放弃刑事审判制度（trial waiver systems in criminal justice）是指在刑事司法活动中，司法机关通过鼓励被追诉人承认犯罪事实或刑罚，从而全部或部分免除审判要素，如起诉、合议、法庭辩论或法庭调查。据统计，近二三十年来，此类司法改革席卷全球。截至2015年，在受统计的90个国家中，有66个国家或地区设有正式的刑事审判免除制度。其中一些国家适用免除刑事审判的比例极高，例如美国为97.1％、格鲁吉亚为87.8％。我国对免除刑事审判的实践探索始于2003年轻微刑事案件和解试点，并在2012年将刑事和解制度写入刑事诉讼法。随后，最高人民检察院于2014年试点刑事速裁程序，2016年试点认罪认罚从宽制度。刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度于2018年被纳入刑事诉讼法。总体而言，刑事和解与认罪认罚从宽的核心，都是在一定条件下免除部分或全部审判要素。目前，刑事和解只适用于特定范围的轻罪案件，而认罪认罚从宽在全部刑事案件的适用率已超80％。

本文关注的问题是：作为法治国家“理性公法活动范本”的刑事司法审判，是否可以被放弃？放弃的界限又在哪里？近二十年来，围绕放弃刑事审判制度的研究成果丰富，主要涉及制度理由与收益、职权主义与合作主义理念以及具体程序机制设计等。然而，这些研究多以刑事诉讼法学下的司法效率为切入点，鲜有引入宪法视角者。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”刑事司法是强制性与侵益性最强的国家活动。对放弃刑事审判的制度设计，不仅要权衡制度收益，而且必须符合宪法所确立的法治国家原则的规范要求。

通过免除法庭调查、法庭辩论等环节，放弃刑事审判制度可以满足司法实践的效率需求。然而，这些被免除的审判要素，与宪法上的法治国家建设直接相关。因此，有必要厘清其宪法意义，防止效率追求与法治国家原则相抵触。

（一）放弃刑事审判的底层逻辑

全球范围的研究表明，在放弃刑事审判的各类改革动因中，提升效率是最常被强调的目标，其具体表现包括减少案件积压、节省司法人力、降低公共支出等。中国的相关改革亦如此，诉讼效率的提升始终是其主要驱动力。在有关刑事和解与认罪认罚从宽制度的研究中，司法效率几乎被视为放弃刑事审判主要的正当化依据。甚至有学者直接将提升效率界定为认罪认罚从宽制度的核心本质。实证研究也显示，在配备值班律师、适用普通程序、不降低证明标准的情况下，办案人员由于未能切实感受到效率上的改进，往往缺乏适用认罪认罚从宽制度的积极性。因此，放弃刑事审判制度的设计者希望通过精简诉讼程序来缓解案多人少的困境。这种精简主要体现在以下几个方面：

1.省略程序。通过相对不起诉避免审判程序启动，或通过简化审判程序提高司法效率。关于刑事和解制度的统计显示，适用相对不起诉可以将轻伤害案件的处理时间从平均120天左右降至90天左右。在认罪认罚制度试点期间，《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》明确规定，速裁程序“由审判员独任审判，送达期限不受刑事诉讼法规定限制，不进行法庭调查、法庭辩论，并当庭宣判”。2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修订基本吸收了这一规定。实证观察显示，由于省略法庭调查和辩论，大多数适用速裁程序的庭审可在10分钟内完成，有的甚至只需数分钟。检察机关审查起诉的平均时间由原先的20天缩短至5.7天；人民法院在10日内审结速裁案件的比例达94.28％，比简易程序高出58.40个百分点；案件的当庭宣判率为95.16％，比简易程序的当庭宣判率高19.97％。

2.减少上诉。刑事和解制度与认罪认罚从宽制度均以一定的合意为基础。因此，在适用刑事和解和认罪认罚从宽的案件中，无论是被害人、被追诉人还是公诉方，对一审判决结果的接受度通常都高于对普通案件判决结果的接受度，上诉意愿低于普通案件。官方统计显示，2019－2021年，认罪认罚案件的上诉率为3.8％，比其他刑事案件低14.5％。有学者进一步提出，“出于提高诉讼效率、优化司法资源配置等考量，可以探索在一定情形下限制被告人的上诉权，或者被告人的上诉并不必然引起二审程序发生”。

3.降低证明标准。证据是影响刑事诉讼效率的关键因素。降低刑事案件的证明标准，必然会显著提升办案效率。从规范层面看，虽然现行规则坚持法定证明标准，但在放弃刑事审判的司法改革过程中，曾出现过降低证明标准的制度实践。在刑事和解的早期探索中，部分司法机关因证据不足，会激励甚至诱导加害人与被害人达成和解协议，从而以非刑事化方式结案。有学者指出，在效率导向的认罪认罚从宽实践中，降低证明标准的做法几乎难以避免。

放弃刑事审判的效率取向背后是一种长期存在的实用主义司法观。苏力教授将其概括为“司法的纠纷解决功能定位和结果导向的实用主义思维”。然而，这一理念忽视了司法活动应有的伸张正义功能，将其简化为纠纷解决的工具。在此理念指引下，刑事司法的普遍价值可能被牺牲，司法机关更关心个案结果的利益最大化。以正当防卫制度为例，有研究指出，正当防卫制度的异化源于“在纠纷的裁处和解决方面，实用理性导致人们只关注纠纷造成的最终后果，只考虑怎样的案件处理方式能够最大限度地达成尽量使各方满意的实效，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直、不惜以牺牲当事人的正当权利为代价”。这种纠纷解决思维消解了“法无需向不法让步”的正义基础。

受实用主义司法观影响，放弃刑事审判制度的底层逻辑在于：扩大被追诉人和被害人对刑事诉讼程序的处分权，将谅解权、获得审判的权利和从宽处理的权力，分别视为被害人、被追诉人和公诉方可自由处分的对象，鼓励各方在自愿与合意的基础上放弃刑事审判中的特定要素。量刑优惠成为放弃程序性权利的回报，从宽处理则构成权利放弃的对价。桑德尔（Michael J. Sandel）批评过这种公共生活的市场化逻辑，认为一旦公共物品被市场化，市场逻辑必然取代道德逻辑，市场规范也将排挤原有的道德规范，最终使公共生活异化为一场“道德买卖”。

（二）放弃刑事审判的宪法意义——基于法治国家原则

刑事审判是“以全社会之名审判个案”的司法程序。司法的影响不止于个案，还会对当事人及其他知情者的未来社会生活形成指引。因此，放弃刑事审判不仅关涉刑事司法效率，还必然涉及公共生活的价值判断，这就需要进一步追问其宪法意义。“各部门法的价值基础，最后都可追溯至宪法层面。”刑事诉讼制度正是宪法上“国家—个人”正义关系在刑事司法领域的具体化表现。

首先，放弃刑事审判制度中的效率逻辑在宪法上具有依据。《宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”从我国宪法文本的演变历史来看，关于国家机构效率的规定始见于1975年宪法，并延续至今。这一规定主要汲取了建国后国家机构建设中机构臃肿、人浮于事、效率低下等教训。然而，宪法所追求的效率，并非实用主义立场下的效率，而是价值正当基础上的效率。在1975年、1978年和1982年宪法中，机构精简原则始终位于人民主权、民主集中制、法治国家等原则之后。因此，机构精简只是宪法在国家机构设置与权力运行方面的一种纠偏性规定，而非构成性原则。由此可以得出一条规范原理：在国家权力行使正当、机构运作合理的前提下，应当精简机构和人员，提高效率。

其次，宪法的公共意志基础和公共价值立场，为效率主义设定了界限。以美国宪法为例，却伯（Laurence H. Tribe）曾批评美国联邦最高法院对宪法规范的矮化，认为法院过度重视成本收益和治理技术分析，稀释了宪法中的公共价值及理想国家信念。怀特（Byron White）大法官在斯坦利诉伊利诺伊州案（Stanley v. Illinois）的多数意见中指出：“权利法案、正当程序的设计初衷，正是为了保护弱小的个体价值追求免受政府效能宏大叙事的压迫，即使行政效能往往是评判政府有为或无能的依据。”在哈德森诉帕尔默案（Hudson v. Palｍer）中，史蒂文斯（John P. Stevens）大法官提出，不能因为监狱安全与秩序管理的方便，就剥夺犯人基于第四修正案享有的宪法权利，人权法案的道德准则不应当因监狱管理的“便宜行事”而被牺牲。

刑事司法审判是法治国家建设的核心领域，具有重要的宪法意义。从立宪主义的发展历程看，无论是形式法治还是实质法治，都强调专业的司法审判不可或缺。我国学界主流观点亦持此立场。《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这一规定从总体上确立了国家活动的法治原则。长期以来，无论是英美传统中的法治理论（Rule of Law），还是德国传统中的法治国理论（Rechtsstaat），都围绕形式法治观与实质法治观展开了争论。形式法治观强调维护法律作为规范体系的独立性与完整性，防止政治与道德对法律的干预甚至支配。英美法实证主义代表性人物拉兹（Joseph Raz）提出，法治仅是评价一个法律系统优劣的众多维度之一，独立于民主、人权、社会正义等其他维度。与之相比，实质法治观主张“厚的法治观”，将人权保障等价值纳入法治的内涵。实质法治观强调，即便形式上严格遵守明确且适当的制定法，如果国家行为以野蛮手段镇压人民，也不能认为其符合法治。德国的法治国理论开端于形式法治理论，但在二战后吸取纳粹历史教训，更普遍地接受了实质法治国理念，特别是社会国原则中包含的社会正义思想，由此确立了形式与实质相结合的二元法治国概念。中国宪法学界通常以二元立场解释宪法中的法治国家规范。而英美传统中的形式法治与实质法治研究主要集中在一般法理论领域。

选择不同的本体论法治观，会导致不同的法治国家原则的实施路径。本文采取形式与实质并重的二元立场展开分析。形式层面，法治国家体现为对实证法规范性的坚持，在刑事司法中主要表现为对正当审判程序的遵循。实质层面，法治国家原则以目的论为视角，要求刑事司法这一国家活动符合秩序维护的实质目标。这两个层面共同构成了放弃刑事审判的宪法界限，司法改革的效率主义不应与此相抵触。美国宪法学界早期曾对辩诉交易进行了批评：由于辩诉交易意在通过两难困境迫使被追诉人认罪，因此其当然地违反第五修正案所保障的免于自证其罪权；国家不能以第五修正案作为谈价的条件。在“国家—个人”正义关系中，效率并不具有优先位置，而只是实现国家目的的功能性目标，不能构成消解宪法人权的正当理由，更不能阻碍实质正义和程序正义的实现。因此，有必要在宪法所确立的法治国家原则下，对放弃刑事审判的司法改革加以审视，为其注入理性的制度力量。

经典的形式法治理论注重实证法的规范性，对法律程序关注较少。在德国理论中，形式法治国理论的问题意识源于十八、十九世纪专制国家的权力滥用，旨在以国会取代特权阶级，以国会法律控制国家权力。因此，形式法治国理论以法律至上为核心内容，强调以行政权为代表的国家权力必须屈服于体现国民意志的立法权。英美传统下的形式法治理论则更注重法作为一项正式规范的专业技术标准：普遍性、可预见性、公开性、明确性、稳定性等。

沃尔德伦（Jeremy Waldron）指出了上述法治观的不完整性，认为其忽视了程序这一关键维度。他从功能性视角阐释了法治的程序面向，认为仅依赖形式规范特征的分析，无法实现从实证法到法治的跨越。二者还需要程序作为连接。形式合法性和实质价值的实现，都离不开程序和组织性要素（Law comes to life in institutions）。具体而言，程序对法治的功能意义在于，在将规范适用于个案的过程中，为相关当事人提供了表达意见和展示论据的机会。程序保障了一种“论辩的力量”。因此，法治离不开一个被称为法庭的机构，这个机构通过程序为论辩提供载体。通过程序，每个参与者能够表达对法律的朴素理解，能够享有公民作为理性主体的自由与尊严。在经典正当程序理论的基础上，沃尔德伦进一步补充了法官专业独立地位、被告辩论权、法庭说理义务等要求。这种程序法治观，构成了理解美国宪法正当程序条款的重要理论框架。

不同于美国宪法对正当程序原则的明文规定，我国宪法并未对法律程序作出一般性规定，也缺乏关于司法审判程序的框架性规定。但正当程序在我国宪法中仍有解释的制度基础。有学者基于“超包容非实证主义”的方法立场提出，现行宪法包含“正当程序”这一形式性理想规范，其系实质理念得以具体化的“理想程序条件和具体实现机制”。对“正当程序”的论证，还可援引《宪法》第2条第3款作为实证法依据。该条规定了公民参与公共生活的法治原则。法条中的“依照法律规定，通过各种途径和形式”规定应当包含“依照法定程序参与国家事务”的涵义，从而将法治原理的程序面向确立于公共生活的公民参与之中。在“八二宪法”制定过程中，曾有人主张一一列举公民参与的具体途径方式。但修宪委员会最终未采取这一意见，而是在“各种途径和形式”前增加了“依照法律规定”这一限制词，以“防止文革时‘大鸣、大放、大字报、大辩论’的大民主形式”。这在实质上确立了一个开放的法治程序框架。

在法治国家的正当程序原则的要求下，刑事审判制度旨在保障公民在刑事司法活动中的理想诉讼地位。这种诉讼地位的核心在于确保被追诉人的参与权与论辩能力，并通过各类诉讼权利、法庭调查、法庭辩论、两审制等制度安排予以落实。放弃刑事审判的司法改革打破了传统的刑事诉讼结构，呈现出一定的检察机关主导特征，具体表现为：（1）主导放弃刑事审判的启动。检察机关可以通过提前介入侦查、审查起诉等手段影响是否启动刑事和解、认罪认罚从宽等程序。（2）主导放弃刑事审判的运行。检察机关可以通过逮捕批准与决定权影响被追诉人的认罪认罚意愿，对于当事人愿意认罪认罚的，检察机关主持签署认罪认罚具结书。（3）主导放弃刑事审判的结果。检察机关可以通过适用相对不起诉或行使量刑建议权来影响放弃刑事审判后的罪刑后果。这种主导特征使得刑事司法中传统的等腰三角形结构发生倾斜。检察机关和被追诉人之间既非对抗关系，也非平等协商关系，可能滑向由审前羁押、程序控制、量刑建议等单方权力构建的不对等局面。在此局面下，被追诉人参与刑事司法程序的真实自愿程度、论辩的充分表达程度都面临减损风险，并可能导致均势结构失衡、被追诉人参与虚化等后果。此外，放弃刑事审判改革还可能引发透明性降低和证据制度虚化两重风险。由于检察机关的主导，诉讼格局由传统的控、辩、审三方参与及司法公开模式，转变为控辩双方的封闭互动。辩护人及值班律师的实际参与程度有限，整个过程也缺乏公开性。作为正当程序重要环节的举证、质证与非法证据排除规则，也可能因检察机关“既做运动员、又当裁判员”的双重角色而被弱化。更为关键的是，当检察机关决定是否不起诉和提出量刑建议时，事实上行使了部分裁判职能，而检察官身份难以完全符合正当程序原则中的“不偏不倚”（Iｍpartial）的要求。

首先，为避免实质法治观可能引发的“价值来源混乱”，宪法所确立的法治国家目的体系展开不应脱离宪法文本，而应立足于实证宪法秩序，并对相关概念的前提进行规范性论证，通过揭示其道德属性等本质特征对其加以解释。刑事审判的实质法治意义规定于《宪法》第28条，该条将“维护社会秩序”确立为我国刑事司法活动的实质目的。

宪法上的“维护社会秩序”，并非刑法理论中功能意义上的犯罪预防，而是超越功能主义，立基于宪法所确立的公民责任自负这一公共秩序原理。《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；第5条第5款规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这两项规范确立了公民的守法基本义务和法外特权禁令。在刑事领域，这一秩序要求体现为“公民不得犯罪”。国家对公民不法行为的刑事司法处理，本质上是一种对秩序违背的“应得”回应。这种“应得”既不同于自然法意义上的报应主义，也不同于原因力原理下的责任原则，而是建立在可普遍化的民主意志之上的法律后果。

“不法”与“应得”的具体涵义首先是可变的。从宪法文本的演进来看，现行《宪法》第28条在1954年宪法中最初被表述为“中华人民共和国保卫人民民主制度”，在1975年宪法中被修改为“国家保卫社会主义制度”，最终在1982年宪法中被确立为“国家维护社会秩序”。在我国的刑事立法实践中，无论是建国后的诸多单行刑法，还是后来统一立法的刑法典及其修正案，刑事罪名具体规定始终变动不居。然而，变化背后的民主意志基础却是恒定的：公民守法与国家维护社会秩序，本质上体现的是对共同体民主意志及其判断的遵循。以国家刑事司法活动的重要组成内容——刑罚为例，有关刑罚的正当性基础历来存在多种社会目的解释，如报应、预防犯罪、再社会化等。德国学者帕夫利克（Ｍichael Pawlik）则认为，刑罚的正当性基础应当能够超越上述功能性目标，并基于宪法民主理论提出了“新报应主义”理论：“基于一种共和主义构想，个人自由的主张包括协力建立一个自由的人自主统治自己的共同体并协力维护它的义务。当公民违反刑法秩序，行为人不得不忍受以他自己的代价确认享有自由与履行协力义务之间不可分割的联系，而这种确认方式就是刑罚：作为对否定公民协力义务自我确证的实现。犯罪是公民协力义务之违反，而对其答责的刑罚证实公民协力义务的重要性。从这个意义上说，犯罪与刑罚实现了自由基础上的同一性。”

帕夫利克因此将国家惩罚理解为一种对违法者公民身份的尊重，这种尊重构成了“国家一切惩罚活动的中心基准点”。这种对刑罚的定言命令式理解，同样可以在康德哲学中找到理论根源。康德指出：“法院的惩罚绝不能仅仅作为促进另一种善的手段，无论这种善是为了犯罪者本人，还是为了公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯下某种罪行才加以实施”。

在民主原理下，刑事审判的本质是民主自决原理下的自我审判：我同意在我违反守法义务时接受国家惩罚。这既是对民主意志的表达，也是对公民身份的确认。正如有学者所言，“将自我决定作为国家统治正当性基础的理念，取代了将安全、自由、福利或效率等发展目标作为政治契约目的的理念，以同意政治为基础形成一个动态、稳定且效力一元的统治形态。”因此，刑事审判是一场可普遍化的自我答责，其核心内容是公民的守法基本义务，其直接目标是维护社会秩序。

从实质法治的视角来看，放弃刑事审判可能削弱“维护社会秩序”的普遍性以及“应得”的正当性。在实用主义框架下，放弃刑事审判的改革往往着眼于个案中“社会效果”的实现。这些效果包括提升司法效率、促进当事人再社会化、落实被害人损害赔偿等利益。因此，在特定社会背景（如案多人少）、特定案件类型（如轻罪）、特定案情（如被害人赔偿执行可能性低）等条件下，司法机关会在个案中策略性地放弃刑事审判程序，以换取上述一种或者多种利益。然而，这种基于个案的实践调和，与秩序维护的普遍性主张之间存在内在张力。刑事司法作为维护人民共同意志和公民守法秩序的国家权力活动，具有严格的普遍性特征，致力于实施基于民主意志的普遍“应得”。只有超越个案衡量，刑罚才能具有“超越个人”的特性。这种普遍性并非忽视个案情形，也不否认司法权的自由裁量，而是强调原理上的统一性与稳定性，其背后是民主意志与公民守法秩序的统一与稳定。质言之，个案调和是一种“向后看”的结果衡量，“应得”则是一种“向前看”的价值预设。

现有的放弃刑事审判改革在一定程度上削弱了这一价值预设。有研究者指出，在刑事和解实践中，存在大量“以钱买刑”的现象：是否对被追诉人从宽处理，往往取决于被追诉人是否支付赔偿，甚至是超额赔偿。本文并不否认赔偿在化解矛盾、修复社会关系中的重要作用，但损害赔偿的责任原则不应与法治国家原则相冲突。侵权责任仅仅是被追诉人因违反法定协力义务、破坏社会秩序而承担的附随责任。履行赔偿责任或者超额赔偿，不应反过来成为减轻刑事责任的理由。这也是刑事和解、认罪认罚从宽与自首、立功之间的重要区别。进一步讲，如果肯定“赔偿损失即可减免刑罚”的逻辑，必然导致侵权责任的筹码化，并随之引发刑罚的筹码化，损害法治国家的基本尊严。有学者对此深表担忧，认为这将演变为“有钱的被告人用钱赎刑、被害人漫天开价”的局面。

国家刑罚的“筹码化”现象不仅存在于有第三方被害人的刑事和解实践中，也广泛出现在认罪认罚从宽制度的运行过程中。有研究发现，在认罪认罚实践中，可能出现“逮捕筹码化”现象：检察机关以不逮捕作为迫使被追诉人认罪认罚的条件，形成“附条件不逮捕”或“协商逮捕”的现象。更有研究指出，不仅检察机关可能出现不当的策略化行动，被追诉人也会采取认罪不悔罪的“技术性认罪认罚”行为。这种以刑罚减免作为诱因、以从重处罚作为威胁，引导被追诉人放弃审判以追求效率的做法，实质上否定了刑事审判的法治意义：刑事审判似乎被视为一种“原罪”，放弃它便可获得从宽，坚持它则可能面临更重的刑罚。美国的辩诉交易实践也存在类似现象，有学者将这种“不认罪便加刑”的情形称为审判刑（trial penalty）：审判刑并非对被追诉人所实施罪行的惩罚，而是对被追诉人坚持行使“其宪法权利—获得审判的权利（right to trial）”的惩罚。

本文并非主张彻底否定放弃刑事审判的改革实践。案多人少的司法现实确实迫切需要提升办案效率，法治国家原则也并不意味着固守单一、固定的刑事司法模式。多元化的诉讼格局应当成为未来刑事审判改革的重要方向。因此，刑事审判在一定条件下可以被放弃，但不得逾越宪法界限。基于此，本文尝试提出一个合宪性分析的类型化方案，对放弃刑事审判制度中被放弃要素进行分类分析和判断，以期在符合法治国家原则的前提下，提升司法效率。

（一）放弃刑事审判合宪性的一般原理

放弃刑事审判可能对宪法法治国家原则带来冲击。放弃刑事审判制度涉及对证据、庭审环节、诉讼权利等要素的放弃，故应当区分不同放弃行为对法治国家原则造成的冲击强度，继而提出不同的合宪性要求。

现有研究中对于具体议题的合宪性分析往往基于基本权利范式，即分析某一行为或制度对特定基本权利的放弃、减损或干预强度，再运用比例原则等原理对其加以权衡。其中，对基本权利干预强度的判断，通常会将基本权利保护范围区分为核心领域与非核心领域，并配以不同的审查强度。但这一思路并不适用于对法治国家原则的分析。“宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式。”如果说基本权利是一组具有被干预弹性的特定权益集合，那么宪法原则更像是一个单向度的价值向量：一方面，国家制度应当不断推进特定价值原则的实现；另一方面，对该价值原则的任何减损都存在违宪可能。例如，1979年《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》和“八二宪法”将直接选举人大代表的范围扩大到县一级，便是以效率等物质性成本为代价，使得民主原则得到了进一步的实现。反之，如果出于效率成本考虑缩小直接选举的范围，则必然得到民主原则层面的负面评价。

法治国家原则同样是一种价值内置的国家制度发展方向。放弃刑事审判的司法改革应当以不减损法治国家原则为底线，以更好实现法治国家原则为目标。因此，无论是正当程序还是秩序维护，都不得构成司法改革的抵触对象。而是应当在保证二者不被减损的基础上，寻求更具效率的替代性措施。这就需要我们对放弃刑事审判改革中被放弃的诸多刑事审判要素进行逐一分析，检视对具体要素的放弃是否可能在不抵触法治国家原则的前提下进行。为此，本文将被放弃刑事审判的要素分为三种类型：（1）绝对禁止放弃之要素。对该类刑事审判要素的放弃将不可避免地违反正当程序或秩序维护的法治国家要求。（2）实质审查后允许放弃之要素。放弃此类要素后，若替代措施未减损正当程序与秩序维护要求，即可允许放弃。但在追诉方与被追诉方地位不对等的诉讼格局中，必须通过法院的实质审查，确保被追诉方在替代措施中具备真实、自愿和理性能力。（3）形式审查后允许放弃。此类要素与法治国家原则的关联度较低，放弃后的替代措施一般不会对正当程序或秩序维护造成实质影响，因此仅需对替代措施的成立进行形式审查。

（二）绝对禁止放弃

对这一范围内刑事审判要素的放弃，将产生破坏法治国家原则的高度危险甚至必然结果。结合前文分析，以下要素应当属于禁止放弃的范围：

一是证据充分性。现有研究中，主张放弃刑事审判制度不降低证明标准的学说为学界主流观点，但也不乏明确持降低说者。“证据是刑事诉讼的灵魂”，是国家刑罚权发动的事实基础，也是对“被追诉公民违反守法义务”这一事实的真实性担保。只有在真实违法事实的基础上，国家刑罚权“维护社会秩序”的实质目的才能实现。法谚有云：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。”冤假错案不仅无益于法治国家目的的实现，而且造成了对人权的极大侵害。在我国的强职权主义诉讼格局下，降低证明标准很可能导致办案机关将获取证据的重心转移至口供。因此，从法治全局观和实践考量出发，证据“确实充分”这一证明标准应当被纳入绝对禁止放弃之范围，坚持我国刑事诉讼中的实质真实发现主义。《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也强调了对证据裁判原则的坚持。此外，在与我国制度基础相近的德国刑事诉讼中，同样强调“司法权的等级配置和法庭的澄清义务”。德国联邦宪法法院在认罪协商案件的判决中明确指出：“基于协商一致而非真实事实的有罪判决违宪。”

二是审判的专门性与独立性。专门且独立的法院是法治国家的拱顶石。戴雪曾指出，未经法院审判而不受惩罚，是英国“法律至上”和法治原则的首要涵义，也是法治政体与专制政体的根本区别。我国《宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”定罪量刑权的本质是法律评价权，需要一种垄断性权威才能保证其实现。将定罪量刑权配置给检察机关，虽然能够减少程序成本、提升司法效率，但同时可能引发权力滥用风险。检察机关虽然代表国家行使公权力，但在诉讼活动中仍然是一方当事者。检察权如果与审判权界限模糊，则有违“不得做自己的法官”这一正当程序的基本要求。在我国刑事司法制度史上，除极少数特别时期外，检察院、法院在起诉与审判上的分工一直是被严格执行的。即使在尚未建立检察员制度、由裁判员代理检察员的中华苏维埃共和国时期，也明确规定代理检察员的审判员不得再担任同一案件的主审或陪审人员。陕甘宁边区时期也曾就检察机关是否设置、独立设置还是内设于法院展开讨论，最终采取了独立设立检察机关的做法，因为同一个人既负责起诉又负责审判，基于个体知识有限性、起诉阶段的求刑冲动以及边区法制的薄弱，容易造成司法专断，降低办案质量。

目前，在放弃刑事审判的制度与实践中，审判专门性与独立性原则上存在两类明显的弱化现象：一是检察机关以不起诉之名行审判之实；二是通过量刑建议变相行使审判权。前者在正式法律制度中尚缺乏预防机制；后者已在2018年修法中被正式写入刑事诉讼法。因此，有必要强化法院的审前审查职能，对检察机关在刑事和解、认罪认罚案件中作出的酌定不起诉决定进行实质审查，防止检察机关为“放弃审判”而“代行审判”。同时，应当对现有量刑建议制度中的“一般应当采纳”规定加以限制，以确保审判权的独立行使。

三是上诉权。在放弃刑事审判制度中，关于上诉权的限制与放弃仍处于学理争论阶段，尚未进入正式立法。有学者提出，“对于理由不正当的上诉，二审应当直接驳回，如此可以大幅度降低认罪认罚案件开启二审的比例。”本文认为，两审制是审判公正的重要担保，基于任何原因放弃上诉都会严重威胁刑事法治的实现，增加错判风险。尤其在刑事司法体系尚不成熟、冤案风险不可忽视的当下，两审制尤其需要坚持。对于两种风险——认罪认罚案件中被追诉人滥用上诉权风险和放弃上诉造成错案风险，前者显然处于可接受之范围，后者则反之。我国在两审制基础上另设再审制度，也是出于这一考虑。

（三）实质审查后允许放弃

第二种类型的刑事审判要素应当被纳入允许放弃范围，但必须经受实质审查，以保证放弃行为是基于理性与自愿做出的。因此，对于以下两项刑事审判要素的放弃，不仅要审查形式上的真实自愿，而且应当对被追诉人的实质地位和选择能力做实质审查。《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”保障以辩护权为核心的被追诉人的诉讼地位，需要明确值班律师和辩护律师的实质参与、降低诉前羁押率、确保审判机关的实质审查等系统性措施。只有实质审查后认为行为人具备自愿与理性之能力，对于以下要素的放弃才应当是被允许的。

1.免于自证其罪权

免于自证其罪权（right against self－incriｍination）是诉讼权的重要组成部分。只有在被追诉人未被强迫自证其罪的前提下，诉讼活动才可能符合法治要求。我国2012年对《刑事诉讼法》的修改增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，为免于自证其罪权提供了法律基础。认罪认罚制度要求被追诉人承认检察机关的定罪与量刑指控，这在实质上意味着其放弃了免于自证其罪的权利。

免于自证其罪权不仅涉及个体利益，而且涉及公民在国家刑事司法活动中的基本主体地位。《公民权利和政治权利国际公约》以及部分国家宪法均将免于自证其罪权作为重要权利予以明确保障。在我国的司法实践中，免于自证其罪权的确立对于防止刑讯逼供和冤假错案有着尤为重要的意义。因此，对被告人免于自证其罪权的放弃行为应当进行严格审查，既要考察被追诉人的意思表示能力、知情程度与自愿性，还需评估其在具体案件中的实质诉讼地位。如果被追诉人与公诉方在认罪认罚事项范围内并不具备相对平等的主体地位，即使是形式上真实自愿地放弃免于自证其罪权，也可能在实质上并非出于自愿。换言之，在主体地位失衡的格局下，弱势一方放弃权利的自愿性难以真正得到保障。例如，在北卡罗来纳州诉阿尔福德案中，被告阿尔福德为了避免被指控一级谋杀而判处死刑，选择与检方达成二级谋杀的辩诉交易，布伦南（Williaｍ Joseph Brennan，Jr.）大法官在反对意见中否认了这一辩诉交易的合宪性，他提出，即使有庭审公开和律师辩护的保障，被告在死刑威胁下做出的认罪也应当是违宪的。

2.法庭辩论权

根据《刑事诉讼法》，如果被追诉人认罪认罚并同意适用速裁程序且最终法庭适用速裁程序的，由审判员一人独任审判，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论。其中的法庭辩论权，应归入经实质审查后方可放弃的要素。

根据法治国家的一般原理，司法裁判发挥功能的最理想和最必要条件在于，使得当事人能够展示证据和发表合理辩论。法治国家原则所蕴含的理性力量，应当通过决策者与利益相关方之间的直接互动加以实现。在刑事审判程序中，这种语言行动集中体现在法庭论辩过程中。而论辩的核心在于对异见观点的提出与回应。因此，如果被追诉人一方对认罪认罚之内容确无异见，法庭辩论应当是允许被放弃的。或者说，此时的辩论已无实质意义。同理，对于法庭辩论的实质意义是否已经丧失的判断，必须通过实质审查才可以得出。表达异见的程序和权利直接关乎法治国家之理性力量的产生，需要经受实质审查后方得允许放弃。

（四）形式审查后允许放弃

合议庭制度和法庭调查应当属于通过形式审查后方可允许放弃之要素。合议庭制度通过内部组织设置，保障审判公正。根据案情的重要性和复杂程度，合议庭可由三人、五人或七人组成。独任制是在保持法院居中独立审判基本格局前提下，对审判组织作出的内部简化。在我国特有的承办法官制度下，对于案情较为简单的认罪认罚案件，放弃合议庭而选择独任审判，一般不会对案件审理产生实质影响，因此只需对被追诉人对合议庭组成的同意进行形式审查即可，无需进一步对其做实质审查。同理，在“案卷笔录中心主义”审判方式下，法庭调查也属于形式审查后允许被放弃的要素。被追诉人自愿放弃合议庭审判、法庭调查这两项程序性权利，并不会对其在程序中的诉讼地位造成实质影响，因此无需对其进行实质审查。

（五）放弃刑事审判以后

如果说前述分析旨在确保放弃刑事审判不突破法治国家原则的底线要求，那么，放弃刑事审判之后的替代性制度构建，也应以持续推进法治国家目标实现为方向。具体而言，鉴于刑事司法的高权性，刑事司法改革应当提升被追诉人、被害人及社会公众参与刑事司法活动的可行能力。正当程序的意义，在于保障公民表达其人格尊严的机会，而这一机会可能被公权力机关有意排除。对职权主义偏重、公众参与度偏低的当下中国刑事司法而言尤为重要。

一是放弃刑事审判后的诉讼结构仍应坚持经典法治理论中的“等腰三角形司法结构”，并通过强化辩护与审判职能来实现这一结构。检察机关在放弃刑事审判实践中的“主导”性，应当理解为职能分工“体量”意义上的主导——即主要承担该项职能；而非权力配置中“支配”意义上的主导——即主要控制该项活动。实践中存在的“值班律师成为配合检察官促使被告人认罪认罚的‘说客’”“占坑式辩护”等现象，正是诉讼结构失衡的表现。因此，降低审前羁押率、保证律师实质参与、探索法官提前介入，应当是今后放弃刑事审判制度的改革方向。只有在一种均势司法结构下，被追诉人才可能作为理性主体参与刑事司法。

二是放弃认罪认罚从宽制度中的司法公开程序有必要进一步完善。现行刑事诉讼制度中，司法公开多限于庭审程序的公开，而放弃庭审后的公开制度尚处于空白状态。公开是促使公权力恪守法治的有效防腐剂。让行使权力的人知道每一场刑事审判都处于公众舆论的实时审视下，是限制司法权力滥用的有效手段。因此，放弃刑事审判制度的司法公开不仅应涵盖证据开示等制度，还应当探索面向社会公众的公开制度。新的公开制度不应简单照搬庭审公开模式，而应结合放弃刑事审判程序的特点、涉及的利益及适宜的公开程度，进行多维度、多层次的制度设计。例如，可将量刑协议的形成过程记录及最终版本通过电子平台在事后披露，并要求检察机关在其中承担更严格的说理义务。公开是公民参与的必要信息基础。只有知情，公民才可能具备参与“管理国家事务”的能力。

罗尔斯在《正义论》一书中对功利主义哲学提出了两项批评：“有违正义的利益毫无价值”“（功利主义）并不涉及‘善’的总量如何在个体之间分配”。放弃刑事审判的改革，既是对司法效率的回应，也是对法治国家原则的考验。面对放弃刑事审判带来的效率收益，法治国家的思考框架应提供一种理性的“宪法定力”，以避免公权力在追求效率时不当放弃法治理性与法治价值。