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章程:共同关系与共有类型
管理员 发布时间:2025-11-22 11:33  点击:137

内容提要:我国立法选择将共同共有总则化,与按份共有并立,开创了比较法上的孤例,也造成了实务与学说上就共同共有类型与规范适用的争论。但比较法上以按份共有为一般规定、以共同共有为特殊规定的规范模式本身也属考虑未周,无法解决我国解释论上的难题。应着眼于共有人关系规范,在客体法到主体法之间的制度选择中准确定位我国共有规范的坐标。我国民法研究一方面应深化立法者对共有总则的构想,在区分法定共有和意定共有的基础上提取意定共有总则,实现共有的总则化。另一方面应在厘清我国现有共有形态的基础上,以法定关系与意定关系、物权关系与债权关系为标准进行共有的类型化,最大限度地实现共有规范与民法典既有体系的衔接。


关键词:共有类型;共同关系;共同共有;按份共有;资产分割


一、问题的提出

自原民法通则以来,我国民事立法一向将共有分为按份共有与共同共有两种类型。但除共有物分割方式之外,原民法通则和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(法(办)发〔1988〕6号,已失效,以下简称“民通意见”)并未为按份共有和共同共有设置总则性规定。直至原物权法,方在共有物分割请求权、共有物分割方式、共有所生债权债务关系、限制物权共有等条文中全面推进共有规范的总则化,正式形成了共有规范的总分结构。此一结构为今日民法典所沿用,未有更易。


不过,此种共有的立法结构在比较法上宁属孤例。日本民法物权编中规定的共有仅相当于我国法上的按份共有,其立法上并未对合伙财产、遗产、夫妻共同财产等予以共同共有的明确定性。德国民法典虽在债编设置“共同关系”(Gemeinschaft)一章,且在物权编规定了共有(Miteigentum),但其内容也只涉及按份共同关系(Gemeinschaft nach Bruchteilen)与按份共有(Miteigentum nach Bruchteilen),对合伙财产、遗产、夫妻共同财产等均在物权编之外分别规定,而无统一规范。只是德国学说将这几者统一类型化为合手的共有(Gesamthandsgemeinschaft),也即共同共有(Gesamthandseigentum)。与此相对,瑞士民法典则选择在物权编中将共同共有这一概念明文化。这一规范模式为我国民国时期的民事立法借鉴,继而间接影响到我国现今立法。不过,瑞士民法典和我国民国时期的民事立法仅规定了分别共有(即按份共有,下文均称按份共有)和公同共有(即共同共有,下文均称共同共有)两种类型,未曾将共有规范总则化。在规范适用上虽以按份共有为共有的主类型,允许共同共有通过参照适用个别按份共有规范的方式——就方法论而言,也可附理由地参而不照——实现向按份共有“看齐”,但共同共有仍主要受到物权编外的各类典型共同共有规范约束。换言之,各类典型的共同共有未能形成一般性规则,抽象程度的不足使共同共有无法与按份共有并立而仅能作为后者的特殊形态。


比较法上共同共有的特殊地位,尚不能表明我国总则式共有立法模式必然存在问题。只是面对数十年乃至百年间交易实践的不断变化,这些国家和地区的共有立法模式均未有根本更易,至少可以从侧面说明非总则式的共有立法模式有着相当强劲的生命力。反观我国总则式的共有立法,却不断遭受质疑。我国民法典虽在物权编有共有及共同共有的总则规定,其中第308条规定,“......没有约定......或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有”,但在其他法律条文中仅第1153条提及“家庭共有”概念,且未规定家庭共有的范围和具体内容,仅凭此难以确定何者系属典型共同共有关系。由于缺乏明确的典型共同共有的规定,司法实践对何种情形应认定为共同共有众说纷纭,而条文中仅有的“家庭共有”亦因不存在对应的具体规定而无法提供统一的裁判标准。相关学理讨论也是言人人殊。有观点明确指出,合伙财产在我国法上应归于按份共有。而受德国法、我国台湾地区学理影响的观点则认为,在家庭共同共有之外,夫妻共同财产、遗产和合伙财产皆属共同共有。在此基础上,更有学说认为区分所有也可归于共同共有。对于这三种学说均无争议的夫妻共同财产,也有学者提出完全相异的主张。


我国法上,由于共同共有和按份共有作为位阶无分轩轾的并立概念存在,上述共同共有范畴的争议将直接影响按份共有的界定,继而导致共有规范适用整体的晦暗不明。鉴此,本文将首先从共同共有的规范模式出发,厘清我国法上共同共有概念内涵与比较法的差异(第二部分),在此基础上明确我国法上按份共有与共同共有的区分标准(第三部分),并以此辨析我国法上共有的具体形态,进而指出共有总则化的限度(第四部分)。最后,依照共有的发生原因及其功能,对我国法上的共有重新进行类型化与总则化,以实现与既有财产法规范的有效衔接,发挥其体系效应(第五部分)。


二、我国法上共同共有的概念内涵及规范模式

(一)典型共同共有的立法模式选择


按份共有与共同共有,前者出自罗马法,后者却是日耳曼法的遗产。对比德国民法典的相关规定可知,规定于其物权编的按份共有明确以作为个别财产的有体物为客体,规定于其物权编之外的各种典型共同共有则以因共同关系所生的集合财产为客体。只不过当某物属于该集合财产时,表现为在该物上成立共同共有,而若共有财产中不包含有体物,则最多只成立对其他财产权的准共有。由于按份共有的客体是作为个别财产的物,因此共有人的份额及于该物,可随时通过对份额的处分脱离共有状态。而共同共有的客体是集合财产,共有人的共有份额及于集合财产整体,故共有人对集合财产中的某物虽称共同共有,但在该物上却无份额可言,更毋论处分。共同共有不认可共有人在个别财产上的份额,是为了维持共同共有财产的特定性,保障以此为责任基础清偿共同共有人的共同债务。


这点涉及我国与德国共有立法模式的实质区别。德国民法典中典型共同共有的规范不仅规定了对积极财产的管理、处分限制,而且配套了区别于共有人连带债务的特别责任法规范。共同共有财产多被作为区别于共有人一般概括财产的特别概括财产,用于优先承担共同债务。并且,由于共同共有发生原因的差异,此种特别概括财产与共有人一般概括财产的资产分割方式也不相同。考虑到资产分割涉及交易安全保护,理论上应由立法对可能的类型作出明文规定。为了将财产共有与责任承担一并规范,德国法只得以共同共有的发生原因为线索采取“纵切”模式。


反观我国民法典,仅在物权编规定了按份共有与共同共有,并且至少就法条文义而言,这两种形态的共有及准共有的客体并无区别。在此基础上,民法典第307条规定所有共有类型统一采连带债务模式,共同共有财产未被作为相对独立的特别概括财产。在物权编之外,观诸合伙财产、夫妻共同财产等比较法上常见的典型共同共有财产,也未见我国在立法和司法层面认可其相对独立性。就合伙财产而言,按照实务对民法典第973条的理解,合伙债权人可以超越合伙财产直接向合伙人请求连带清偿。有法院亦认可合伙人的债权人就合伙人的个人债务强制执行其在个别合伙财产上的份额。另外,夫妻共同财产和夫妻一方个人财产之间同样不存在资产分割。夫妻一方的债权人可直接就夫妻共同财产中的份额请求清偿,夫妻共同债务人也可就夫妻一方的个人财产主张连带清偿,二者之间不存在清偿顺序,符合物权编关于共有物所生之连带债务的规定。


实定法上唯一存在资产分割的是遗产,但问题是我国并未如德国一般明确多人继承遗产属法定共同共有,比较法上,共同共有也并非必然的制度选择,法国和日本即将其规定为按份共有。德国法在有多数继承人时认定遗产为共同共有的一个关键原因是,在继承人选择无限继承的情形中,法律并不强制进行遗产管理程序,此时若不借助共同共有法理,继承人共同体纠纷将陷入无法可依的境地。但我国民法典继承编在第1161条确立了限定继承原则,并在第1145条规定任何继承都必须选定遗产管理人进行遗产管理、在第1147条罗列了遗产管理人的法定职责。据此,当存在多数继承人时,遗产的处分、遗产债务的清偿、遗产的分割等事务均应由遗产管理人依遗产管理程序为之,无需借道共同共有法理,故也无必要在解释论上将遗产构造为法定共同共有。


综上,与德国法有别,我国共同共有法的核心在于积极财产的管理与处分限制,而未兼及责任法上的资产分割功能,共同共有人与按份共有人均承担无资产分割的连带责任。正是由于抽离了资产分割规范,我国共同共有才可能以“横剖”的方式在物权法中对积极财产的管理提取公因式并设置总则。


(二)共同共有与资产分割的分合


不同立法模式表明,共同共有和资产分割之间不存在必然的逻辑对应,结合对民事主体法到民事客体法之间的流变观察,二者可分可合的制度选择将更加明朗。财产利用的最极端者应属单独归属,就有体物而言即为单独所有,此时该物并不独立于主体的一般概括财产。同理,在按份共有中,按份共有物或共有份额也不独立于主体的一般概括财产。而当共有目的进一步强化,个别客体往往不足以满足共有人的需求,必须组合起分散的个别财产对其进行集合性利用,同时必然会产生相应的债权债务关系。此时,如使共同共有财产一定程度上独立于共有人的一般概括财产,用以优先承担共有债务,即为有资产分割型共同共有,反之则属无资产分割型共同共有。


对于资产分割而言,共同共有只是一种法技术的选择可能。资产分割可以通过共同共有实现,依共有人管理模式的不同又可分为合意型管理模式(如德国法上的合伙)与分权型管理模式(如德国法上的遗产管理人);也可以通过非共有的方式(如我国法上的遗产管理人)实现,这些模式选择距主体法都只有一步之遥。若按照当事人之间的交易需求使此特别财产与一般责任财产完全隔离,即形成信托。再赋予特别财产以独立主体地位并配置相应的组织法,则其将成为拥有独立财产的独立主体。


因此,虽然被统称为共同共有,但有资产分割的共同共有与无资产分割的共同共有之间的差异不容小觑。德国法上的共同共有涉及责任法的特别规范,规范性质更偏向主体法,共同共有仅是次于独立主体规范的一种选择,可称之为“准主体型共同共有”。而我国法上的共同共有与责任法无涉,仅聚焦共有人之间的关系,因此更接近于单纯的物权规范,可称之为“客体型共同共有”。


三、我国法上共有的类型区分与总则化模式

(一)共有的理想类型与交易实态


承上所述,由于我国共同共有规范并未配置责任法上的资产分割,按份共有与共同共有的客体也相同,二者的差异只能诉诸积极财产上共有人关系的不同,即共有人之间是否基于共同目的形成共同关系。如共有人为夫妻或者经营合伙等,即可能被认定为存在共同关系。基于此种共同关系,共有人在共有存续期间对共有份额的处分受到限制,解除共同共有原则上以脱离基础的共同关系为必要。因此,常谓共同共有是“物以人聚”,同时也是“物以人散”。与之相对,按份共有不以基于特定目的的共同关系作为前提,故按份共有人可随时请求分割,也可向第三人移转共有份额,此可谓“人以物聚”,也是“人以物散”。


但观察共有实践可知,上述概念区分在相当程度上不过是对理想类型的描述,现实中若按份共有是意定产生,则按份共有人之间一定会额外通过约定来稳定共有关系。设甲乙共同购买一台电脑,约定各自上下午单独使用,这是典型的按份共有,但欲如此共同使用电脑,势必需要对分割或者份额转让增加限制性约定,否则一旦一方对外移转共有份额,二人即无法就彼此之间的约定向后加入的第三人主张。在德国、瑞士和我国台湾地区,共有物整体管理约定都可以产生物权效力,但基于按份共有人对共有份额的处分自由,份额处分限制的约定只有债权效力。而我国不存在类似规定,因此无论是对共有物整体管理还是份额处分的约定,在共有人之间都只有债权效力。


进而言之,合伙所生共有和一般按份共有之差异,是否只是逻辑上合伙合同缔约在共有关系产生之前,而按份共有的分管合同缔约在共有关系产生之后?按份共有的分管合同同样有共同利用共有物的目的,为什么不能称之为合伙的共同目的?是否可能存在先按份共有再合伙的“嗣后合伙”,或合伙合同与出资时间点合一的“现实合伙”?事实上,在典型的按份共有与典型的共同共有之间,现实交易中的共有人关系如日升日落,并非完全对跖的日夜二义。那么在缺乏资产分割与客体区分的前提下,我国民法典立法者为何仅将按份共有和共同共有予以典型化?如此一来,解释论又应如何处理其他共有类型?要回答这些问题,就必须对不同类型共有的规范性质进行分析。


(二)共有的规范性质与类型区分标准


如果将限制物权的设定看作对所有权依权能类型进行“质”的切割,则可将共有看作对所有权进行“量”的切割。限制物权人与所有权人的关系受物权法定原则的拘束,即民事主体有设定限制物权的自由,但其类型和内容却依法律而定。对所有权“依质切割”的限制物权如此,对所有权“依量切割”的共有亦当如此。无论按份共有还是共同共有,共有人之间物权关系规范的形成——共有份额处分规范和共有物管理处分规范等——同样受物权法定原则的拘束。


照此理解,我国法上按份共有与共同共有的最大不同在于,按份共有人之间的物权关系规范与其原因关系分离,共同共有人之间的物权关系规范则取决于其原因关系。无论意定的按份共有还是法定的按份共有(比较法上以添附为典型),共有人进入按份共有并非不存在意定目的或法定原因,只是立法技术刻意选择将此种目的、原因与按份共有人之间的物权关系强制分离。法律对按份共有人或不规定物权关系规范,或仅对按份共有人之间最低限度的物权关系的内容进行统一规定,例如按份共有份额的优先购买权规范以及三分之二以上份额按份共有人可得处分全体共有物的规范。按份共有人欲进一步依其共有目的维持稳定的共有关系,便只能通过补充的共有人约定为之。


与之相对,共同共有的权利义务关系自始即与共有原因绑定。以德国法为例,合伙财产与夫妻财产是意定共同共有,遗产则是法定共同共有。各典型共同共有的发生原因不一,共有人之间的物权关系也各异。正因如此,德国立法未能就集合财产的共有抽象出共同共有的总则规范,同样采参照适用而非总则模式的瑞士法和我国台湾地区民法亦然。


概言之,按份共有与共同共有均有意定或法定的发生原因,共有人之间也存在因之而生的权利义务关系。只是就立法技术而言,按份共有属共有原因强制分离型共有,共有关系的稳定倚赖内容意定的共有人约定,共同共有则属共有原因强制附着型共有,共有关系的稳定倚赖内容法定的物权规范。


(三)我国法共有规范的总则化模式


德国法基于不同共有类型在资产分割、权利客体以及共有原因是否使共有人之间的物权关系法定这三点上的差异,形成了“一般按份共有”加“典型共同共有”的稳固结构。虽然此种立法模式对共有类型的区分非常明确,但难以进一步抽象出共有的总则规范,从提取公因式以储存规范余量、增加体系效益的角度而言,无法称之为有效的法典化。


自原物权法始,我国立法者就试图通过共同共有的总则化实现共有的进一步体系化,此种雄心也为民法典所延续。民法典一方面在物权编为共同共有设置了明确的总则性规定,另一方面在第303条仍然强调共同共有的存续以“共有的基础”为必要,即共同共有人之间物权关系的规范必然要考虑共有原因。由此,我国法不仅形成了“原因附着型共同共有总则+典型共同共有分则”的总分模式,还进一步从共同共有总则以及“原因分离型按份共有总则”中抽象出共有总则,实现了共有规范的双层总则化。


相较而言,我国双层总则化的立法模式在形式上显然具备更强的体系化潜能,但其实际效益如何,仍须检视除立法规定的典型共同共有之外,当事人可否自由约定成立共同共有,进而适用物权编中共同共有的总则规范。若共同共有总则存在适用可能,则我国共有的体系化就是成功的,反之,则我国法将与德国法一样,面临共有规范体系化不足的问题。以下即就我国法上具体的共有形态及其规范适用展开分析。


四、我国法上共有的具体形态及其总则化限度

(一)共同共有形态的开放与限定


由于我国法上存在共同共有总则,因此首要也是特别的问题在于,共同共有的形态是否可以像按份共有一样开放。考虑到法定共同共有以有法律规定为限,故与此直接相关的是规范意定共同共有的民法典第308条与第303条。依照第308条文义,共同共有可由当事人约定产生,但如此理解并不符合物权公示原则,物从单独所有到共有,当事人仅有约定而无公示的,不可能发生共有的物权效果。因此,此处的“约定”必须与第303条规定的共同共有存续的“共有的基础”结合进行体系解释,当事人的约定应首先构成“共有的基础”即共有原因,进而依不同的共有原因发生物权变动后产生共同共有的物权效果。


就意定共同共有而言,合伙财产和夫妻共同财产是比较法上常见的两种典型共同共有。不妨先假设二者在我国法上亦属共同共有,那么在此之外,当事人可否约定基于其他共有原因进入共同共有状态?由于财产法中合伙的概念范畴相当广,也无要式或要物的要求,因此承认合伙之外的其他共同共有原因似无必要,当事人选择进入共同共有状态时,完全可将其原因行为解释为合伙合同。至于第308条规定的基于“家庭关系”的共同共有,显然与身份法有关。意定身份关系只有基于婚姻的夫妻关系和基于收养的养父母子女关系两类。但养父母子女之间依其身份关系约定进入共同共有,无论理论还是实践上均殊难想象。首先,养父母子女关系中未提供类似夫妻财产制的财产制选择;其次,养子女成年前的一般财产相当有限,且其法律行为通常需养父母代理,与夫妻关系甚异;最后,一旦认可养父母子女间可基于意定的身份关系进入或退出共同共有,将与无从选择的生父母子女之间的财产关系产生体系冲突。因此,尽管我国法在条文构造上存在共同共有形态开放的可能,但由于意定共同共有必须以存在特定的共有原因为前提,故其类型范围仍限于财产法中的合伙财产以及身份法中的夫妻共同财产。


(二)典型共同共有的判定与规范适用


1.典型意定共同共有


那么,我国法上的合伙财产和夫妻共同财产是否确属共同共有?


依前文确立的共有类型区分标准,共有原因使得共有人之间的物权关系法定是构成共同共有的关键。就合伙财产而言答案非常明确,由于合伙经营这一共有目的的存在,共有人不得随时请求分割,非经其他合伙人(共有人)同意,也无法转移其在合伙财产总体上的共有份额。总体财产上份额的移转等同于合伙人地位的移转,移转之后作为合伙人加入的共有人仍受上述法定物权关系的约束。合伙人之间的分割限制、份额处分限制、共有物的共同决定等,都可以看作是因合伙这一共有原因而形成的共有人之间的物权关系。至于与合伙财产相关的若干与共同共有总则不合的规范,不构成反对将其归于共同共有的理由,因为分则本就优先于总则适用,分则不备时才适用总则规范。


夫妻共同财产与合伙财产的情形基本相似,但在可转让性上存在根本差别。此处的夫妻共同财产,是指夫妻二人依照夫妻共同财产制的约定就共有财产完成相应移转程序者。一旦成为夫妻共同财产,共有人之间的关系便涉及分割限制、份额处分限制、共有物共同决定等内容。虽然由于夫妻之间的共有人关系不存在随财产份额移转而移转的可能,区分其属于债权性质或是物权性质没有实际意义,但鉴于此种共有人之间的关系同样是因夫妻共同财产制的选择这一共有原因而法定,而非由共有人之间自行约定,因此将夫妻共同财产作为典型意定共同共有关系,应无异议。


2.典型法定共同共有


至于法定共同共有的类型,一如前述,在我国未明文规定遗产共同共有的前提下,解释论上不必叠床架屋地将其构造为共同共有。依据我国实定法,可能被归入法定共同共有的是基于家庭关系形成的共有。虽然家庭并非我国法上的民事主体,但除民法典物权编中出现的“家庭关系”之外,总则编亦有“家庭财产”的概念,继承编则在遗产处理中提及“家庭共有财产”。不过,不能仅因家庭关系的存在便直接依据第308条认定家庭成员之间存在共同共有关系,家庭共同共有的成立仍需具备特定要件。有学者认为,家庭财产中,家庭成员共同劳动所得且用于维持整个家庭的生产或生活的财产,属于家庭共同共有财产。另有学者以成年子女与父母及其他家庭成员一起居住的情形为典型,认为基于家庭共同生活关系有必要确认一定范围内的家庭财产属于家庭成员共同共有。但是将上述情形作为法定共同共有存在诸多疑问。家庭共有是家庭成员间的共有,依据民法典的规定,家庭成员范围甚广且不要求一同生产生活。上述学说理解的“家庭关系”仅包含形成经济共同体的家庭成员而不及于法律规定的全体家庭成员,但在家庭关系之外,非家庭成员之间也可能成立经济共同体进而形成共有,此时通常依照一般按份共有或合伙所生共同共有处理。因此,对于无法选择夫妻共同财产制的家庭成员而言,其经济共同体的定性理论上应无不同。直接认定成立法定家庭共同共有,不但剥夺了家庭成员之间私法自治的空间,还可能在“家庭”概念指向全体家庭成员的前提下引起在全体家庭成员之间成立共同共有之误解。


真正值得讨论的,是基于我国特殊的土地制度而存在的宅基地使用权与土地承包经营权。此二者均是法律规定的以户为基础成立的土地权利,而户中包含的即为全体家庭成员。根据共有原因决定共有人之间的法定物权关系之标准,将这两项权利定位为共同共有无可非议。只是由于宅基地使用权和土地承包经营权承担了农民基本社会保障的功能,故无论这两项权利本身还是相应的份额都无法自由处分,共有人也不能以此作为责任财产对外承担债务。正是基于这一原因,这两项权利同样无法分割,不存在因共有基础丧失而分割获得其份额的可能。实践中共同共有的一致决等规范在此也不适用。换言之,宅基地使用权和土地承包经营权的共同共有遵循独有的规范,无需回归共同共有总则。


由此可见,与德国法全然不同,我国法上法定共同共有的典型并非遗产,而是由特殊的土地制度与社会保障制度催生的无法归入责任财产亦无法处分、分割的家庭共同共有。


(三)典型按份共有


与意定共同共有不同,意定按份共有因可抽离其共有原因自由设定,故无须讨论其典型类型,按份共有中需要讨论的仅限于共有原因法定者。


比较法上的法定按份共有多涉及所有权的法定取得,如埋藏物发现、添附等。在我国,埋藏物等均归国家所有,添附则仅设置了“发挥物的效用以及保护无过错当事人”等原则性规定。理论上虽然不排除依此原则将添附物判定为按份共有的可能,但其必要性存疑。


比较法上法定按份共有为立法强制发生,共有人之间无法事先通过共有物管理约定维持共有。法定按份共有成立后,共有人要么补充共有物管理约定,要么旋即分割。特别是导致偶然进入法定共有的添附,共有人之间达不成共同利用约定也达不成分割协议的情形所在多有,只能诉至法院裁判分割。此时由于其本就是依物的效用而生的法定共有,法院无须考虑实物分割而直接启动竞价机制进行分割即可。换言之,除非达成维持共有的约定,否则法定按份共有终究只是暂时状态,但若法定按份共有的双方能达成约定,那何不从一开始就允许其可以选择意定按份共有?因此,在我国未明定添附为法定按份共有的前提下,不如从“发挥物的效用”这一原则出发,彻底避免偶然进入无效率的法定按份共有状态,使添附物归一方单独所有并向另一方承担补偿责任即可。


(四)现行法共有总则规范的适用限度


综上,我国法上实际存在的共同共有只有合伙财产、夫妻共同财产这两种意定共同共有以及宅基地使用权、土地承包经营权之上的法定家庭共同共有,按份共有则仅限于意定发生者。那么就这些具体的共有形态,我国法创设的双层共有总则规范模式是否成功?


首先检视共同共有总则规范。一方面,如前所述,因法定共同共有客体与功能的特殊性,共同共有总则规范均无法适用。另一方面,民法典第308条并未实质创设共同共有类型意定的自由,共同共有总则规范无法在现有意定共同共有形态之外适用。此种实质上必回归典型共同共有的规范实践,使得共同共有总则提取公因式的积极功能已丧失殆尽。不过,由于我国法关于合伙财产、夫妻共同财产等典型共同共有的规范并不完备,物权编中共同共有总则反而能发挥储存规范余量的消极功能,在典型共同共有规范不备时提供补充。基于原物权法共同共有分割规范中“重大事由”而来的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释〔2011〕18号,已失效)第4条(后为民法典第1066条吸收)即为例证。而随着今后典型共同共有规范趋于完备,共同共有总则的消极功能也将不复存在。


其次观察按份共有总则规范。近代民法将按份共有总则化,主要源于对罗马法的继受,但单纯就立法技术而言,也与近代诸民法典均设有法定按份共有高度相关。正因按份共有在实定法上被区分为意定和法定两种,按份共有规范自始即能排除原因关系对按份共有人之间关系的影响,甚至在部分规范中以法定按份共有(如三分之二以上份额按份共有人可处分共有物的法定规范)为原型。对于意定按份共有而言,共有人应当预想到若未对共有物处分作出事先约定,小份额共有人可能在共有物处分时坐地起价。设置三分之二以上份额按份共有人可得处分的法定规范,反而使得在自由进入按份共有时,小份额共有人需额外付出成本意定排除此种法定限制,造成对其的不公平。就此足以说明,照抄比较法上按份共有的总则规范,对仅有意定按份共有的我国有害无益。


最后,第二层共有总则规范意义又如何?严格来说,共有真正的总则仅涉及共有债权债务和共有物分割两项。在共同共有不存在资产分割的前提下,法律规定共同共有人与按份共有人一样就共有物所生债务连带承担,此点应无异议。但在共有物遭受侵权损害或不当得利损失时,使共有人享有连带债权,即很难符合侵权法和损害赔偿法的基本原理,无法作为总则规范成立。而共有物分割规范本质上以按份共有为原型,并非当然适用于共同共有。例如,对于共同共有来说,结束共有关系后将财产转化为个别财产的按份共有同样是分割方式。因此,瑞士和我国台湾地区对共同共有仅采参照适用的立法模式,殊非无故。


五、共有总则与共有类型的重构

(一)总则化与类型化重构的必要性


1.现有共有总则与共有类型的不足


由前文分析可知,我国现行法先就按份共有和共同共有分别提取总则、再提取共有总则的体系化模式基本是失败的。这其中当然不乏我国法上的法定共有形态相对特殊这一原因,但根本原因还是在于原因附着型共同共有的立法选择。典型共同共有的共有人物权关系因作为其基础的共有原因大相径庭而截然不同,以致几乎不可能提取出共同共有总则,遑论在此基础上找到按份共有和共同共有的共通规范、形成共有总则。事实上,我国法也未有意从按份共有和共同共有总则规范中提取共有总则,多数条文虽然兼及两种共有类型,但往往分而述之。


当然,法典化或体系化并不意味着必然要总则化,如果现有类型足以建构起共有的规范群,则缺省总则规范亦无不可。只是我国法无论是共同共有的类型存立还是按份共有的类型规范设置,都因为脱离发生原因而抽象程度过高。


首先,目前的共同共有并非规范性的类型化,而是描述性的类型化。如前所述,认定共同共有的标准在于共有原因法定了共有人之间的物权关系,照此标准筛选出的典型共同共有仅在共有原因附着于共有关系这一点上相同,共有人物权关系的实质内容并无共通之处。采类似立法技术提取的概念如民法典物权编规定的“事实行为”,各种事实行为仅在法律效果法定这一点上相同,但其具体法律效果各异,无法形成共通规范。就具体的共同共有形态而言,合伙和夫妻共同财产制分别作为财产法与身份法上共同共有的意定原因,因其均属意定,尚存在提取共通规范的可能。但宅基地使用权和土地承包经营权这两种家庭共同共有形态则完全出于政策性法定,导致共有财产无法归于责任财产,现行法共有总则中的共有债务承担、分割规范等对其完全没有适用空间。因此,共同共有作为法律概念而言,并不具有储存规范余量的功能,而仅起到认知上的归纳整理作用。


其次,我国法上按份共有这一类型及其规范设置同样过度总则化。比较法为兼顾法定与意定两种按份共有类型,在立法上强行将按份共有的效果规范与原因规范分离,并将共有原因对共有人关系的影响后置,只允许意定按份共有人在共有关系成立后在“逻辑上的下一秒”按照共有原因订立补充性约定。但我国法既然不存在法定按份共有,解释论上便没有必要遵从立法的外部体系采取此种原因与效果倒置的结构,完全可以使意定按份共有与合伙一样,逻辑上先存在共有原因,再设置共有效果规范。


从方法论而言,类型化本身是为了规范的准确适用。但对照我国法上实际的共有形态,共同共有的概念已被抽象至丧失规范功能,而按份共有的规范设置则因脱离实定法上仅有的意定原因导致过度总则化,两者都不能算是成功的类型化。


2.类型化与总则化重构的必要与可能


不过,上述缺陷仍不足以说明将共有规范重新类型化与总则化的必要性,让共同共有尽数回归典型共同共有规范并修改按份共有的规范设置,也是一种选择。比较法上即有学者指出,需要推翻的只是按份共有与共同共有的并立,应将按份共有视为一般共有,而把各种典型共同共有视为特别共有。但此种观点不仅有意忽略了按份共有本就存在的原因关系,对于维系按份共有的约定与共同共有中改变、补充物权关系的约定之间的共性,也选择视而不见。


事实上,实践中意定按份共有和意定共同共有的趋同已相当明显,只是受制于按份共有与共同共有的两分,二者才一直无法提取出共通规范。在意定按份共有中,共有人之间的物权关系由法律抽离共有原因,共有人必须基于意定共有原因再作补充约定。而意定共同共有人之间的物权关系则完全由法律依共有原因决定,理想情形中内容法定的物权应当完全符合共有人的需求。但由于现实往往并非如此,法定的物权关系往往只能关照到最典型的情况,共有人通常还需就共有物的管理再作约定用以补充或修正。如此,对于意定按份共有和意定共同共有而言,其实都有意定的共有目的,共有人之间也均存在内容法定的物权关系和内容意定的约定关系。假使如前所述,将意定按份共有的原因规范如合伙一般置于效果规范之前,那么因合伙所生的共同共有和因其他意定原因所生的按份共有之间便只有一线之隔。无论是意定关系的成立、解释还是履行甚或不履行时的救济,两者的共通规范又岂止一二?


在连结原因规范的基础上重新对共有加以类型化,还有助于澄清我国司法实践面临的诸多问题。例如,我国法上共同共有物是否需要物权变动,在合伙财产和夫妻共同财产中均存在争议。构成合伙财产者,合伙人首先要依照合伙合同完成出资,而出资本身即为一种法律行为。因此,合伙财产如属有体物,其出资应从单独所有变为共有,需要完成相应的交付或登记等公示程序。但由于合伙财产属于合伙人共有这一观念的存在,认为无须公示即可成为合伙财产的观点也不在少数。关于约定夫妻财产制之后是否需要完成相应的有体物移转程序,则分歧更大。争论的根源同样来自于夫妻共同财产制之下夫妻财产当然属于共同共有这一固有观念。


因此,无论从理论可能性还是实践必要性的角度分析,我国法都没有理由走向德国法式“一般按份共有”加“典型共同共有”的规范结构,而应当立足实定法规范,重新进行类型化与总则化。


(二)共有类型重构


1.类型重构的可能标准


共有类型化要发挥体系效益,一是共有类型自身要有规范区别的实益,二是要实现与法典内在体系的接轨。目前可资借鉴的立法和学理分类主要有以下三种。


第一种是依照共有原因的不同,分为法定共有和意定共有。如前所述,我国法上的法定共有只有作为家庭共同共有的宅基地使用权与土地承包经营权,比较法上的法定按份共有和法定共同共有形态则相当多,法国法甚至把相邻关系的部分内容也作为特殊的“互有”看待。以此为分类标准,是因为法定关系和意定关系是民法上的基本分类。在不违反公序良俗和强制性规定的前提下,意定共有的效果由当事人私法自治,但需符合意定物权变动规则;而法定共有成立与否、如何构成,则需立法者在考量法定原因的基础上赋予适当的法律效果。


第二种分类是从共有的功能出发,按照共有人是以请求分割为目的还是倾向于共有的存续,分为分割清算型共有和存续维持型共有。这一分类与上述法定、意定的分类相互交叉,法定共有中既有分割清算型,如德国法上因添附和继承所生的共有,也有存续维持型,如我国法上宅基地使用权和土地承包经营权的共有。意定共有则主要是因合伙等产生的存续维持型,完全不约定分割限制的按份共有在现实中并不常见。这一分类旨在从共有人关系和共有目的出发,改变按份共有和共同共有的传统分类,实益在于从共有人关系这一视角出发,就共有份额是否得自由处分、请求分割等规范,分别提取分割清算型和存续维持型的共通规范。


第三种分类则着眼于共有财产的管理——某种程度上是总有、共同共有和按份共有这一分类的变形——以共有财产和共有人财产是否分别管理为分类基准,区分为准法人型和个人所有型,对前者类推适用法人法的部分内容,对后者则允许共有份额的自由处分。例如,比较法上遗产共同共有就多属于准法人型,因添附所生的共有就是典型的个人所有型。


以上三种分类标准视角各不相同,但均致力于激活共有规范与其他财产规范之间可能的联动。那么,在我国民法典背景下应当如何对共有进行有意义的分类?


2.类型重构的实定法基础


将共有以法定和意定为标准进行类型化,特别强调意定原因关系对共有的影响,保障当事人私法自治对意定共有规范设置的决定作用,能够对症下药地将共有与其原因关系相连结,解决我国法上共有类型抽象程度过高的问题。但需注意,法定共有不过是借鉴了意定共有提供的既有工具箱,只能算是一种“除余”的类型化,并且如法定债权一样也不是能产生唯一法律效果的有效概念。另外,与比较法有别,我国实定法中不存在明文规定的法定共有,即使本文主张归于法定共有的宅基地使用权和土地承包经营权,也都是解释论的尝试。相较而言,意定共有虽然以私法自治为核心,但是依意定原因而生的共有关系恰是更需要类型化的,我国法上对合同和意定物权的多层总则化和类型化即其著例。因此,法定共有和意定共有的区分对我国法共有类型的重构至关重要。但仅此一层分类仍意义有限,更重要的是在此基础上进一步实现意定共有的类型化。


分割清算型和存续维持型这两种共有类型本质上是按份共有与共同共有的变形,其从传统分类的效果区分中,抽象出是否可以自由转让份额、请求分割作为区分标准。典型按份共有是分割清算型,而共同共有则大致与存续维持型对应。比较法上,共同共有中仅遗产属于分割清算型。就我国法而言,由于遗产和添附均无解释为共有的必要,因此不存在法定的分割清算型共有。而在基于意定关系进入的共有之中,无法想象共有人会允许随时进行分割清算,故均属存续维持型。可见,这一分类对我国法并无意义,但是针对存续维持这一共有效果,法律可在此基础上按照是依物权关系还是债权关系维持共有,进一步区分意定共有的类型。


个人所有型和准法人型同样是按份共有与共同共有的变形,其从传统分类的效果区分中抽象出的分类标准在于共有财产与共有人财产之间是否存在对外的资产分割。这种区分将共有视为单独所有与法人所有的中间状态,在财产法体系上深具洞见。但我国法上共有的效果止于对内的共有人关系,无涉对外的资产分割,故这一区分标准在我国欠缺规范基础。


3.我国法上共有类型的重构


以我国实定法上的共有形态为基础,比较可取的类型重构进路是将法定共有与意定共有作为一级分类标准。由于意定共有在实践中均为存续维持型,故在意定共有中可再将共有人之间的关系表现为债权关系还是物权关系作为二级分类标准,从而形成物权关系存续维持型和债权关系存续维持型两种次级共有类型。


将法定共有和意定共有作为一级分类标准,是因为法定共有在各国的规范差异甚大,何种情形成立法定共有、确定其共有性质后又借法哪些意定共有的类型和规范,均由立法政策决定。此外,与意定共有的解释可以统一回归共有人的私法自治不同,法定共有的解释须考诸各种法定原因与立法目的,这也使得法定共有不易被总则化。加之我国法上的法定共有仅涉及宅基地使用权和土地承包经营权两者,其规范自成一体更无总则化的必要。


物权关系存续维持型共有是指共有人之间基于共同目的,并选择通过物权关系维持共有的共有形态,其在我国法上以合伙为典型。由于共同目的的存在,共有人之间通过份额转让限制、共有物分割限制等方式管理共有物,以保持其财产价值。在共有目的范围内,此种存续维持型共有必然会围绕共有财产产生债权债务关系。另外,由于共有人关系的本质是物权关系,故此类型共有始终受物权法定原则的约束,其类型和内容都以法律有规定者为限。一旦选择此类型共有,共有人关系即生对世效力,当发生侵权行为、不当得利等时,也需将这一共有人物权关系作为绝对权的内容适用相应规范。


与之相对,债权关系存续维持型共有在我国法上的典型,是在产生按份共有关系后共有人就共有物分割、份额转让等作出债权性约定。此类型共有也存在共同目的,在此范围内基于共同财产产生的债权债务关系也非偶然。与物权关系存续维持型共有的唯一不同,在于当事人选择了以债权性约定来维持共有状态,无法产生随物而转或处分限制的效果。相应地,在发生侵权行为、不当得利等时,这一共有人债权关系也只能适用相对权的相关规范。


在意定共有之下,本文之所以不采法条明文规定的(意定)共同共有和(意定)按份共有的概念,而主张从物权或债权的效力选择出发区分共有类型,意在为按份共有人约定的性质这一重大理论问题留存解释空间。从目前民法典物权编的规范适用来看,按份共有关系中共有物管理的约定是属于债权性约定,还是因规定于物权编故也可能发生物权效力,解释论上都存在可能。虽然对于区分所有人之间的管理规约可以产生物权效力不存在异议,但对于共有物管理约定的性质问题却未有明论。既然共有人的权利义务规定于物权编中,那么理论上应当存在承认共有物管理约定具有物权效力的空间,实务上也存在这样的需要。当然,即使在解释论上采物权效力说,依私法自治也无法排除共有人之间存在达成债权性约定的需求。因此,本文选择采物权关系存续维持型和债权关系存续维持型的分类,以更清晰地呈现共有物管理约定可能的效力选择。


以上两层级共有类型的区分,其实是仿照限制物权和典型合同的规范方式,将共有的原因与共有所生的权利义务关系状态相连结,进而对其一并进行典型化。依照共有人之间对共有物管理的交易安排结构,将意定的存续维持型共有分为物权关系型和债权关系型,为意定共有人提供交易选择的模板。同时,存续维持型共有也能作为向土地承包经营权、宅基地使用权等法定共有形态提供可选择治理规范的工具箱。


分析至此不难看出,本文的基本立场是通过共有类型的区分,让共有回归民法典“法定—意定”“债权—物权”的基本结构——在法定关系上不提取总则而充分借鉴意定关系的工具箱,在意定关系中就共有物管理提供债权关系和物权关系两种交易选择,使散落在民法典各编的共有规范获得法典的给养,形成可与财产法既有规范有效衔接的内部体系。


(三)共有总则的重构


通过上述两个层级的类型区分,可重新构建双层的共有总则——先提取意定共有的总则,再在意定共有与法定共有之上提取共有的总则。


1.意定共有的总则化及其规范适用


意定共有是由当事人合意进入的共有类型,本质上属于意定的物权变动,因此首先需区分意定共有的原因合同与意定共有关系的形成。对于后者,无论何种意定共有都应当遵循公示原则完成物权变动,仅凭原因合同无法发生物权效力。同样,当意定共有的原因合同存在效力瑕疵时,其是否导致共有物权变动不发生,也应遵循物权变动的基本原理。


其次,民法典物权编、婚姻家庭编等部分对共有人关系都有相应规定,这些规定是法律依共有原因的不同为共有人设置的最低限度的物权关系。在此基础上,共有人还可以通过约定补充或修正上述共有人关系,相关约定无论其性质为债权还是物权,本质均属意定关系。对此种意定关系的解释,应当结合共有目的,将法律规定的共有人物权关系与约定的债权性或物权性共有人关系视为整体。


另外,无论是物权关系存续维持型还是债权关系存续维持型,其意定关系的本质使得合同解除等违约救济均有适用或类推适用余地。依此,民法典物权编第303条第1句前段规定的共有物分割约定的法律性质就不难解释:共有人不得分割的约定属于维持共有的意定规范,如有重大理由需要分割,共有人应遵循合同解除规范先解除不得分割的约定,再行分割。当然,依对此种约定性质认识的不同,合同解除规范存在直接适用或类推适用的区别——如持共有管理约定债权效力说,则此约定仅在共有人之间有约束力,此时直接适用合同解除规范;如持共有管理约定物权效力说,合同解除规范在此应属类推适用。


以上讨论在规范适用上不免挂一漏万,但足以说明,一旦认定意定共有属于因合同原因进入的共有关系,那么关于意定共有的发生、存续和消灭,以及共有人之间的补充约定的内容确定、违约救济等问题,都可以通过适用或类推适用法律行为和合同规范的方式,与民法典既有规范实现体系性连结,形成实质总则。


2.共有的总则化及其规范适用


意定共有与法定共有的相同之处,在于无论共有人关系规范属于债权性质还是物权性质,其在内容上均表现为可以请求共有人为特定行为的待履行关系,需要通过履行实现,也都可能存在不履行救济的必要。共有人债权关系和共有人物权关系不过是交易方式的不同选择,若当事人停留在债权关系,那么当然可以适用合同编关于债之履行、不履行救济、不当得利返还等规范。而即使当事人通过公示实现物权化,作为待履行关系的本质也使得该物权关系可类推适用前述规范,如在一方未遵守约定使用共有物时主张违约损害赔偿。当然,由于这种待履行关系的物权属性,共有人可直接依此物权关系的内容对任意第三人主张,无需类推适用债权保全等规范。


换言之,只要认可共有人关系属于待履行关系,共有规范无需特别的总则化,只需借法合同编相应规范进行适用或类推适用,即可实现实质上的总则化,并接轨民法典的既有规范群。


结 语

自原民法通则以来,我国民事立法即将按份共有与共同共有并立,至原物权法,又自两种共有形态中抽象出共有总则,间接促成了共同共有的总则化,也开创了比较法上的孤例。但立法者在拔高共同共有地位的同时,却忽略了其在立法技术上作为归纳性概念的本质,使得总则性规范空文化,进而导致共有总则化的失败。某种程度上,此种以按份共有与共同共有二分为基础的规范模式必然陷入危机。从德国民法典对共有规范的体系配置可以看出,立法者从一开始就只是依其法制传统为之而缺乏深思熟虑。共有规范也因此散落于其法典各处,无法与“法定—意定”“债权—物权”的法典体系脉络紧密结合。


不过,共有的总则化在我国并非没有可能。从财产法体系的角度,我国共同共有无涉资产分割,其客体也与按份共有一致,为共有的总则化提供了最好的实定法基础。就物权理论而言,按份共有与共同共有均是对所有权“量”的切割,由此形成的两种共有人关系受原因关系的影响,加之意定按份共有与意定共同共有均有存续维持的规范,重新类型化与总则化具备充分的规范基础和实践需要。重构共有规范体系,一方面必须明确共有人之间的关系属于待履行关系,从而将法典中的义务履行等规范作为共有人关系的总则。另一方面,应当回归民法典“法定—意定”“债权—物权”的基本结构,区分法定共有和基于意定原因的存续维持型共有,并将后者依共有人关系规范系物权性质或债权性质再进行两分,如此即可充分接轨民法典的既有规范,发挥体系效应。


来源:《法学研究》2025年第5期

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