《消费者权益保护法》第29条第3款禁止经营者未经同意向消费者发送商业广告。该条规定的是消费者安宁权，而非个人信息权益。它是私人生活安宁权在消费者保护领域的新表达。注意力隐私权理论揭示了数字时代的商业广告通过注意力侵入、控制和剥削的方式侵害消费者安宁利益。

对此，消费者安宁权是重要的抵御工具，它保护虚拟空间中消费者的生活安宁和精神安宁。借鉴相邻关系理论，消费者安宁权侵害行为的判定分为行为合理性及行为损害实质性效果两方面。行为合理性的判定围绕“消费者同意”这一核心要素而展开。

行为损害实质性效果体现为是否超过消费者的容忍义务。欠缺消费者同意而发送商业广告的行为是不合理行为。但对于性质轻微且基本未带来不利益的不合理行为，消费者有容忍义务，不构成消费者安宁权的侵害行为。消费者安宁权的保护不能仅依赖纯粹的私法救济路径，而需要增加事前预防与国家保护路径。

数字时代下，经营者和消费者之间形成了新的数字消费关系，经营者对消费者的市场营销模式也发生了重大改变，从传统的心理营销模式转变为以个人信息为基础的“千人千面”的个性化、精准化营销模式。但随之而来的问题，是越来越多未受期待的商业广告向消费者袭来，让消费者深受困扰。我国《消费者权益保护法》（以下称消法）虽然已经明确了此种行为的违法性，但该行为属于何种性质的违法行为，侵害了消费者何种类型的权利，以及消费者的这一权利如何被真正保护，学理上却尚未明确。

就上述行为的定性，学理上的观点几经变迁，尚未有定论。2013年消法修订前，学理上认为，经营者未经同意向消费者发送商业广告的行为侵害了消费者隐私权。2013年消法修订后，立法者将该内容纳入，规定为第29条第3款：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”根据全国人大常委会法制工作委员会民法室的解读，该条规定的是消费者面对经营者的个人信息权益。虽然这一个人信息保护思路与之前的学理主流观点相悖，但也获得了部分学者认同。

值得注意的是，2020年出台的《民法典》在隐私权下明确规定了私人生活安宁权，并在第1033条第（一）项规定了以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁之行为。显然，私人生活安宁权的保护范围同样覆盖了经营者未经同意向消费者发送商业广告的行为。《民法典》出台后，司法裁判中以私人生活安宁权的侵害行为界定经营者上述行为的案例又逐渐增加。至此，学理上有必要正面回应，经营者未经同意向消费者发送商业广告的行为，究竟侵害的是私人生活安宁权，还是个人信息权益，相关权利或权益在消费者保护领域又如何具体呈现。

本文认为，经营者未经同意向消费者发送商业广告的行为侵害了消费者的私人生活安宁权，本文将其称为“消费者安宁权”。消费者安宁权是数字时代下私人生活安宁权在消费者保护领域的新表达，它是消费者私人生活安宁不受经营者侵扰的权利。消费者安宁权虽然一定程度上体现了数字化特点，但不是个人信息权益，而是一种具体人格权。围绕这一观点，本文集中探讨两个问题：第一，为何经营者未经同意向消费者发送商业广告的行为侵害的是消费者安宁权，而不是消费者个人信息权益；第二，消费者安宁权的权利构造具体如何呈现，它与私人生活安宁权相比有何种特殊性。

（一）立法者对“个人信息权益”认知的时代局限

立法者在2013年修订消法时，对个人信息权益的认知存在时代局限，虽然主观上想将消法第29条第3款作为个人信息权益设立，但实际上该条仍客观呈现为消费者安宁权。消法第29条第3款的立法背景，是立法者为了规制当时在电子商务中网络平台经营者利用采集的个人信息，通过短信、电话等不同方式向消费者定向进行精准营销的情形。与此并列的还有第29条第1、2款中规定的经营者管理个人信息存在安全漏洞、非法买卖个人信息和对采集到的个人信息擅自二次开发利用的情形。

然而，置于当下的法律体系中，可知消法第29条第3款规定的并非真正的个人信息权益，理由在于：2013年修法时，立法者认为我国现有法律制度中涉及的隐私权所能保护的个人信息范围过窄，相比之下，个人信息权益更能全面保护消费者个人信息。在保护个人信息是采用隐私权框架还是个人信息权益框架的“二选一”问题下，立法者选择了个人信息权益，明确将个人信息得到保护的权利列为消费者的一项单独的基本权利。此外，立法者还指出，消费者个人信息权益包括四个方面，其中之一是“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有姓名权、肖像权、隐私权等个人信息得到保护的权利”。

显然，上述立法资料表明，立法者在消法中不再采用具体人格权框架，而是设立了一项独立的个人信息权益来保护消费者个人信息。个人信息权益不仅涵盖隐私权等具体人格权内容，还能够纳入其他类型的个人信息。立法者的上述设定与其说是个人信息权益，不如说更像德国法中的“一般人格权”。这一点也能在法工委民法室对个人信息保护与隐私权的专题研究中得到印证。然而，个人信息权益包含隐私权等具体人格权的认识，与当下的法律体系设定并不一致。这种设定还存在如下问题。

首先，个人信息保护路径导致经营者范围过窄，会使得非个人信息处理者的经营者不受消法第29条第3款约束，这种区别对待欠缺合理理由。从内容上看，消法第29条第1、2款的经营者应当为个人信息处理者，而第3款则未对经营者类型进行限定，这本身和消法不区分不同类型经营者的做法是保持一致的。

对此体现得更为明确的是《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（以下称《决定》）。消法第29条第1、2款借鉴了《决定》第2、3、4条的内容，第3款则借鉴了《决定》第7条的内容。《决定》第2、3、4条的主体都被限定为“网络服务提供者”或“网络服务提供者和其他企业事业单位”，而《决定》第7条的主体则是“任何组织和个人”。消法第29条制定时没有特别强调，都将其简单称为经营者，是持续有偿向消费者提供商品或服务的法人、其他组织和自然人。而个人信息处理者，根据2021年出台的《个人信息保护法》第73条第（一）项的规定，是“在个人信息处理活动中自主决定处理目的、处理方式的组织、个人”。

可见，如果将第29条第3款视为消费者个人信息权益，则意味着该条直接排除了对非个人信息处理者的经营者的约束。这可能导致消费者在寻求保护时无法依据消法规定，而必须直接依据《民法典》相关规定。此外，立法者也无从解释，这种对经营者类型进行区分的合理性缘由。实际上，立法资料显示，当时的立法者并没有考虑到个人信息处理者和非个人信息处理者的问题。消法第29条规定导致的经营者类型不一致具有时代局限性。而将第29条中的经营者一律解释为个人信息处理者，欠缺信服力与合理性。

其次，消法第29条第3款的内容构造不符合个人信息保护规则，不能强行将二者等同。个人信息保护中个人信息主体信息自决的实现，主要依赖于告知同意规则。《个人信息保护法》对告知同意的规定，是知情、明确、事前的同意。如果涉及敏感个人信息，则强调个人单独同意。无须个人信息主体事前同意的例外情形必须由法律明确规定，比如“选择退出”（opt-out）机制，即是在特定情况下，如果权利人未声明不得使用，即视为许可他人使用其个人信息，但权利人可以事后表示退出或拒绝。

这种机制更优先考虑信息自由流通和信息产业的发展，但容易妨碍隐私保护，所以适用上要被严格限定。我国《个人信息保护法》对其仅规定了两类：第24条第2款中的以自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销和第27条中的在合理范围内处理已公开个人信息。《广告法》规定了一类，该法第44条第2款规定，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

但消法第29条第3款的消费者同意是指“消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的”，从表述上看，这里的消费者同意是多种情形下不同类型的同意之杂糅，包括了“消费者同意”、“消费者请求”和“消费者明确表示拒绝”三种并列的类型，这既不是单纯的知情、明确、事前同意，也不是单纯的“选择退出”式的同意。这种对同意的宽松表达，既有时代的局限性，也在形式上也更符合传统人格权中的同意。

最后，消法第29条第3款如果被理解为个人信息权益，不符合《民法典》和《个人信息保护法》中已有的体系设定。如上所述，消法的立法者试图在电子消费中将个人信息保护作为一个覆盖隐私权等一系列传统人格权的上位概念，以应对所有滥用公民个人信息的行为。这一思路放在当下法律体系中显然已经不再合适。

当下法律体系中，《民法典》规定了私人生活安宁权和个人信息权益，明确了二者在法律体系中的各自定位，《个人信息保护法》则规定了个人信息保护的适用范围。由此，私人生活安宁权和个人信息权益并存，有各自的适用范围，虽然二者适用范围不可避免存在交叉，但这并不影响其本身的法律定位。

对此，消法有必要与其保持一致。因为消费者安宁权和消费者个人信息权是上述两权在消费者保护领域内的体现，前者与后者是特殊与一般的关系。但这种特殊性主要体现在权利内容的具体表达上，而非体系定位上的“改弦更张”。

（二）未经同意发送商业广告的行为不是个人信息处理活动

经营者向消费者擅自发送商业广告的行为本身不是个人信息处理活动，而是利用个人信息进行的商业营销活动。虽然在电子消费场景中它不可避免会伴随着个人信息处理活动，但是个人信息处理活动更多属于其前置环节，或者是与其并存且可分离的一种活动。消法第29条第3款未明确其适用于何种场景，但是从其规定的“商业性信息”和“发送商业性信息的行为”两个方面进行解释可以进一步明确。

其一，商业性信息与公益性信息对立，它是指具有明确商业性目的之信息。但这里的商业性信息不能根据字面表述狭义理解为手机短信，而应当被理解为经营者以任何方式向消费者传递的商业性目的的信息，如通过短信、通信软件、邮件、电话、传真或传单等方式传递商业性信息。商业性信息以何种方式被传递给消费者并不重要，它是在不断翻新的，更为重要的是信息本身的商业性。强调信息的商业性，表明该条并不专门针对个人信息和个人信息主体，其与后者交叉的地方主要在于前者的实现需要借助个人信息并向其权益主体发送。

其二，发送商业性信息的活动实际上就是商业广告活动，它也可以被理解为商业营销。所谓商业广告活动，根据《广告法》第2条第2款规定，是经营者通过一定媒介或形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。欧盟2006年通过的《关于误导性和比较广告的指令》将商业广告活动界定为“从事商业、企业、手工业或自由职业时，为促进商品销售或服务提供而作出的任何表达”。

我国学者强调，商业广告活动是一种付费传播。传统商业广告采用的主要是大众媒体，针对的是不特定消费者，所以不需要用到个人信息。对消费者而言，在大众媒体如电视或电脑网页中看到广告，是可以被预期和理解的。消法第29条第3款规范的却是与之不同的新型商业广告活动。与传统商业广告活动通过心理营销方式激发消费者购买欲望不同，新型商业广告活动系通过大数据采集和分析对消费者勾勒用户画像，明确其消费行为特征，然后采用精准营销、制造数据茧房、进行注意力剥夺等方式来锁定正确消费者，然后通过电话、短信、邮件等方式与正确消费者建立联系。

综上可知，消法第29条第3款针对的是经营者对消费者的商业广告活动。商业广告活动并非一定伴随着个人信息处理，即便伴随了个人信息处理，收集、利用消费者个人信息的过程也主要作为商业广告活动的前置阶段而存在，并且其可以和商业广告活动相分离。当经营者向消费者发送商业广告时，很多情况下就已经脱离了个人信息处理阶段，而被视为独立的行为。

（三）客观解释下未经同意发送商业广告的行为侵害消费者安宁权

上述分析表明，随着时代变迁和法律体系的变化，消法第29条第3款需要被客观解释（适用时的解释），而不能完全按照主观解释（产生时的解释）。在法条解释中，虽然主观解释是基本前提，但如果时代背景或法律体系已经偏离了立法者所在时代的情况，对法条的主观解释就有必要在一定程度上转向客观解释。绝对的主观解释并不可能，但它也对法条的客观解释发挥重要的限制功能，防止客观解释过分偏离最初的立法者意图。消法第29条第3款正面临着从主观解释转向客观解释的典型情景。其规定的是消费者安宁权，而非消费者个人信息权益，主要理由如下。

第一，从最基本的文义解释看，只能将该条解释为消费者安宁权条款。

首先，对第29条第3款中经营者的解释不能限制在个人信息处理者的范围内，而应当将其理解为所有类型的经营者。否则将会得出一种结论，即非个人信息处理者的经营者可以未经同意向消费者发送商业广告。如上所述，这种解释欠缺合理理由，不能让人信服。

其次，第29条第3款中的消费者同意不能被理解为个人信息主体同意，因为它在表述和规定上都更加宽松，不符合个人信息保护规则的要求。但是，它可以被传统人格权中的当事人同意兼容。

最后，《实施条例》第24条规定了消费者“取消同意”的内容，而非个人信息保护规则中的“撤回同意”。如果二者意思相同，就应当采用相同的术语。术语表达上的区分，意味着《实施条例》的制定者可能并没有将消费者的“取消同意”等同理解为个人信息主体的“撤回同意”，因为二者在场景上仍存在较大区别，并不完全重合。

第二，从体系解释的视角看，第29条第3款在法律体系内的定位应当与《民法典》及《个人信息保护法》中对私人生活安宁权和个人信息保护的定位保持一致。

不可否认，私人生活安宁权与个人信息权益的适用范围存在交叉，但是根据法律适用中明确性规则的要求，对权利请求提供支持的规范越明确和直接，越应当被优先适用。对未经同意发送商业广告的行为而言，《民法典》第1033条第（一）项的规定显然更为直接和明确，应当被优先适用。

退一步而言，即便其可以适用个人信息保护规则中的相关规定，比如经营者使用消费者个人信息应当遵循合法、正当、必要原则，那么直接依据消法第29条第1款的规定即可，而无须另外设置第3款。第29条第3款的存在，本身即可表明其不属于经营者收集、利用个人信息的情形。

第三，从规范功能的视角看，第29条第3款作为消费者安宁权更有利于规范功能的发挥。

消费者安宁权保护范围更为全面，因为它没有对经营者和交易场景进行限定；保护目的也直接与第29条第3款匹配，且就抵御商业广告侵扰的目的看，如果从纯粹防御权角度出发，私人生活安宁权的防御性功能更接近绝对权，《民法典》也没有对其设置例外规则或合理利用规则。而个人信息权益显然距离绝对权较远，个人信息保护规则还需要考虑个人信息的合理利用。

第四，消费者安宁权为经营者未经同意向消费者发送商业广告行为的违法性判定保留了一定的弹性空间。

与之不同，个人信息保护中的知情明确同意规则是一种刚性规则，欠缺弹性空间，这有利于为个人信息处理的合规性判定提供清晰指引。例如，在有的案件中，法官认为，被告仅向原告手机号码发送短信1次，且发送时间并非深夜等不合时宜的时间段，所以未达到侵扰原告私人生活安宁的程度；但该行为仍系违法处理个人信息行为。

因此，如果在商业营销中全面适用个人信息保护规则，可能会阻碍商业广告活动的发展，特别不利于小型企业或自然人经营者，而更有利于作为典型个人信息处理者的大型网络平台等公司。因为前者往往难以满足消费者事前明确同意接收商业广告这种前提条件，它们自身很难成为个人信息处理者，在个人信息处理上可能依赖于大型网络平台。此外，这也可能会增加商业营销和商业广告的成本。同时，适用个人信息保护这种刚性规则也并非消费者的期待。消费者对营销广告的态度并非完全拒绝，其所排斥的是具有强迫性的营销广告。

消费者安宁权以独处权理论为开端，随着时代的发展，特别是在电子消费时代，它的理论得到进一步更新，并与个人信息保护的理论基础彼此区分，泾渭分明。

（一）消费者安宁权的私人功能理论

1890年，美国法学家沃伦（Wallen）和布兰代斯（Brandeis）提出了独处权（the right to be let alone）。这为消费者安宁权构建了最初的理论基础。当时，美国人的私人生活开始遭受新媒体和新传播技术的侵扰，法律对此尚未提供合适的保护。顺应时代的需求，沃伦和布兰代斯提出独处权，以赋予公民一种不受打扰的权利。两人指出，“文明的进步使人们的生活日渐紧张和复杂，与世界保持一定距离因此变得必要。深受文化的影响，人们对公共场所更为敏感，独处和隐私于个人也变得必不可少”。

实际上，独处权被提出时，在当时社会已有相当基础。早在1690年，抵御媒体侵扰的权利已经得到当时社会承认，一份报纸长篇报道了一起刺激性丑闻，然后被迅速停刊，因为其以一种颇受谴责的方式侵犯了私人空间。但这一概念的完整理论化是在沃伦和布兰代斯这里实现的。此后，独处权成为一种广受承认的个人权利，并在美国有着丰富的司法案例。

艾伦·威斯汀（Alan Westin）继续发展了独处权理论，在此基础上提出了个体控制权理论。所谓个体控制权理论，即应当赋予个体一种自由权，确保个体能控制与其相关的信息流动。这一点与弗莱德（Fried）在1968年的一篇论文中对隐私的理解不谋而合。不同之处在于，弗莱德的理论聚焦于信息隐私，强调个体对自身信息的控制权并给个体带来的安全感。弗莱德的理论最终成为当下个人信息保护法的理论基础。与之相比，威斯汀则将信息控制作为确保个体独处自由的重要手段。

威斯汀对独处权的重要贡献，是将独处权具体化为四类情形：（1）独居（solitude），个体与人群分离并免受他人关注；（2）亲密（intimacy），夫妻、家庭或其他小团体之间形成的放松、信任的关系；（3）匿名（anonymity），个体处于公共场所中享有的不被识别和监视的自由；（4）保留（reserve），个体对不必要干扰得以建立心理屏障，限制自我信息的对外披露和与他人之间保持合适的“心理距离”。

上述的四种状态在威斯汀看来，它发挥着四项重要功能：个体自主（personal autonomy）、情感释放（emotional release）、自我评估（self-evaluation）以及被限制与保护的交流（limited and protected communication）。

无论是独处权理论还是个体控制权理论，强调的都是个体有权与他人和社会保持距离，对不为己所愿的干扰，无论是物理上的抑或心理上的，都有拒绝的权利。两种理论的视角都是典型的私人面向，更多聚焦在个体的自主性和心理发展的完整性上。但个体离群索居毕竟是极少数的情况，大多数人都处于各种社会联系中，完全的独处并不存在。因此，消费者安宁权的理论基础还需要考虑社会面向的视角。

（二）消费者安宁权的社会功能理论

消费者安宁利益之所以应当被保护，不仅在于它的个体性功能，还在于安宁利益同样具有社会功能。自然人作为消费者，意味着他并非离群索居，而是至少与经营者之间形成了社会交往关系。独居理论不能充分解释社会交往中的个体为何应当享有私人生活安宁权。因此，相关理论有必要增加社会面向的视角。人在社会中生活，一方面要参与社会交往，另一方面又要在社会中保持自己与他人的距离。安宁利益正是发挥平衡二者的重要功能。

在威斯汀理论的启发下，欧文·阿尔特曼（Irwin Altman）从社会心理学角度提出访问控制论。访问控制论指出，安宁利益是对他人访问自己的选择性控制。在这一定义下，阿尔特曼提出了安宁利益的重要特征：安宁利益体现辩证的社会互动，涉及自我封闭和自我开放。它是人际交往边界的控制过程，是对区域内社会互动数量与质量的调节。费迪南·斯库曼（Fedinand Schoeman）则从社会规范的角度来看待安宁利益，强调它的社会性、文化性。斯库曼将安宁利益放在个体自由权下考察，指出它是一种受限的自由权。

但是这种受限的自由权之所以必要，一方面在于它调节社会交往，另一方面又在于它构成人格发展的不同维度。斯库曼看来，安宁利益的私人功能和社会功能实现了统一。普莉希拉· 里根（Priscilla Regan）则将安宁利益的社会功能推向新的高度，指出它是一种共同利益。特别是在网络虚拟空间中，这种共同利益尤其应当被保护，从而避免网络空间中的“公地悲剧”。

上述理论揭示了消费者安宁权的社会面向，这弥补了早前理论聚焦私人面向而关注社会面向不足的局限性。笔者对此表示赞同。消费者安宁利益兼具私人利益与共同利益，在私人利益面向上，它保护了个体的完整自主性、人格发展及情感释放、亲密交流的需求。在共同利益面向上，它塑造了群体的社交互动机制，成为社会秩序的重要组成部分。它是社会交往中确定他人之自由与自己之自由限度的重要标准。

（三）新理论：抵御注意力控制与剥削

在消费者安宁权的相关理论中，有一种新理论值得重视。它被称为注意权（The Right to Attention）理论，也有人将其称为注意力隐私权（The Right to Attentional Privacy）理论。本文以注意力隐私权理论来概括这一类理论，从而明确该理论的定位是在隐私权中，而非更广泛和上位的自由权。注意力隐私权理论中的注意力，是指将意识集中在某种现象上，而排除其他刺激。在信息时代，海量信息的持续冲击，使人无法保持自己的注意力。注意力变成了一种稀缺资源。广义的注意权理论认为，注意力作为人的宝贵的资源，一方面具有财产价值，另一方面又体现人格尊严，所以应当被法律保护。

注意权，简言之，即拒绝注意的权利。它直接针对的是无视自然人同意而对其注意力进行控制、操纵、剥削的行为。

在广义视角下，它的具体适用情形包括：在被要求时拒绝注意的权利，独处的权利，拒绝垃圾邮件的权利，拒绝接受不请自来广告的权利，放弃理解协议的权利，拒绝不知情的情况下同意的权利，以及拒绝在违背自己意愿时接收信息的权利。

狭义视角下的注意力隐私权是自然人防御侵入性、沉浸式、说服性和成瘾性技术下信息对其的持续冲击，从而收获其注意力的权利。注意力隐私权理论认为，特别是在商业营销中，这些新技术加持下的信息无视个人意愿，任意侵入、控制、剥削个体的注意力，是对个体隐私权的严重侵犯。而这里侵犯的具体对象，其实就是自然人的安宁利益。

注意力隐私权理论为消费者安宁权保护的证成提供了最直接的理论基础。它指出了消费者安宁权的侵害行为之侵害特性。这种侵害行为表面上具有一定的隐蔽性、迷惑性，从单次行为本身看，它的侵害性非常轻微，并且对消费者注意力的占用几乎可以忽略不计。但是，如果从整个营销模式和商业广告活动层面看，它却是一种通过“注意力轻推”（Attentional Nudge）的方式来操纵、剥削消费者的注意力，从而影响消费者在消费中的自主选择能力的行为。

在数字时代，这种大规模微型侵权十分常见。那些不请自来的营销电话、垃圾短信、垃圾邮件和其他商业广告活动，都具有此类特性，消费者有限的注意力被其大量侵占。

注意力隐私权对本文中探讨的消费者安宁权在权利建构上提供了三方面启示：第一，注意力侵害行为具有隐蔽性、伪装性，对其评估不能仅看单一行为，而要从整体层面和社会影响角度综合评估；第二，知情同意是防御注意力侵害行为的重要武器，对此不得假定放弃，也不得以其放弃作为获得某种权利的对价；第三，注意力侵害行为中，受众是明显的弱势群体，纯粹的私力救济方式无法发挥良好效果。注意力侵害行为应当重视事前预防和国家保护的介入。注意力隐私权理论的启示一定程度上也体现在了我国消费者安宁权的权利构造中。

（一）本质属性：精神性人格权与被动防御权

消费者安宁权是私人生活安宁权在消费者保护领域的具体呈现，是一种精神性人格权。精神性人格权是自然人对其精神性人格要素的不可转让的支配权。生活安宁则是人最重要的“福利性利益”，是“美好人生的基本条件”。从个体角度看，它保护了个体的完整自主性、人格发展，也满足了个体在精神层面情感释放、亲密交流的需求。私人生活安宁利益通常属于被绝对保护的领域，不受任何他人干涉。例外只有存在绝对压倒性的公共利益的情形。

消费者安宁权也是一种被动防御权。这是消费者安宁权和个人信息保护之间的重要区别。个人信息保护中要考虑个人信息的经济利益、信息自由和个人信息主体保护之间的冲突与平衡。所以，个人信息保护关注的是个人信息能否被处理以及如何被处理的问题。消费者安宁权的理论根源是独处权，关注的是私人空间与公共领域的隔离。它以手机、电话、邮箱等通讯方式作为私人空间与外部连接的渠道，期待的是经营者未经允许不得利用这种连接渠道侵入私人空间从而影响私人生活安宁的行为。一般情况下，消费者安宁权不考虑他人对消费者个人信息如何利用的问题，而是仅仅考虑防御机制是否启动。

（二）权利内容：虚拟空间中的生活安宁与精神安宁

消费者安宁权是消费者在虚拟空间中的生活安宁与精神安宁。数字时代下，生活安宁的需求不仅发生在物理空间，也发生在作为其延伸的虚拟空间中，如通信工具、电子邮箱、网络云盘、社交媒体等。在虚拟空间中，个体的安宁利益切实存在。现代社会中，人们常常同时身处物理空间和虚拟空间，甚至在后者的时间远超前者，比如人们可能24小时都处于微信通讯中，却不可能如此长时间处于工作场所。虚拟空间因此更容易给人带来生活安宁和精神安宁上的侵扰。

虚拟空间中，安宁侵扰的最大威胁，就是各类电子信息。信息侵略、信息骚扰和信息垃圾已经被公认为虚拟空间的三大公敌。消费者安宁权的权利内容，就是保护消费者免受非己所愿的、以电子信息方式传递的商业广告之侵扰。仅从技术层面看，虚拟空间中不可能有纯粹的私人空间，并且虚拟空间具有无边界性特征。

这使得私人生活安宁权在消费者保护领域具有了新的呈现方式：（1）虚拟空间的无边界性使得设置隐私声明、隐私政策或经营者的自我标识成为消费者安宁利益保护的重要前置步骤；（2）消费者是否同意的判定成为消费者安宁利益保护中的关键性要件；（3）消费者对虚拟空间中发生的轻微性的安宁利益侵扰行为的容忍义务与现实生活中的容忍义务不同；（4）消费者安宁权的保护方式也不同于私人生活安宁权。对这些不同下文还将进一步展开说明。

（三）侵扰行为：建立客观判定标准

1.客观判定标准如何建立

判定一个行为侵扰消费者安宁权，需要一种相对客观的标准。在私人生活安宁权中，此类标准未能建立，因为私人生活安宁权案例类型较多，且不同类型案例之间差异性较大。美国法提供了一种主观性较强的判定标准，即该行为使一个理性人深感被冒犯并因此痛苦或恼怒。对此的衡量要素有：行为的强度、持续时间、次数、侵扰方式和侵扰动机与目的，对这些要素需要综合判定。此外，判定过程中要排除异常敏感者，仅适用社会一般理性人标准。我国《民法典》第998条同样采取了这种方式。然而，这些不同要素如何被运用，从而进行综合判定，仍有待学理上进一步说明。

仅聚焦于消费者安宁权的信息媒介侵扰行为，建立一种客观判定标准是可能的。对此可以通过借鉴最初发生在土地上的利益冲突中形成的相邻关系理论，并将物理空间转换为虚拟空间而实现。相邻关系理论实际上是一种邻里之间的利益权衡理论，它亦适用于信息媒介侵扰中。因为在信息社会中，不同主体之间的社交互动超越了物理空间的限制，而是在虚拟空间中借由信息流方式实现。通过通讯工具，任何人之间都可以建立某种意义上的“相邻关系”。在此过程中，需要考虑的重点，是如何将虚拟空间中的无形边界有形化，从而构建一种虚拟空间中的“相邻关系”。

本文认为，虚拟空间的无形边界有形化的关键，是消费者同意这一核心要件。注意力隐私权理论指出，知情同意是防御注意力侵害行为的重要武器。在虚拟空间中，消费者同意与否，是控制信息向消费者输入的重要武器。同意作为一种表达行为，也会对社会交往中的法益（Rechtsgut）发挥处置效果。具言之，消费者同意与否，决定了经营者是否可以对自己发送商业广告，这一决定也同时对消费者自身在社会交往中的法益发生效果。

2.客观判定标准的具体化

在英美法系中发展起来的侵扰制度，早期主要实践于土地利益的冲突中。法官站在一般理性人立场上，主要依据行为合理性及损害实质性效果两方面进行判定。侵扰行为的判定标准，系该行为是否造成了实质性损害。当将其运用在经营者对消费者的侵扰行为判定中时，需要注意如下几个特殊之处：

第一，行为合理性的判定标准不同于民事主体的日常生活交往标准。在商业广告的传递中，消费者相比于经营者而言处于弱势地位，依靠自身力量无法抗拒后者的商业广告。所以，对经营者商业广告行为不合理的判定标准应当比平等民事主体之间的交往行为合理性标准更低。

第二，消费者安宁利益是一种无形利益，对应的侵扰行为也是一种无形妨害。和土地利益上的无形妨害仍旧能一定程度有形化不同，对消费者安宁利益侵害的判定很大程度上依赖消费者同意这一关键性要件，如果消费者不同意，经营者发送广告的行为就欠缺合理性基础，达到一定程度后即可推定消费者安宁利益受到侵害。

第三，经营者侵扰行为中的实质性损害，并非侵权法中的实际损害结果，而是判定行为不合理程度的实质性要素。当行为不合理未达到一定程度时，消费者有容忍义务，即会阻却不合理行为的违法性。因此，判定消费者安宁权遭受侵扰的关键是消费者同意，此外还需要结合其他判定要素。

下文将进一步分析，消费者同意这一要件的内涵如何被理解，消费者同意在消费者安宁权中发挥何种作用，以及消费者同意还需要和其他哪些要素结合起来，从而共同判定经营者向消费者发送商业性信息的行为是否合理。

第一，消费者安宁权中的消费者同意是事前同意，但并不一定为明确表达的同意，而可以为推定同意、默示同意。这不符合《个人信息保护法》规定的事前知情明确同意，但符合人格权中的同意形态。后者是一种意思表示，一般允许以推定方式和默示方式作出。推定同意和默示同意是经营者向消费者传递商业广告中消费者同意的最低限度，它的主要功能，是正当化对方的行为，进言之是正当化对方的人格权益侵害行为，以排除侵害人的侵权责任。

判定推定同意、默示同意的成立，还需要考虑消费者与经营者之间的交易规律和交易习惯。例如在线下消费中，经营者和消费者往往不会就未来的商业广告活动事前明确约定，此时承认推定同意和默示同意就有着重要的意义。但是如果法律明确规定排除，则不允许适用推定或默示同意规则。又如，《实施条例》第19条第2款规定，不得将不适用无理由退货作为消费者默认同意的选项。

具体而言，推定同意和默示同意的适用条件为：首先，它应当仅发生在消费者与已经发生过交易关系或正在交易关系中的经营者之间。交易关系的存在，是消费者对经营者随之而来的商业广告有可预期性的基础。其次，当其作为格式条款组成内容的时候，本身的公平性与合理性应当受到一定约束，比如行业内审查和相关部门监管。最后，在网络交易中，涉及消费者个人信息处理时，个人信息处理的相关规定已经作为前置环节约束了经营者使用消费者个人信息的行为。

相比于消费者安宁权的规定，它处于更早的发生阶段，且是一种更为严格的约束，效果上也具有后续延伸性。例如有的网络平台在用户注册时以注册“默认”手段获得用户对商业营销的“同意”，这一漏洞已经被个人信息保护规则填补。这意味着该网络平台如果希望用户同意商业营销，必须在用户注册时单独说明，并让用户对此单独勾选表示同意。

第二，消法第29条第3款中规定的“消费者明确表示拒绝”这一要件的功能，是消费者可以取消已经发出的同意。拒绝的意思表示送达经营者时起，经营者不得再向该消费者发送商业广告。再次发送商业广告的，需要取得新的同意。相同事由下，经营者取得消费者新的同意的方式不应当轻易适用默示同意与推定同意。

比如，经营者向消费者拨打商业性电话，这是所有类型的商业营销中给消费者带来强迫性最大的。对此，一旦消费者明确表示拒绝，经营者应当立刻停止，之后也不应当再向该消费者拨打商业性电话。消费者也可以通过多次不接、按掉电话等方式表示拒绝，此时经营者也应当在两次或三次遇到此类情况后停止继续拨打商业性电话。但是，如果当事人没有立刻拒绝，而是询问了商业广告对象的相关信息，则这里很难认为消费者明确表示拒绝。

域外法如美国和德国都会对商业广告电话作出较为严格的限定。比如，美国法中发送商业性广告采取“选择退出”（opt-out）类型的同意，但拨打商业性电话则必须为“选择进入”（opt-in）类型的同意。

《德国反不正当竞争法》（UWG）第7条第2款第2项专门规定，经营者向消费者拨打商业广告电话之前，必须取得消费者事先明确同意，否则就构成“不被合理期待的侵扰”，侵害了消费者的一般人格权。2022年德国修订UWG时，又增加了第7a条“电话广告中的同意”，进一步明确规定，商业电话广告中消费者的事前明确同意必须以合适的方式记录并保存，保存时间须为获得授权或每次使用授权后的5年内，对此违反者将被处以罚款。上述规定在德国司法实践中也得到了严格贯彻。

不过，这种严格规定在我国很难落实，笔者认为，拨打商业广告电话之前，如消费者同意不明确，将其一律视为不同意，也不够合理。其中应当存在一定的弹性空间，即“消费者明确表示拒绝”可以通过事后同意或拒绝方式予以明确。此举在我国更符合实际需求。否则，学理上将产生的新难题，是消费者事前明确同意到拨打商业性电话之间间隔多久是合理的，如何判断两者之间存在持续性。

第三，在“消费者同意”和“消费者明确表示拒绝”两个要件之外，还存在其他在综合判定中可以发挥影响力的判定要素，具体有：

（1）经营者是否通过之前的交易获得了消费者的联系方式，并有获得消费者同意的可能。如果答案为否定，甚至经营者和消费者之间没有发生实际交易，则经营者欠缺合理依据对特定消费者发送商业广告。

（2）经营者对消费者的商业营销行为是否违反行业惯例或行政监管规定。如果某种商业广告营销已经受到来自行业、市场、监管机构等方面的约束，则可被直接判定为不合理。例如2018年工信部等13部门出台的《综合整治骚扰电话专项行动方案》中规定，商家不得将电话营销业务外包给职业化电话营销团队。这种外包营销行为就是一种不合理行为。

（3）经营者的商业营销行为是否构成不正当竞争行为。一项针对消费者的强迫性、入侵性的商业广告营销如果构成不正当竞争行为，也足以构成对消费者安宁权的侵扰行为，因为超越合理界限的商业广告营销本身即是一种不正当竞争。

（4）经营者对消费者的商业营销行为是否还违背了诚实信用、公序良俗原则等。如果经营者存在上述行为，也可以直接被认定为不合理。

（四）违法阻却：消费者的容忍义务

消费者容忍义务可以阻却虽不合理但性质轻微的侵扰行为的违法性。进言之，当行为不合理程度仍旧较为轻微和基本没有给消费者带来不利益时，消费者对此存在容忍义务，此时侵扰行为不具备违法性。由于安宁利益是无形利益，所以对其不合理的“实质性程度”之考察要结合如下几个要素。

第一，不合理行为是偶然性还是持续性。非故意偶然性商业广告行为，在一定程度上仍在消费者容忍范围之内。司法实践中有法院认为，如果经营者未经同意，仅向消费者发送了一次商业性信息，不能被认为达到了侵扰他人私人生活安宁的程度。但是，如果经营者在一定期限内向消费者发送了三次商业性信息，可以被认为达到了侵扰他人私人生活安宁的程度。

第二，不合理行为的次数积累能够体现行为强度。如果在一定周期内，比如一年内，仅发送一两次商业性信息，给消费者带来的不利益仍旧应当被容忍。但是，如果行为本身是持续性的，且在次数积累上已经达到了一定程度，则超出了消费者容忍范围。

第三，行为人是否存在过错。如果行为人向消费者发送商业广告的行为本身违反了相关规定，存在主观过错，则可以认定行为不合理程度已经超过了轻微不利益的程度。比如有的法官认为，经营者发送短信时，没有将拒绝接收该信息的方式随同短信发送给用户，违反了我国《通信短信息服务管理规定》第20条的规定，存在过错，所以应当承担侵权责任。

第四，不合理行为给消费者群体带来的“实质性”的整体影响。消费者安宁权的侵扰行为呈现出单个侵扰行为强度低但总量“可观”的特点，侵扰行为人由此获得的不当利益可能数额巨大。例如，未经同意发送的电子邮件广告会对公司运营流程产生较大影响，因为筛选和剔除这些电子邮件广告需要额外工作量，并产生额外的费用。但对于经营者而言，其因便宜、快速和可通过自动化实现而受到偏爱。因此，在考察单个侵扰行为强度是否在消费者容忍范围内时，必须要考虑多个同类型侵扰行为发生时，给消费者群体带来的整体性影响。

（五）特殊保护：事前预防与国家保护

我国对私人生活安宁权的保护以私法保护路径为主。消法虽然在消费争议中确立了多种争议解决路径，特别是引入了公法保护路径，但从消法第50条规定可知，其在消费者安宁权上仍采取纯粹的私法救济路径。这一救济路径的局限性在于其对消费者激励性较差，消费者往往会怠于行使。在消费者保护领域，学界普遍认为，处于弱势地位的消费者维权，采取国家支持和提倡的公力救济才是最佳选择。所以本文认为，消费者安宁权应当增加特殊保护路径，即落实事前预防与国家保护。

首先，将网络消费中贯彻个人信息保护的规则作为消费者安宁权保护的前置程序。经营者利用个人信息擅自向消费者推送商业性信息或拨打商业电话，系经营者违法利用个人信息的衍生侵害行为。在该行为发生之前，如果存在经营者违法使用消费者个人信息的行为，就可以直接依据《个人信息保护法》相关规定对其处理。

例如，根据《个人信息保护法》的规定，经营者在《隐私政策》的“信息收集及使用”一项中不能设置无视消费者同意要件而进行商业营销的条款。此外，经营者对消费者个人信息进行买卖、泄露的行为会导致他人使用个人信息向消费者发送商业性广告或拨打商业性电话。如果对这些行为能提前规范，及时规制，就能从源头减少侵害消费者安宁权行为的发生。

其次，设立免打扰登记名单作为预先阻断商业性广告的重要方式。所谓免打扰登记名单，是指消费者通过预先登记的方式，表明自己拒绝以任何方式接受任何商业性广告。经营者必须确定消费者没有在免打扰登记名单上预先登记，然后才可以考虑向消费者作出商业营销。比较法经验表明，它是应对商业性电话比较有效的做法。

比如德国消费者保护实践中发展的“鲁宾逊名单”（Robinsonliste）制度不失为一种借鉴。鲁宾逊名单制度由德国互联网协会创立，目的是保护在其中登记的会员不受商业广告之侵扰。鲁宾逊名单具有独立网站，消费者可在其上免费进行登记，提供自己的个人信息如家庭住址、电话号码、邮箱地址等，以及表达自己不愿意接受商业性广告的要求。这种登记本身不收取任何费用。

虽然它对经营者不具有直接的强制力效果，但是大部分经营者顾及自己的商业信誉和社会责任，不会违反此要求。对少数违反者而言，鲁宾逊名单上的登记本身也可以作为消费者寻求救济的一种有力证据。德国之外，其他国家如美国、英国、澳大利亚等则是由行政机关负责设立和维护免打扰登记名单。

我国也已经在工信部信息通信管理局的指导下，由三家基础电信企业向全国用户免费开通了“来电免打扰”服务，这可以被视为我国的免打扰登记名单制度。但是它保护的范围较窄，功能有限，目前仍旧只局限于对部分骚扰电话的防治，截至2023年年底，电话用户的注册率整体尚未超过一半。因此，我国在免打扰登记名单制度的构建上还有很大发展空间。

最后，国家监管机构推动经营者贯彻自我标识义务，禁止经营者使用误导性主题或标题，以确保消费者快速识别和过滤不重要的商业性信息。经营者对消费者展开商业营销时如果能够贯彻自我标识义务，一方面有助于相关过滤技术识别和阻拦商业广告，另一方面也帮助消费者用最少时间识别商业广告并选择是否继续了解。

在明知是商业广告仍继续了解时，就可推定消费者作出同意。这是对事前明确授权同意方式的补充。在笔者看来，如果经营者能够在向消费者展开商业营销之前严格贯彻自我标识义务，使消费者能够在仅接电话和阅读短信、邮件标题时明确识别其商业广告性质，则并不需要经营者履行事前明确同意的严格义务。特别是在商业广告电话情形下，这有助于降低经营者拨打商业广告的成本和简化前置程序。而对于经营者自我标识义务的贯彻，可以通过行政监管的方式提供保障。

数字时代下，禁止经营者未经同意向消费者发送商业广告，应为消费者安宁权，而非个人信息权益的内容。二者在学理上应当得到清晰区分，以匹配当下私人生活安宁权与个人信息权益并存的法律格局。

相比于个人信息权益，消费者安宁权提供了更周全的保护，权利认定上更具灵活性，并对消费者的人格利益与容忍义务进行了平衡。刺破个人信息权益的表象，可知消费者安宁权实质上是数字时代下私人生活安宁权的新表达。受消费模式改变的影响，其权利内容主要体现为虚拟空间中消费者的生活安宁与精神安宁。借由交易场景，消费者与经营者在虚拟空间中建立了互动可能性，消费者安宁权则塑造了二者之间的社交互动规范，构建了彼此信赖的基础。消费者安宁权需要被重视和加强保护。

围绕消费者同意这一核心要件，消费者安宁权侵扰行为的判定应当确立客观判定标准，同时明确消费者在其中的容忍义务。在消费者安宁权的保护上，应正视纯粹私法救济路径的局限性，注重事前预防与国家保护。此外，面对新科技、新技术，还需要重视技术手段的提升，从而更好地识别、拦截与过滤商业广告，在技术层面贯彻消费者安宁权的保护。

来源：《中国法律评论》2025年第5期