作为一种全球主要反垄断辖区普遍重视的评估涉案行为实际影响的因果关系检验思路，反事实比对通过将存在涉案行为的市场状态与假定不存在涉案行为的市场状态进行比较，有助于执法部门把控执法力度、更好匹配“比例原则”。在反垄断事后规制领域，反事实比对主要适用于竞争损害难以简单判定、需要进行实质性损害评估的行为，其在反竞争效果的认定、抗辩与救济等环节都存在不同的适用空间。执法部门可通过适当关注市场动态变化合理构建反事实，并从商业现实以及合理可预见等方面把握其精确度。我国反垄断执法部门可基于涉案行为的反竞争程度选择反事实比对的适用范围，挖掘不同执法环节的适用潜能，借助该方法强化执法回溯分析。

一、问题的提出

基于公共利益的反垄断行政执法是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施的重要一面，其目标在于遏制严重反竞争行为，确保市场配置资源的竞争机制良好运行，在有效市场与有为政府之间达至平衡。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第5条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。如何科学认定涉案行为对市场竞争的损害程度并进行相应处罚，是保障反垄断行政执法质量的关键。通过将存在涉案行为的市场状态（事实状态）与假定不存在涉案行为的市场状态（反事实状态）进行比较，判断两种状态下的竞争水平差异，从而评估涉案行为对竞争的影响的反事实比对，是反垄断法律制度实施科学性的重要保障，世界主要反垄断辖区都非常重视。“反事实状态是假如涉案行为未发生情形下市场竞争会达到的（均衡）状态。” ^[1]反事实比对属于一种因果关系检验思路，^[2]若在反事实状态下市场竞争水平优于存在涉案行为的现实状态，则两种状态的竞争水平差异可被视为涉案行为扭曲竞争秩序的关键表征。反事实比对有助于反垄断行政执法更好匹配“比例原则”^[3]，通过构建涉案行为不存在的市场状态，确立竞争损害的刻画标尺，反事实比对有助于反垄断执法部门更好把控执法力度。需要指出的是，执法部门有时可以基于涉案行为发生前相关市场的竞争状况构建“静态反事实”，这种反事实建立在市场平稳发展、市场竞争状况不会出现重大变化的基础上，是一种相对简化、粗糙的方法。更为理想、科学的反事实是“动态反事实”，即涉案行为不发生情形下相关市场可预见或可能发生的竞争状态。动态反事实的构建在实践中往往面临模型刻画、数据获取等方面的挑战。本文除特别说明，均是在“动态反事实”的语义下讨论反事实比对问题。

针对市场主体的反垄断行政执法，大体可以区分为反垄断事前规制与反垄断事后规制，前者体现为具有事前强制申报属性的经营者集中反垄断审查制度（执法时涉案行为的反竞争效果还未发生），后者体现为垄断协议与滥用市场支配地位制度（执法时涉案行为的反竞争效果已经发生）。目前我国反垄断事前规制对反事实比对已开始重视，^[4]但垄断协议与滥用市场支配地位规则还缺乏相关内容。尽管我国反垄断事后规制实践已出现一些反事实比对的初步探索，但总体来说尚未形成清晰的思路和分析框架。2024年上海市市场监管局查处的“宁波森浦信息技术有限公司滥用市场支配地位案”，执法部门在评估当事人违法所得时提及“由于假定未垄断状态下当事人收益变化情况难以估算，当事人违法所得无法计算”^[5]。该案对“假定未垄断状态”的考虑，说明执法部门在处罚过程中已经具备了一定的反事实比对意识。整体而言，反垄断相关的反事实比对问题国内研究还处于起步阶段，^[6]执法部门对反事实比对还缺乏系统认识，相关研究亟待深入开展。限于篇幅，本文聚焦反垄断事后规制，结合域外理论与实践进展，拟针对垄断协议与滥用市场支配地位规则实施过程中反事实比对的适用范围、适用环节、适用挑战等基础性问题加以考察，并就反事实比对在我国反垄断执法中的适用路径提出若干建议。

二、反事实比对的适用范围

反垄断法律制度属于典型的负面清单规则，并非法律列举的所有垄断协议和滥用市场支配地位行为类型都需要适用反事实比对。结合全球主要反垄断辖区的情况来看，反事实比对是一种选择性执法工具，主要适用于那些反竞争效果难以简单判定，需要进行实质性竞争损害评估的行为类型。

（一）垄断协议案件

全球各辖区垄断协议相关指南体现了反事实比对的积极价值，指南往往使用“通常”（usually）“有必要”（necessary）等措辞表达反事实比对的重要性，但适用范围又限定于部分协议类型。针对垄断协议的不同类型，各国基于垄断协议的反竞争效果以及相应的违法性程度差异进行了类型区分，比如美国的“本身违法原则”（per se illegal）与“合理原则”（rule of reason），以及欧盟的“目的限制”（restriction of competition by object）与“效果限制”（restriction of competition by effect）。反事实比对往往不适用于那些反竞争效果非常明确、违法性程度更为严重的协议类型。有必要说明的是，欧盟的“目的限制”并非强调“目的”一词在中文语义上的主观意图属性，更非忽视协议的反竞争效果，而是确立一种反竞争效果及违法性的简易推定机制。欧盟2014年《非重要协议指南》^[7]便指出：根据欧盟法院的判例法，为了明确判断一项协议是否属于“目的限制”（by object）类协议，必须考虑诸如条款的内容、目标（objectives）及其所属的经济和法律背景等在内的诸多因素。此外，尽管协议各方的主观意图（intention）并非判断某协议是否属于“目的限制”类协议的必要条件，欧盟委员会仍然可以在分析时将其纳入考虑范畴。^[8]从指南这段表述可以看出，欧盟执法部门尽管可以基于个案情形考量主观意图，但主观意图并非判断某协议是否属于“目的限制”类协议的必要条件。欧盟确立“目的限制”协议，实质是将部分基于理论与实践证明会产生严重反竞争效果的协议类型，冠以“目的限制”称呼，直接推定其具有严重反竞争效果，从而节约执法资源。针对反竞争效果没那么明显的协议类型，则划入“效果限制”类型，需要进行具体的反竞争效果分析。尽管欧美规则体系以及概念使用存在差异，欧盟的“目的限制”“效果限制”二元模式与美国的“本身违法原则”“合理原则”二元模式之间仍具有很大程度的共通性。美国2000年《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》强调了“本身违法原则”与“合理原则”的二元分析模式。根据该指南，没有被指控为本身违法的协议需根据合理原则进行分析，以确定其整体竞争效果。合理原则侧重于分析存在相关协议与不存在相关协议相比较的竞争状态差异，从而判断相关协议是否损害竞争。^[9]欧盟2023年新版《横向合作协议指南》再次明确反事实比对适用于“效果限制”这种类型的垄断协议。^[10]

以欧盟2013年处理的“制药企业Lundbeck涉嫌垄断协议案”为例，欧盟委员会（以下简称欧委会）认定Lundbeck与8家仿制药厂达成反向支付协议构成垄断协议，且协议属于“目的限制”类型。^[11]Lundbeck上诉至欧盟普通法院，称欧委会应评估该案涉及的反事实状态，该理由被普通法院驳回。^[12]Lundbeck继续向欧盟法院上诉，再次被驳回。欧盟法院认为，由于反事实比对主要目的是评估协议的竞争效果，因而在既有证据足以认定涉案协议构成“目的限制”的前提下，进一步实施反事实比对是不必要的。换言之，在既有证据所揭示的特定行为对竞争的损害程度尚不足以将其认定为“目的限制”类型时，进行反事实比对有助于分析该行为的具体竞争效果，但反事实比对并非认定“目的限制”的前提条件。本案中，由于已经认定涉案协议属于“目的限制”，因此不再需要进行反事实比对来分析协议的具体竞争影响。^[13]

（二）滥用市场支配地位案件

在各辖区发布的滥用市场支配地位相关指南中，反事实比对的定位更像是一种选择更为随机的分析工具。比如新加坡2022年《滥用市场支配地位指南》虽认可反事实比对的价值，但也提及反事实评估不是对滥用市场支配地位进行分析的法定要求，执法部门可在适当的时候选择使用。^[14]欧盟2024年发布的《关于适用〈欧盟运行条约〉第102条处理排他性滥用市场支配地位的指南》草案则指出，在某些情况下，采用一种替代性假设场景作为反事实比对的基础可能是适当的，但“在特定情况下，如果涉案企业的行为使得很难或无法确定是何种客观原因导致所观察到的市场状态，就无需进行这样的比对”^[15]。从早期域外反垄断执法活动来看，反事实比对在滥用市场支配地位案件中并不常见。有研究便指出，欧委会和法院传统上对滥用市场支配地位采取“形式主义”（form-based）的分析方法，很少关注滥用市场支配地位行为的实际影响。只要这种分析方法占上风，那么反事实比对技术就没有太大的价值。^[16]

随着部分辖区滥用市场支配地位规则与执法由“形式主义”向“效果主义”转型，比如欧盟2009年发布的《滥用市场支配地位指南》^[17]转向更关注特定滥用行为竞争效果的评估，反事实比对有了更大的适用空间。近年来，部分全球关注度较高的案件便体现了反事实比对的思路。以欧盟2018年处理的“高通公司涉嫌滥用市场支配地位案”为例，^[18]欧委会认为高通在 LTE基带芯片组市场具有市场支配地位，2011—2016年其向苹果公司提供排他性支付（exclusivity payments）^[19]，条件是苹果独家采购其芯片。欧委会认为该行为减少了苹果转向竞争对手的动力，属于滥用市场支配地位行为。高通向欧盟普通法院上诉，2022年欧盟普通法院撤销了欧委会的决定，指出欧委会将高通提供排他性支付的行为定性为滥用市场支配地位是错误的。欧盟普通法院在审理中考虑了一种反事实状态：即使高通未提供排他性支付，苹果也不会转向其他供应商。普通法院认为，苹果公司没有动力将其对 iPhone 的 LTE基带芯片组的需求从高通公司转移到其竞争对手那里购买，这不能归因于高通公司排他性支付的反竞争封锁效应。相反，这完全是因为没有任何可信且同样有效的竞争者，能够满足苹果公司的质量和技术要求。^[20]

三、反事实比对的适用环节

针对反垄断法律制度列举的各类反竞争行为，具体涉案行为反竞争效果的认定、抗辩与救济这三大环节是反垄断执法的逻辑主线。具体案件中，首先由执法部门认定涉案行为的反竞争效果，如果认定特定行为具有或可能具有反竞争效果，则由当事方提出抗辩理由（从执法部门的角度则可以理解为豁免），如果抗辩不成功或不够充分，则由执法部门确定包括罚款在内的救济措施。反竞争效果的认定、抗辩与救济三个环节贯穿聚焦特定涉嫌违法行为的反垄断行政执法全流程，反事实比对在这三个环节都存在不同的适用空间。相对而言，梳理世界主要反垄断辖区垄断协议与滥用市场支配地位相关规则，反事实比对主要体现在反竞争效果认定环节。

（一）反竞争效果认定

垄断协议方面，美国2000年《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》强调了合理原则分析模式下反事实比对在判断相关协议是否损害竞争方面的作用。^[21]依据澳大利亚2018年《协同行为指南》，在评估协同行为对竞争的影响时，执法部门通常会进行“有/无测试”（with or without test）。将“有”涉案行为的竞争状态与“没有”涉案行为的可能竞争状态进行比较，以确定竞争的减少是否源于涉案行为。^[22]英国2023年《横向协议指南》则指出：要证明一项横向协议会对竞争产生限制性影响，有必要确定一项反事实，即假定协议不存在情况下的市场竞争状态。^[23]2023年欧盟《横向合作协议指南》规定，要证明一项横向协议对竞争产生限制性影响，协议至少对一种竞争参数（比如价格、产量、质量、品类或创新）产生明显不利影响。为了确定是否存在这种情况，有必要评估协议不存在情形下的市场竞争状态。^[24]

滥用市场支配地位方面，欧盟 2009 年《滥用市场支配地位指南》在针对排他性滥用行为的一般分析方法部分指出，欧委会将基于市场地位、相关市场条件等因素进行评估。这种评估通常以对比的方式进行，即将相关市场的现实或未来的情形与一个适当的反事实（比如企业没有实施相关行为的情形）进行比较。^[25]加拿大2019年《滥用市场支配地位执法指南》则明确，在评估特定行为是否实质性限制竞争时，执法部门会将实际的市场竞争状况与未发生反竞争行为的反事实状态进行比较，进而评估反竞争行为的因果关系。在进行这种评估时，执法部门可能会寻求与反事实状态直接相关的证据。^[26]新加坡2022年《滥用市场支配地位指南》指出，反事实比对是一种评估特定行为是否对竞争产生限制性影响的手段，执法部门将在适当情况下将反事实分析作为评估滥用支配地位的工具。^[27]新西兰2023年《滥用市场支配地位指南》在竞争效果分析部分则提及“有/无测试”，即“将有涉案行为的竞争状态（事实）与没有涉案行为的竞争状态（反事实）进行比较”^[28]。

2016年的“英国葛兰素史克公司（GSK）涉嫌垄断协议案”（以下简称“GSK垄断协议案”）是这方面的典型案例，^[29]GSK为解决原研药Paroxetine专利到期后的专利诉讼纠纷，与部分仿制药制造商签订的和解协议被英国竞争与市场管理局（CMA）认定构成垄断协议。CMA通过反事实比对的方法分析了涉案协议的竞争效果，CMA具体考虑了两种情形的反事实，即如果没有涉案协议：（1）仿制药制造商会继续挑战GSK的专利要求，比如通过专利诉讼的方式，进而独立地进入相关市场；（2）仿制药制造商会与GSK达成反竞争性更弱的和解协议。基于上述分析，CMA认为，如果没有涉案协议，仿制药制造商将继续作为GSK的潜在竞争者，努力进入英国的Paroxetine市场，在这种情形下GSK面临的利润前景不如其与仿制药制造商签订和解协议的利润前景。而通过签订涉案协议，GSK实质性地加强了其继续延迟潜在仿制药竞争者出现的能力，从而帮助其继续维持市场力量。^[30]

（二）反竞争效果抗辩

尽管从理论上来看，反事实比对在反竞争效果的抗辩环节也有适用空间，目前全球主要反垄断辖区在这方面仍缺乏充分的实践，一些辖区的反垄断指南仅有相关内容的简单介绍，且主要集中在垄断协议相关指南。以新加坡为例，2022年《关于禁止垄断协议的指南》提及，在对协议进行效率评估时要考虑“有协议是否比没有协议更能提高效率”，如果协议被认为是实现效率所必需的，则需要考虑“存在特定协议是否比不存在该协议的情形会产生更多的效率”。^[31]值得提及的是，针对“附属限制”（ancillary restraints）这类垄断协议案件中当事方可以提出的重要抗辩理由，部分辖区的规则也体现了反事实比对思路。附属限制指某一协议中附属于主交易或合作目的、为实现该合法商业目标而合理必需的限制竞争条款，这类限制往往具有正当性，可以作为抗辩理由。附属限制一般应满足以下条件：（1）附属性：限制必须服务于主协议的正当商业目标；（2）必要性：若无该限制，主协议的合法目标将无法实现或显著受阻；（3）适度性：限制的范围、期限不得超出实现目标所需的最小限度。针对附属限制这类当事人可以提出的重要抗辩理由，欧盟2023年《横向合作协议指南》指出，评估特定协议是否属于“附属限制”，有必要审查在没有相关限制的情况下，合作是否无法进行。^[32]加拿大2021年《竞争对手合作指南》中的“附属限制抗辩”（ancillary restraints defence）部分，则提供了评估协议是否适用附属限制抗辩的分析框架。根据该指南，同时满足以下条件时可以适用附属限制抗辩：（1）该限制性安排附属于包括相同当事人的更广泛协议或独立协议；（2）该限制性安排与第（1）项所指的更广泛协议或独立协议的目标直接相关，并且是实现该目标的合理必要条件；（3）如果该限制性安排不存在，第（1）项所指的更广泛协议或独立协议不会违反“加拿大《竞争法》第45（1）款”^[33]的规定。^[34] 

（三）反竞争效果救济

救济措施（remedies）在反垄断语境下是一个综合性概念，既包括罚款，还涉及结构救济（如资产剥离）与行为救济（强制性作为与不作为义务）。反事实比对作为因果推断的重要思路，对于科学评估不同救济措施的必要性与适度性具有积极的价值。反垄断执法部门在设计救济措施时，以反事实为基础，通过比例性测试，可以确保救济措施与反竞争行为的实际影响相匹配，提高执法的有效性。

就行政罚款这一最为传统的反垄断救济措施而言，通过反事实比对可以为罚款幅度的合理性提供支持。^[35]需要指出的是，目前世界主要反垄断辖区采用的是偏形式主义的处罚规则，即依赖统一的公式计算。在这种情况下，反事实比对的分析方法一般不会直接影响罚款数额的决定，但这并不意味着反事实比对完全没有适用的空间。以欧盟为例，欧委会在确定针对企业或企业协会的罚款时，首先确定一个基础罚款金额，然后向上或向下调整基础罚款金额。基础罚款金额则根据“销售价值”（value of sales）^[36]的比例来确定，欧委会将根据违法行为的严重程度，按销售价值的一定比例乘以违法行为的年限确定，并在基本数额的基础上考虑罚款的减轻和加重等情节。欧盟《反垄断罚款指南》在规定罚款计算方式的同时也指出，欧委会将特别关注并确保罚款具有足够威慑力。如果违法所得可以估算，欧委会还将考虑提高罚款金额，以超过违法所得的金额。^[37]然而在实践中，这一条款的实施似乎陷入了困境。根据2016年在中国举行的第12届“中欧竞争政策周”的一份会议文件，该条款自2006年《反垄断罚款指南》发布以来就从未适用过，因为难以计算不正当收益且难以判断违法行为的影响。^[38]这在一定程度上体现了反垄断罚款政策的局限性，反事实比对则能够为上述问题的解决提供一定的思路。 

以垄断协议案为例，从理论上来看，基于反事实比对来构建一个没有垄断协议的假设场景，通过比较垄断协议存续期间的产品实际价格和反事实情形下的价格（即反事实价格），有可能计算出垄断协议导致的产品超额收费，也即违法所得。计量经济学中可用于估算卡特尔（即横向垄断协议）溢价的“双重差分法”（DID）^[39]便突出体现了反事实比对思路。双重差分法可以通过对比受卡特尔影响的市场——“处理组”^[40]与未受影响的市场——“对照组”^[41]价格的变化，估算出没有卡特尔情况下的价格，即反事实价格。具体而言，第一步是分析卡特尔不存在情形下的市场情况，处理组的价格变化虽然不等于对照组，但应与对照组保持趋势上的一致，据此可以计算出处理组和对照组的价格差额。第二步是基于掌握的处理组和对照组的实际发生价格，计算处理组的反事实价格。也即是说，只要将第一步已经求出的价格差额加到卡特尔存在情形下对照组的实际发生价格之上，就可以得出处理组的反事实价格。第三步，计算处理组的反事实价格与卡特尔存续期间实际价格之间的差额，就可以得出卡特尔超额收费。^[42]

四、反事实比对的适用挑战

（一）反事实的构建

结合案件所处市场特征，为提升对涉案行为影响评估的准确性，确定反事实的过程中，执法部门可能需要关注市场竞争态势的变化。具体而言，执法部门需要适当关注那些对相关市场竞争状态产生显著影响的事件，比如市场扩张、市场进入、市场退出以及监管环境变化等方面的重要发展，在此基础上构建反事实。由于垄断协议、滥用市场支配地位相关的反垄断事后规制距离涉案行为发生时点有一段时间，因此反事实的构建往往要考虑从涉案行为发生时点到执法行动开始（执法后涉案行为往往会停止）之间的时间范围内，如果涉案行为不存在，市场会如何动态发展以及市场呈现的可能竞争状态。由于反事实具有假设属性，面临系列不确定因素的影响，适当反事实的构建并非简单的任务。

反事实比对在一些案件中面临“多重因果关系”的挑战。多重因果关系是指一个事件有多个同时存在、独立、充分的原因，每个原因都足以导致该事件的发生。这种情况通常会导致因果关系的分析变得复杂，因为一般的因果分析依赖于“如果没有A，B就不会发生”的逻辑。然而，当存在多个独立的充分原因时，这种逻辑可能无法准确地确定因果关系。针对“多重因果关系”的挑战，有研究主张需要借助“多重反事实因果测试”去更精准地判断涉案行为对市场的影响。^[43]前述“欧盟高通公司案”便存在多重因果关系的问题。在该案中，LTE基带芯片组市场存在诸多进入壁垒，如研发成本高、标准的重要性、标准必要专利复杂、声誉优势以及关系特定型投资等，^[44]这些因素本身就可能导致市场中缺乏有效的竞争对手。同时，高通公司向苹果公司提供了排他性支付，以确保苹果仅从高通购买LTE基带芯片，这种行为可能进一步加强了高通的市场地位，使得竞争对手更难进入市场。对此，有研究便认为，欧盟普通法院在高通案的反事实比对分析存在缺陷。按照法院的反事实比对分析框架，假如没有高通的排他性支付，市场上也没有实际竞争对手能满足苹果公司的需求，从而得出高通的排他性支付不会产生反竞争效果的结论。但是将排他性支付和市场进入壁垒高作为两个独立的原因来看，它们都能导致市场上缺乏有效的竞争对手。换言之，高通的排他性支付也是市场上缺乏有效竞争对手的原因，不能因为市场进入壁垒高就当然地否认排他性支付对市场竞争的限制。^[45]这体现了反事实比对在多重因果关系的情形下可能会出现偏差，无法全面、准确地刻画因果关系。

数字市场的反垄断执法近年来引发全球的高度重视，该市场高度动态的诸多特性使得反事实构建面临更为严峻的挑战。以欧盟2017年的“谷歌购物案”为例，该案便体现了数字市场中反事实构建的复杂性。根据欧委会的决定，谷歌在多数欧洲经济区（EEA）国家的通用搜索服务市场占支配地位，并自2008年起在13个国家滥用该支配地位，即为自家的比较购物服务Google Shopping在搜索结果页面中提供更显著排位与展示，并且谷歌在其搜索结果中还降级竞争性比较购物服务。欧委会遂责令其停止违法行为并处以罚款24.2亿欧元。^[46]谷歌提起上诉后，2021年欧盟普通法院作出裁判，认定谷歌在比较购物服务市场滥用了市场支配地位，法院审理的争议焦点之一便是反事实比对分析。具体而言，谷歌提出，欧委会在认定其行为导致竞争对手流量减少时，应进行反事实比对分析，考察若不存在Product Universals和Shopping Units的情形下^[47]，谷歌搜索流量会如何变化。换言之，谷歌主张单独考察Product Universals和Shopping Units对流量的影响，认为欧委会不应将流量减少归因于上述涉案行为，而应更多考虑调节算法（例如Panda算法）的影响。^[48]对此，欧委会认为，谷歌的相关行为是组合行为，谷歌不仅通过Product Universals和Shopping Units突出显示自家比较购物服务，还运用调节算法对竞争对手的比较购物服务进行打压。在分析这些行为对流量的影响时，不能只看Product Universals和Shopping Units，还必须将调节算法的作用考虑在内。因为调节算法会使竞争对手的服务在搜索结果中的排名下降，进而影响其流量，这与Product Universals和Shopping Units共同构成了对市场竞争有影响的行为组合。欧盟普通法院采纳了欧委会的观点，指出谷歌提出的反事实比对分析仅关注部分行为，忽略了调节算法的影响，无法反映整体情况，正是两种行为的组合导致了流量的重新分配，影响了竞争。法院进一步指出，在评估市场影响时，构建的反事实状态应反映实际情况且不受争议行为的全部影响，而谷歌的分析未达此要求。^[49]此外，法院认为欧委会为证明涉案行为违法，无需系统性构建反事实状态，依靠市场实际演变信息及其他证据（如各购物比价服务的流量变化数据、市场份额变化等），足以证明谷歌行为对竞争对手流量的影响。^[50]据此，法院驳回了谷歌关于反事实比对分析的上诉理由。谷歌上诉至欧盟法院，被驳回全部上诉理由。^[51]类似谷歌案这类涉及不同算法的反垄断案件近年越来越多，这类案件中反事实的构建并非易事。例如，“规则型算法”^[52]受多维度评估标准的影响，不同的权重分配会导致多种“非歧视性”排序结果，选择哪种结果作为反事实状态具有主观性。“学习型算法”^[53]受参数设定、反馈机制及消费者行为假设的高度影响，这种算法的动态性和复杂性则使得反事实分析更为困难。此外，算法的动态性决定了其可能因技术进步或市场需求改变而发生根本性变化，导致反事实状态难以构建。^[54]

（二）反事实的精确度

建立恰当反事实的重要性不言而喻，它决定了反事实比对的质量以及反事实比对到底能给执法带来多大的价值。由于反事实构建面临系列挑战，反事实的精确度要控制在何种程度，也就成为执法部门不可回避的重要问题。结合各国的经验，反事实的精确度可以从以下两个方面进行把握。

1.反事实应符合商业现实

反事实是否恰当，应当考虑的因素之一是“商业现实”^[55]，欧盟2009年《滥用市场支配地位指南》便提及反事实比对应当考虑既定的商业惯例。^[56]在2004年“英国赛马场协会（RCA）和英国赛马委员会（BHB）诉英国公平贸易办公室（OFT）一案”中，OFT认为RCA代表49家赛马场与ART公司签订《媒体权利协议》集体销售“非持牌投注站博彩权”（Non-LBO bookmaking rights）的行为构成反竞争性质的协议。该案涉及多个争议点，其中之一是集体销售或谈判是否是创造新产品的“必要条件”。上诉人认为集体销售或谈判对于创建 ATR 的新产品（频道和相关互动网站）是必要的。他们指出，创建新产品是合法的商业目标，ATR 需要从尽可能多的赛马场获取互动权利，以实现新业务的可行性，而集体谈判是实现这一目标的唯一现实途径。对此，OFT构建的反事实状态是，如果没有集体销售，买家可以通过与单个或小团体赛马场分别谈判来获取所需权利，即买家可以自行整合必要的权利组合。OFT的反事实比对被英国竞争上诉法庭（CAT）驳回，CAT认为OFT的反事实构建脱离了商业现实。CAT指出， OFT 的观点忽视了实际谈判情况，同时也忽视了一些赛马场提供的证据，这些证据表明单独出售权利对买卖双方都不可行，OFT构建的反事实状态属于脱离商业现实的理论推导。^[57]从该案可以看出，如果执法部门未充分了解具体案件的商业现实构建错误的反事实，则可能得出误导性结论，进而影响反垄断执法的科学性。

2.反事实应合理可预见

反事实比对通过构建假设场景进行因果关系检验，由此衍生出来的一个问题是：执法部门是否需要对反事实状态发生的可能性进行评估，也即是否需要通过考虑各种假设情境的发生概率，来确保评估结果符合实际市场变化？针对该问题，目前主要辖区的反垄断规则并未提供具体指引，但一些执法实践可以给我们带来启发。前述“GSK垄断协议案”中，在英国反垄断执法部门CMA作出处罚决定后，GSK向英国竞争上诉法庭（CAT）提出上诉，CAT在驳回部分上诉理由后将其余上诉理由提交欧盟法院裁决。CAT提出的关键问题是专利诉讼的结果是不确定的，合理的反事实状态可能是CMA主张的那样，也可能相反——仿制药企业专利诉讼失败并退出市场。因此，如何确定这种“可能性”的标准非常关键。也即是说，专利诉讼胜诉可能性是否影响反事实的构建，更有利于竞争的结果发生的可能性应该达到何种标准，是只要有发生的可能性，还是需要达到“合理可能性”（reasonable probability）？对此，欧盟法院指出，在类似本案的情形下，构建反事实状态并不意味着需要法院对仿制药制造商在专利诉讼中胜诉的可能性或达成限制性更小的和解协议的概率作出明确的裁定。因为构建反事实状态的唯一目的是确定在没有该协议的情形下，针对该仿制药制造商的行为存在哪些“现实可能性”（realistic possibilities），即仿制药制造商在现实市场环境中可能会如何行动，而不是指所有理论上的可能性。^[58]在CAT的后续判决中，其依据欧盟法院确定的标准，认定涉案反向支付协议具有排除限制竞争效果。 ^[59]结合该案可以看出，在反竞争效果认定环节，反事实比对赖以进行的反事实状态需要“合理且可预见”，例如需要证明“若无涉案协议市场竞争状态会显著不同”，尽管仍需基于可靠的经济学逻辑和市场证据构建反事实，但并非需要严格量化反事实状态的概率。

五、我国反垄断执法中反事实比对的适用建议

本文围绕反垄断行政执法中的反事实比对展开分析，聚焦垄断协议与滥用市场支配地位两类反竞争行为的事后规制场景，结合域外主要反垄断辖区的立法与执法实践探讨了反事实比对的适用范围、适用环节以及适用挑战等方面的基础性问题。作为一种各国反垄断执法部门普遍重视的因果关系检验思路，反事实比对有助于执法部门更好把控执法力度，确保反垄断执法更好匹配“比例原则”。我国反垄断事前规制领域针对反事实比对已经开始重视，国家市场监管总局2024年发布的《横向经营者集中审查指引》便强调了反事实比对在经营者集中案件中的作用。反垄断事后规制领域的反事实比对适用问题，仍待我国理论与实务界给予必要的关注。除了日后我国垄断协议与滥用市场支配地位相关配套规则中可考虑适当体现反事实比对的原则性内容外，还应重视行业竞争状况评估与数据积累，为个案识别市场实际状况以及构建反事实状态夯实基础。此外，基于域外经验与我国现状，本文认为还可以重点从下述三个方面推进反事实比对在我国反垄断事后规制领域的适用。

（一）基于涉案行为的反竞争程度选择适用反事实比对

从域外主要反垄断辖区的经验看，选择适用反事实比对的垄断协议和滥用市场支配地位案件，往往是那些竞争损害无法简单判定、需要进行实质性损害评估的行为。反竞争效果非常明显的行为类型（比如横向固定价格协议），往往各国法律制度都会设置违法性推定规则，涉及这些行为的案件没有必要再耗费执法资源适用反事实比对展开精确的因果关系推导。结合我国《反垄断法》的规定，执法部门在具体案件中考虑是否适用反事实比对时，也可以结合涉案行为的反竞争程度进行判断。

垄断协议方面，我国《反垄断法》区分了横向协议和纵向协议进行条文设计，现行《反垄断法》第17条和第18条分别规定了原则禁止的横向垄断协议和纵向垄断协议类型，第20条则规定了横向和纵向垄断协议都可以适用的豁免情形。需要指出的是，针对原则禁止的固定转售价格和限定最低转售价格，《反垄断法》第18条第2款和第3款还明确经营者如果能够证明协议不具有反竞争效果或者符合执法部门确定的“安全港”，则不予禁止。我国现行法律制度体现了横向垄断协议较之纵向垄断协议具有更高、更明显的反竞争风险，因此执法部门在涉及纵向垄断协议的案件中可以优先考虑反事实比对，特别是如果个案涉及针对纵向非价格协议的调查。此外，针对横向垄断协议，涉及价格、产量和市场划分的这类横向协议往往反竞争风险相对更高，没有必要适用反事实比对。这几种类型之外的其他横向垄断协议（比如联合抵制交易），则可以结合个案环境评估反事实比对的适用空间。

滥用市场支配地位方面，《反垄断法》总则部分的第7条强调了市场支配地位滥用行为的排除、限制竞争效果，《反垄断法》第22条规定的具体滥用行为类型中，除了“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，拒绝交易、限定交易等其他行为类型都附加了“没有正当理由”的前提条件，具体执法中往往都对涉案行为进行实质性的竞争影响评估。这种制度背景下，整体来看，我国执法部门在滥用市场支配地位案件中应该给予反事实比对适当的关注。

（二）挖掘反事实比对在执法各环节的潜能

结合涉案行为反竞争程度的高低，如果执法部门确认特定案件可以适用反事实比对，则在涉案行为反竞争效果的认定、抗辩与救济等环节，都可以酌情考量反事实比对的价值。

反竞争效果认定是反事实比对最为重要的适用环节，通过反事实比对更为精确地评估涉案行为对市场竞争造成的负面影响是反垄断执法工作的核心，也是后续抗辩与救济环节得以展开的前提。如前所述，特定垄断协议和滥用市场支配地位案件如果具备适用反事实比对的条件，执法部门在针对涉案行为的反竞争效果认定环节应该充分发挥反事实比对的积极作用。

从抗辩环节来看，近年我国部分反垄断执法案件中针对当事人提出的抗辩理由执法部门都进行了清晰的回应。比如涉及纵向垄断协议的“扬子江药业案”，执法部门认定当事人与交易相对人达成并实施了固定和限定价格的垄断协议，涉案行为排除、限制了竞争。当事人提出了豁免申请，认为一方面，短期的转售价格限制符合法律规定的“为改进技术、研究开发新产品的”情形；另一方面，固定和限定价格行为是为了防止经销商和药店低价竞争，从而鼓励经销商和零售药店加强经销环节的投入，保证药品产品质量，从而实现维护社会公共利益的目的。执法部门对当事人的豁免申请进行了认真研究，认定当事人豁免申请理由不能成立，对当事人豁免申请依法不予接受。^[60]在日后涉案企业提出抗辩理由的案件中，执法部门也可以适当引入反事实比对思路，比如即使当事人主张的抗辩理由得到确认，执法部门仍可以结合相关证据进一步评估如果涉案行为不存在，这些抗辩理由是否仍然成立，从而更为科学地确认涉案行为、抗辩理由以及反竞争效果之间的因果关联。

从救济环节来看，一方面，执法部门可以促进反事实比对在违法所得、罚款额度计算领域发挥更大的作用，这方面还可以借助反垄断监管科技的发展。^[61]我国当前非常重视市场监管领域的智慧监管建设，机器学习技术在反事实价格分析方面的潜力便值得关注。随着计算机处理能力和数据可用性的提升，机器学习算法可用于更好地推测反事实价格。经济学家目前广泛使用的“OLS回归模型”^[62]来预测反事实价格以估算卡特尔损失的方法可能已过时，因为传统的OLS方法假设变量之间的关系是线性的，但如果实际关系存在非线性或更复杂的相互作用时，OLS可能难以刻画这些关系。相较于传统的OLS回归模型，监督式机器学习算法“GBR”^[63]在刻画非线性关系、集成学习优势、灵活的超参数调优等多方面更具优势。^[64]我国反垄断执法相关智慧监管的建设，应重视这类数字技术的发展。另一方面，反事实比对在结构救济和行为救济方面的潜在价值，也可以基于未来执法趋势与实际情况进行挖掘。针对结构救济和行为救济，除了停止违法行为这类传统的不作为义务外，目前我国还未出现垄断协议与滥用市场支配地位案件中直接涉及结构救济和作为性行为救济的案例。值得注意的是，近年部分案件中涉及的整改方案包括了一些涉案企业的作为义务。比如“知网案”中，^[65]按照行政处罚决定，结合社会各方面的意见和建议，知网制定了彻底整改与期刊、高校的独家合作，大幅降低数据库服务价格，保护作者合法权益，持续优化相关服务，以及全面加强合规建设等五个方面共15项整改措施。日后其他案件如果出现类似的整改方案，执法部门对这些整改方案的合理性以及后续实施效果评估，便可以引入反事实比对思路。

（三）借助反事实比对强化执法回溯分析

全球主要反垄断辖区都高度重视案件回溯分析，借助回溯分析提升执法效能。我国反垄断执法已历经10多年经验积累，有必要强化以往案件的回溯分析，及时总结经验教训。值得注意的是，反事实比对除了在正常执法过程中发挥作用，还可用于执法回溯分析，比如用于评估以往案件救济措施设计的合理性。对既往已确立特定救济措施（特别是结构救济与行为救济）的案件进行回溯分析，一方面能够了解救济措施是否达到了预期效果；另一方面可以发现救济措施实施过程中的问题，为制度优化和实践改进提供依据。一份针对欧盟电信市场的竞争政策评估报告便采用了蕴含反事实比对思维的双重差分法，以评估政策干预的真实效果。^[66]以欧盟2009年的“Rambus案”为例，欧委会认为Rambus 在动态随机存取存储器（DRAM）接口技术市场占据支配地位，Rambus在美国标准组织（JEDEC）的某项标准制定过程中未披露其持有的专利，待该标准被采用后再向DRAM生产商收取过高专利许可费，规避了“公平、合理、无歧视”（FRAND）许可承诺，构成滥用市场支配地位的行为。^[67]欧委会2025年发布的一份针对救济措施实施效果的回溯分析报告便涉及该案，该回溯分析认为如果以救济措施能否将市场恢复到“没有违法行为时本应呈现的价格水平”（反事实状态），则该案的救济措施在实现降低过高价格的预期目标方面仅取得了部分成效。^[68]上述回溯分析体现了反事实比对在评估救济措施有效性方面的作用，即提供了一个衡量市场本应呈现状态的基准。就我国而言，我国已经出现了一批在全球都有重大影响的反垄断行政执法案件，针对以往的垄断协议与滥用市场支配地位方面的重大行政执法案件，执法部门可以适时启动回溯分析，在案件回溯分析过程中对反事实比对思路应该给予足够的重视。