和代价。苏力对转型社会国家法的批评,正如王安忆对上海生活“程式化”的不满。但出路呢?未来呢?理想呢?不能因为这些表达属于宏大语词,一律贴上拋弃的标签。王安忆在批评之后,期望回归上海“弄堂”曾有的“态势”——“埋头于一日一日的生计,从容不迫地三餐一宿”。她赞赏在缭乱的景物、浮泛的声色下,寻找“一些基本不变的秩序”,希望将它们平实、细致且富人情味地予以表现。如果她的出路是一种都市的乡愁,苏力的回应则是一种更为激烈和决绝的乡土乡愁。但不论如何,正如德国哲学家赫尔德所说:共同文化是人类深层的心理需求,“乡愁”乃是“最高贵的痛苦”。 [四] 苏力的意义 在一次硕士研究生的讨论课上,我聆听了同学们对《法治》一书的重读感想。最先发言的Z同学,表达了苏力进路可能带来的法官自由裁量权扩张的担忧:如果习惯法纳入司法裁量考虑的范围,会不会让正义之脸变得更为模糊难辨? L同学认为,苏力的观点更多是驳论,而非立论,异域的法律实践其实也是一种本土资源。C同学欣赏苏力“毋必,毋固”的学术态度,但对本土资源的概念产生诸多疑惑,并以新的习惯规范,如网约车、全球分享经济模式为例提出了对本土资源论的疑问。W和J两位同学都关注了苏力对《秋菊打官司》的阐释,肯定了普法运动背景下基层司法的治理作用,进而对法律与社会的关系生发出不少困惑。L同学认为,苏力此书最大的贡献在于,对法学学术规范的强调,并身体力行,增加了法律研究的多样可能。 同学们的问题,在苏力此书的第三版中,很多已被作者指出。一番讲解后,我提出了“苏力的意义”这个话题,大家都表示了沉默。我只好自言自语:说自己无意模仿苏力对波斯纳《法理学问题》的评价模式,从本人定位、本国法学影响、世界影响及对当代中国法理学的意义,拾级而上,逐层深入。虽然苏力的贡献如今已被法学界认可,历史迟早也会更全面、客观的证明,但对于正在形成中的理论、思想和人物,我们的评判还是应当秉持“同情理解”和“有距离远观”之态度。概而言之,在当代中国法学学术史的生态系统中,苏力《法治》一书的意义主要体现在: 苏力的意义,在于他是苏力,代表了90年代中国海归派返归体制时的创新激情。《法治》一书收录的文章,主要是苏力回国后任北大讲师、副教授时发表。一方面要向外界展现留学成果,包括美国法律与文学、法律经济学、法律社会学等交叉学科理论的运用;另一方面又要坚定马克思主义的正确立场和方向,同时还要吸纳中国学术本土派的优秀成果。 理论资源的驳杂,决定了苏力式论述的“含糊美学”,独特的话语表达方式,背后深藏的是敏锐而受限的孤傲心灵。我们不能苛责当时的苏力老师不深入实践。事实上,繁重的科研教学压力、非理性的各类考核指标,已经剥夺了多数学者持续深入实践调查的机会。苏力的调研,很多时候是随意的就地取材,但却不乏明晰的问题意识和良好的论证成效。甚至可以认为,他的实证研究试图走出“定量研究帝国”的疆界,让新的“大理论”更富人文细节的温度。 苏力的意义,在于他的问题以及分析问题的方法。结论往往并不重要,思考的方法才是王道。阅读苏力的文章和著作,很多初学者会有一种深入迷宫的惶恐与紧张,刺激之余难免产生卡夫卡式的梦魇,站在法律门前,不知从何而入?或者,注定无法进入?苏力的逻辑自成一体,可以有很多反驳的点,但找不到根本推翻的理由。他的观点太正确,论述也很精致,每一句话都无可置疑,却疑云密布。苏力的贡献,在于问题的发现和证明,而非解决方案与对策结论;在于方法的具体运用,而所谓的方法理论。他的《法治》催生了一批当今中国优秀的法理学作品,他的多方面研究也成为后来者学习和仿效的典范。 苏力的意义,还可以罗列很多。比如,他在《法治》书中展现出的法律时空观,这也许是他“语境论”的最早操练。他将中国法制问题置于特定的历史和地域,反复重申时间和地方性知识的重要性Q他的文化保守主义摒弃了法俄式激进革命,转而向英美温和路线求援,但最终他又不认同法治的美国模本。中国发展的极不平衡性、作为大国的特殊国情、民俗习惯,都成为他别开生面的法学研究基石。这也表明了苏力的另一重意义,那就是他的研究对象和内容都非常具有时代感,让读者能够有兴趣进入他的文本——哪怕是圈套,哪怕读不懂,也去试一试。这不仅仅因为文笔好、修辞妙,最重要的因素,还是扎实的学术训练,眼光毒、底子厚。苏力先生并不以此为傲,他总是在该骄傲的时候谦虚,该谦虚的时候骄傲。他希望做出自己的贡献,但又不断给法学家们泼冷水,为90年代不断升温的法治(法学)意识形态亮黄牌。破除法律意识形态的束缚,回归正常的法律制度功能研究,或许正是苏力一直的追求,也是他《法治》一书的最大意义和贡献。 讲完这些,下课铃声响起,有关苏力的探讨也到了尾声。 [五] 结语 近年来,在“法律和社会科学”的旗帜下,苏力作为精神导师,凝聚了一群卓有见识的青年学人,构成了一个结构松散但志趣团契的学术共同体。更多游离其外的学人,特别是20世纪七八十年代生的法律学人,也受到了这股风潮的影响。尾随也好,后继也罢,重要的不是刻意模仿、亦步亦趋。学术明星机制在大众文化环境中,极易流变为新的宰制和牢笼。学术的开放、多元固然可喜,但“主流化”的使命也要有人承担。二十年前,苏力以《法治》一书叙乡愁、引清流、开新风,而今在城市化中国的惊涛巨浪中,我们在反思重读、检视批判后,更应遵循新的时空刻度,继续前行。
来源:《法律和社会科学》第16卷第2辑“法律与认知科学”专号

