【摘要】卢曼的系统理论将正义视为法律系统的统一性投射，是一种偶联性公式。从三阶观察的视角来看，这种观点的优势在于，在法律与正义的关系定位上超越了自然法学派与实证法学派之正义观，弥合了二者间的鸿沟；同时，它建立在运作封闭与认知开放的自创生系统之上，兼具了自我指涉与异己指涉，强化了法律系统的自主性。但这一位置安排的局限在于它是系统自我建构的，易形成碎片化或理想化的正义观。在具体的理论展开中，系统论二阶观察的视角弥补了一阶观察中未发觉的偶联性问题，并提供了一种反思回顾的机制，而同案同判与异案异判也稳定了规范性预期，有效地化约了环境的复杂性。然而，相对主义和绝对主义的悖论、复杂与简化的悖论均未得到妥善地处理，系统实际运作中的操作黑箱困境也无法破解，当前社会依然需要在形式正义与实质正义之间寻得动态的平衡。

【关键词】法律系统   正义   偶联性公式   观察

目  录

一、引言

二、位置审思：正义与法律系统关系

（一）超越：自然法学派与实证法学派之正义观

（二）自主：运作封闭与认知开放的统一性投射

（三）局限：建构主义与理想主义的窠臼

三、理论检视：正义作为偶联性公式

（一）视角：二阶观察下的偶联性问题

（二）一致：同案同判与异案异判的公式

（三）不足：悖论隐藏与技术黑箱的困境

四、余论：在形式与实质之间

一、引  言

正义问题在历史长河中被无数先哲和无穷多的理论流派不断追问。时至今日，对于法律中的正义究竟是什么、应如何实现，依然不存在唯一标准的答案。成长于二战后的尼克拉斯·卢曼见证着福利国家政策与现代化过程中社会所面临诸多难题，开创性地构建了系统论，回应了法理学中的争鸣。卢曼在其宏大的系统理论中，描述了机械、有机体、社会系统与心理系统四种不同类型的系统，除了机械系统以外，其他三类都是自我再制的自创生系统。所谓自创生，是指系统自己与自己发生关联，持续将其运作的结果当作继续运作的基础，自己制造出系统所需的物质，但同时还能将接触的环境透过自我再制的组织形式维持系统。追随其老师帕森斯的结构功能主义理论，卢曼将其思考的前提置于功能结构主义的视角下，将社会中的问题与功能相勾连，倒逼结构的产生和各个系统的分化。

为了稳定规范性期待，社会分化出了法律系统。规范性期望与认知性期望有所不同，前者是一种在遭遇失落时依然坚持、拒绝调整期待的态度，后者则是指不断学习、及时改变期望本身。在复杂社会场域中，人们愈发无法预知未来的情境，在面对失望时，认知性期望作为心理系统的产物，难以被稳定，而规范性期望却并不会发生变化。当法律系统分出后，即便存在巨大的不确定性，法律也会想方设法地为社会提供某种稳定的回应和预期，于是人们可以推断行为的后果，判断自身行为与他人预期之间的关系。由此，法律便水到渠成地分化为社会系统中的一个子系统，依赖着法律系统专属的语言进行运转。但是，法律系统的分出不仅需要功能的专门化，还需要借由一个固定图示使系统二元符码化，对正面价值（法）与负面价值（不法）进行分派。法律系统的二元符码即为法与不法，法为正值，不法为负值，是一个形式的两面，这种二元性的符码通过给定正负值，保持系统的纯粹。然而，仅有抽象的符码还无法展开系统的运作，还需要具体明确的指示才能操作。纲要能够将符码条件化、程式化，判断哪些具体事项为合法，哪些属于不法。因而，法律系统通过若……则的条件纲要将符码具体化，在事实与法律之间建立起了关联性，在案件的决断中条件纲要便成为规范的判准。

于是，在进行法律中正义问题的讨论时，系统论明确了三个前提。一是系统论法学建构的出发点是系统与环境的区分。区分不仅表明法律系统从社会环境中分出，还意味着法律是一个自我再制、对自身进行区分的系统。于法律系统一侧而言，系统外部的社会作为系统的环境而存在，社会的诸多要素无法直接进入系统之中；二是在这一内外区分之下，法律与社会之间并非分离或并列的关系，法律系统本身即为社会系统的一部分；三是功能分化的时代里，法律系统从社会系统中分出，以独特的符码和纲要执行着稳定规范性期待的功能。然而，人们似乎既可以在法律系统中伸张正义，也可以在道德系统中贯彻正义，还可以在全社会中谈论正义。那么，正义究竟在法律系统内还是在法律系统以外的环境中？正义的定位和体系应如何安排？正义在法律中又如何实现？卢曼以二阶观察的视角论述了正义的基本框架。一阶观察是在法律实践中的观察性运作，而二阶观察则是运作性观察，系统论不再局限于对法律系统特征的描述，而是主张法律系统的自我观察。三阶观察则是对二阶观察的再观察，每一个观察视角只能在特定区分的基础上，观察自己视线范围内的事物和概念，本文的三阶观察意指对卢曼系统论中的正义观进行反思。本文基于卢曼在《社会中的法》全书中所传达出的理念及对于上述问题的回答，试图从三阶观察的视角，探讨系统论中的正义观所具有的优势何在，同时又存在何种弊端，以期对我们当下思考正义提供启迪。

（一）超越：自然法学派与实证法学派之正义观

在系统论法学之外，自然法学派与实证法学派也在正义的问题上产生了巨大的分野，这首先体现在他们对于法律与正义关系的思考。换言之，二者对于正义的定位有所不同。卢曼的正义观恰是对这两大学派的超越，既克服了试图以正义统摄全社会的观念，又不至于故步自封，忽视了法律与正义之间的内在联系。

早在古代自然法学时期，古希腊哲学家以朴素的观点对正义进行了考察，以亚里士多德提出分配正义与矫正正义为代表，其中已经暗含了平等或不平等的属性。至启蒙运动与自由资本主义发展的阶段，自然某种程度上成为了正义的代言人。古典自然法学派主张，先于所有法则和规则而存在的是自然法，自然法的渊源是人类的存在本质。霍布斯认为，自然状态中人人平等，自然法的准则建立于人的理性之上，遵守自然法才能实现正义。由于自由平等、天赋人权等理念尘嚣甚上，自然权利与社会契约与正义的理念紧密联系。在18世纪资产阶级革命运动如火如荼时，自然法学派中的正义观又有了新的发展。例如，卢梭认为，唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量。也即，公意是立法的最高标准，是一种正义的象征。社会要建立在契约之上，单纯的自然无法实现公平正义。

与之相反，实证法学派对自然法学进行了批判。例如，奥斯丁所认为的法学，是一种能教人从非正义中辨别出正义的科学。他所提倡的主权命令说是在试图切断法与正义的关联，而强调法律的强制力。他区分实然与应然的关系，将正义与实在道德等问题归属于应然的范畴，批评自然法学派是将应然的、模糊的价值判断与实在的法律杂糅。凯尔森认为，实证法学说并非是否定正义的存在，而是认为事实上有大量彼此不同且可能互相矛盾的正义规范被预设，这些价值规范是具有相对性的，实在法并不会因为它是公正的而有效，也不会因为它与某个正义规范相符合而有效，即便它并非正义的，它依然是有效的。自然法学说与法律实证主义的根本差别在于，实证法规范的效力与正义规范之间是否具有独立的关系。

然而，从系统论的视角来看，自然法学派是将正义置于法律系统之外，主张法律需要向正义靠拢，正义成为了评判法律规范的标准，从而与法律相连。这种观点存在着两个漏洞。其一，型构自然轨迹和规律的法则与指引人们行为模式的法律不应被混为一谈。如果以自然作为的判准，那么符合自然就一定符合正义吗？当人们积极追求合适的自然规律、生存状态、本性法则与善之目的时，就一定意味着在实现正义吗？更何况，在自然法学派内部，不同时期与不同学者对于自然和正义的解读亦存在差异性，不能一概而论。其二，更为根本性的漏洞在于，如果将正义作为一个统摄全社会的总指挥棒，就意味着在全社会之上还存在更高阶的观察视角。但这种至高无上的正义究竟从何而来，正义又为何能够在高度复杂的社会中指引前进发展的方向，这些问题难免使自然法学派遭到诘问。因此，系统论对于自然法学的超越就在于，在法律与正义的关系上，它指出了正义不是全社会的判准，也不是置于法律系统以外的环境里，更不是置于道德系统之中，否则，要求法律系统追随正义的脚步即意味着法律成为道德的子系统。

实证法学派则是从法律系统内部视角考察，预设了实证法的有效，规范的效力并不会因为是否符合正义原则而发生变动。虽然实证法学派内部也存在包容性与排他性的法律实证主义之区分，但他们在法律与正义的概念上基本坚持了分离命题。但一方面，正如德沃金所批判的，法律不仅仅由规则构成，还有诸多的原则与政策，前者包括公平正义等道德要求，后者则旨在实现政治、经济与社会的总体改善。另一方面，过于强调法律内部的体系性和封闭性会导致法律系统对周遭环境的漠然。即使违反了正义原则的规范具有效力，在实际运行中也可能会由于社会的抵抗或执行的偏差而丧失实效性。一旦人们拒绝接受这种非正义的规范或裁判结果，法律系统将会因为无法处理正义而承受巨大的期望压力，最终法律的功能轰然崩塌。因而，系统论法学对于实证法学派的超越就在于它克服了这种内部的封闭性，在法律系统内引入了正义。不过，正义并非被放置于符码的层次上，否则就会在法与不法的二元符码中插入了第三值，破坏了系统的根基；它也并特定的纲要，否则条件纲要中同时存在着正义的规范和不正义的规范，系统必须采纳正义的规范，无法完成递归运作。于是，卢曼将正义视为纲要的纲要，是系统对于自身运作的反身回顾。由此，系统论的正义超越了自然法学与实证法学的不足，也弥合了二者之间的差异。

（二）自主：运作封闭与认知开放的统一性投射

系统论法学下的正义建立在运作封闭与认知开放的自创生系统之上，正义的位置安排兼具了自我指涉与异己指涉，这种建构模式的优势在于，它使法律的自主性得到了强化。

卢曼所描述的法律系统既不同于机械的封闭物理系统，又并非是全开放的系统，而是一种囊括了运作封闭与认知开放的自创生系统。法律系统在运作上是封闭的，是自我划定边界和赋予效力，其正当性来源于系统本身。而在认知上又保持着对环境的开放，并且认知开放建立在运作封闭之上。法律系统能够感知政治气候、经济环境等，位于系统边缘的立法、合同能够保持更加敏锐的感知能力，这就防止系统因过于封闭而墨守成规。法律系统是一个自创生的系统，即是自我再制、自我生产、自我指涉的系统。于是，正义的位置安排也需要满足系统自创生的特性，既不能构造一个全开放式的正义观，又不能在法律系统中全然不顾正义的价值，因此，卢曼认为，法律系统通过统一性的投射，将自己视为正义。

在运作封闭的法律系统中，经统一性投射的正义是法律系统自主性的彰显。具言之，在系统自我观察自我描述的过程中，法律系统会对自身进行统一性投射，主观地将自己认可为一种正义的系统，即卢曼所指出的“法律系统试图让自己本身成为正义的”。正义无法涵摄到每一个纲要结构，无法作为一个超级原则对法律进行指示，但法律系统通过自我的观察和描述，承认系统内部所有的纲要、所有的法规范以及依照其纲要所进行的所有决定都是正义的。由此，正义原则通过法律系统主观的反思判断被纳入到了系统之中。如此，正义即为法律系统自我观察的结果，这种位置安排能够有效规避以正义和其他的道德指引法律系统方向的行为，法律不再是道德子系统的产物，也不是政治系统的工具，从而极大地提升了法律的自主性地位。

与此同时，这种统一性投射的正义并不局限于实证主义法学或法教义学中的封闭性，而是法律系统认知开放的投射，这依然体现了法律系统的自主。系统外部所追寻的正义价值无法直接用于判断系统内部的规范，因此，法律系统中的正义并非是将环境中的正义直接映射到符码或纲要之上，而是系统对于社会中的价值予以内化的结果，是法律系统通过异己指涉将正义的理念吸纳进系统之中。正因如此，一方面，法律系统内的正义是系统对环境中各种价值观念的观察，是对外部激扰的回应，保持了认知上的开放而不至于形成令人无法接受的恶法；另一方面，它又通过系统自主地置入和描述，将系统内的正义与外部环境进行了分割，使道德层面的正义无法影响法律系统的独立自主。

总之，无论在系统中强调运作封闭还是认知开放，无论正义是系统的自我指涉抑或是异己指涉，都是对法律系统自主性地位的坚守。一旦法律丧失自主性，异己指涉的正义会导致法律沦为道德的傀儡，无法再承担起稳定规范性预期的功能；而自我指涉的正义则会带来对社会环境和外部因素的忽视，系统演化的可能性也将不复存在，法律系统将会成为一潭死水。

（三）局限：建构主义与理想主义的窠臼

功能分化的社会中，如果将正义置于法律系统中，则会破坏法律的稳定性；如果将其作为环境中的绝对原则，对法律进行价值的指向，则会破坏封闭运作性。因而，系统理论中对于正义的安排具有得天独厚的优势。然而，我们也不能忽视这一理论可能存在的误区，它可能因为过于强调系统的统一性投射而陷入了建构主义或理想主义的瓶颈中。

卢曼的系统论始终秉持着一种建构主义的立场，无论是过去、当下与未来的时间层次，还是社会演化中分化与未分化的判定，或是系统与环境之间的内外区分，均是一种建构的产物。正义是法律系统的统一性投射，而这种投射是一种主观的视角，是法律系统的自我观察，是系统将其自身指认为正义。但这并不意味着，在客观世界中，所有的法律系统、纲要和运作都必然是正义的。换言之，正义也成为了系统建构出来的产物。在法律系统中，系统通过不同维度的建制保障了正义的建构。例如，在时间的维度上，系统以统一性的描述在整个时间序列中接续起不同案件，通过对裁判的回顾和事后的整理形成体系的、融贯的结果。然而，这种纯粹形式上的归整能够实现实质上的公平正义吗？在社会的维度上，社会系统的基本单位不是个人也不是行动，而是沟通，司法决断就是在解决沟通中断而无法持续的问题，正义便在决断的延续与沟通的持续中沉淀。法律系统还设置了各类结构化的程序和机制，以特定的司法程序和司法机构维持运作。然而，无论是对于事实的评判，还是对于当下的未来，或是对于正义的选择，都是立于当下信息不足情形下所作出的想象。它是一种在规范与认知并列的基础上，强调程序和预期的思路，它并不关注共识的达成。于是，我们不禁要追问，建立在这种逻辑基础之上的正义究竟是真实的存在，还是虚假的建构？

在高度复杂的世界里，不同的社会、不同的系统都拥有不同的正义观，但完全放弃了对于本质的追寻，仅关注建构主义下的正义，难免可能会形成碎片化或者过于理想化的正义。申言之，卢曼将正义视为系统自我置入的安排落入了理想主义的窠臼。当卢曼在批评哈贝马斯的商谈论过于理想时，是否也应检视系统论的理想主义底色呢？置身于当代社会中，即便共识十分稀缺，却依然存在达成共识的可能性。然而，系统论中所强调的法律系统的自主性在现实世界里，很大程度上仍是海市蜃楼之景。卢曼认为社会子系统是运作封闭、认知开放的自创生系统，各个系统之间存在的是结构耦合的关系，彼此之间互相激扰，这既能保证诸系统相互分离，也能使其相互连结。虽然现代社会已经处于功能分化的时代，但在许多国家或地区，在社会结构上，卢曼所设想的去中心化的结构还未能完全实现，一些位于边缘的子系统的运转还是在服务政治系统的民主运作或经济系统的稳健发展。在系统与环境的关系上，内与外的区分图示尚未生成，社会依然停滞于上下层级式的区分中。例如，虽然政治系统与其他系统实现了分离，社会各子系统逐渐开始朝向协作与依存的关系迈进，但是我们也很难否认全球各个地区政治对于媒体系统和意识形态的干预，媒体对于讯息的筛选并非完全自主。法律系统同样无法完全实现自创生，因此也无法妥帖地将正义进行自我置入，法律对于正义的宣称必定会受到位于社会中心地带其他子系统的有力干扰。

此外，即便法律系统自主地进行了正义的统一性投射，也无法保证这些投射符合正义的内涵，它们仅是正义的不同面向，是碎片化的正义。法律系统具有认知开放的特征，因而会保持一定的敏感。不过，法律系统对社会变迁不是通盘回应，也不会全面考量所有的事态，而是有选择性地将正义纳入系统中，系统所选择的是与法律相关的要素。类似地，社会中的其他子系统均恪守边界、承担独特的功能，从系统自身出发，内化外部环境中与该系统相关的局部正义。是故，正义的内涵会因不同系统的裁剪而变得支离破碎。经由每个系统自己处理后的正义不是普遍的、绝对的，而是相对的、碎片的，这反而会进一步加大了各个子系统共识达成和社会整合的难度，或许与正义的社会图景背道而驰。

（一）视角：二阶观察下的偶联性问题

观察以区分为基础，但是观察永远存在着盲点，也正是如此，卢曼表明，“唯有外部的观察者才能够谈论偶连性公式”。他认为，基于二阶观察，法律和正义之间具有偶联性。这种概念实质上是一种视角的转换，是跳出了一阶观察的视角，在二阶观察的基础上来认识法律和正义，因而观察到了一阶视角中的诸多盲点。

在一阶观察的视角下，立法生产了合乎正义的规范，而法官选择适用这些合乎正义的规范并最终输出合乎正义的判决结果。然而，这种观点对于正义的理解仅仅是一种观察性运作。它没有意识到法理论与法实践位于不同的层面，法教义学试图用解释学的方法整合法律系统的一致性，以期为法律实践提供有益的指导，但对于司法实践的观察并不能等同于实践本身。此外，它也没有看到司法决断的属性，仅将司法视作机械地适用法律。实际上，基于禁止拒绝审判的原则，司法的性质是在就不可决定之事作出决断。因此，一阶观察的视角具有某种必然性，忽视了正义的偶联性，更忽略了系统中隐藏起的悖论。

二阶观察的视角弥补了一阶观察中的盲点。首先，在系统与环境的区分下，法律对正义是有选择性的理解。也即，法律系统是否对环境中的正义进行理解，对哪些正义理念进行有效的汲取，进行多大程度上的汲取，具有偶联性，均是由系统本身决定的。其次，在系统的结构上，条件纲要既可能是正义的，也可能是不正义的。因为纲要由立法的方式形成，而立法属于政治系统与法律系统的耦合地带，借助结构漂移的形式进入法律系统。政治系统具有自己的符码，即有权与无权，它无法按照法与不法的方式生成统一的纲要，因而条件纲要是否是正义的也具有偶联性。最后，法律论证中对于正义的援引也是偶联的。由于正义不是统摄全社会的价值，也不是判决的基准，它并不能直接决定司法裁判的过程和结果，只会作为论证理由被援引，但这种援引也不是必然的、确定的。总体而言，在法律系统中，所有的法规范、所有的决定、所有的理由与论证，都可能采取其他的形式，这也使得系统对其他的形式和状态保持着开放性和可能性。

引入二阶观察视角的优势还在于创造了一种反身回顾的机制，这种视角的本质是一种运作性观察。法律系统的运作需要参考先前运作的结果，从具体的、微观的案件或场景中提炼出一般性、共识性、抽象性的规范，通过不断回溯系统运作、观察先前裁判、进行自我反思和纠偏，当下的建构才能够与过去的决定相衔接，并投射到未来，法律系统方能更好地发挥稳定规范性预期的功能。由此，法律系统便成功地处理了正义的偶联性问题，法律与正义之间偶联性的悖论被成功隐藏，正义被转化为明确的公式。

（二）一致：同案同判与异案异判的公式

虽然法律与正义之间存在偶联性，但法律系统引入了一个明确的公式——同案同判与异案异判。这一公式的优势就在于，它能够将不可界定性转化成某种确定性，将正义转化为平等，以形式上的一致性有效地化约了外部环境的高度复杂性。

一方面，将正义视作同案同判与异案异判的公式能够稳定规范性预期。规范具有反事实性的特征，即它不会因事实问题作出改变，规范性期望在面对失望时，期望本身并不会发生改变，因而是稳定的。正义也具有反事实性，在失落中依然保持其固有的效力不作更改。换言之，人们对法律系统的全部运作和全部结构合乎正义的期望是稳定的。这不仅需要法律系统将自己认定为正义，还需要正义规范在个案中提供指引。即正义作为偶联性公式，需要与既往的运作联系在一起，对系统的统一性进行指涉，才能满足人们对系统运作合乎正义的期望。因此，法律系统必须在自我观察和自我反思中，通过同案同判、异案异判的方式坚持正义。在运作过程中，当下的裁判一定会参考先前的决断，整个过程构成一条持续不断地可以被清晰界定的进路，形成一条衔接着过去、当下和未来的完整链条，于是，人们能看到的仅仅是一致性和确定性。

另一方面，偶联性公式也有效降低了处理外部环境的复杂程度，减轻了法律系统所背负的压力，它通过三种方式实现这一目标。其一，将正义转化为包含平等的要素，具有可操作性。卢曼指出，在最一般的形式中，正义这项偶联性公式被规定为平等，平等是正义一般性的、抽象化的形式要素，所有的正义概念中均包含了平等。在系统的运作中，首先将标示出平等这一概念，附带着排除不平等，当两个侧面都被关照到，即对平等的事物平等对待，也要对不平等的事物做不平等的处理，公式的完整性得以呈现出来。

其二，将实质的正义转化为形式上的正义。正义的内涵是极其抽象的，然而，在卢曼的系统理论中，不论平等还是正义均是一种形式上的追求，它缺乏一个底层的理论基础，也不指向某种确定的价值，不包含任何实质性的内容。这就大大简化了司法裁判的处理，运作封闭的司法无需再对事实和规范进行实质性判断，仅以形式上的目标为导向，偶联性公式也得以反复使用，在坚持正义的同时提升了司法的效率。

其三，将变异转化为统一。正义的内核受到了外部环境的影响，不同的社会结构、历史场景会产生不同的正义内涵。例如，古希腊时期历史发展处于一种阶层化的社会，分配正义预设了人们身份的不平等性，按照不同的身份对利益进行分配。此时，正义既包括同一身份位阶的人享有同等的分配，也包括不同身份的人所享有的分配具有差异性。随着社会变迁，这种以身份作为分配依据的社会结构不复存在，人们便会寻找新的理据，正义的内涵也会随之演化。在高度复杂的社会中，难以存在一个完全一致的正义概念，去承接社会中所有的期望。正义的判准难以统一，而变异性却在增强，理念之间的分歧在不断加剧，时间、空间、个体、团体对于正义的理解或许南辕北辙，不同的社会子系统也有自身的正义准则。此时，若不将正义视作同案同判与异案异判的偶联性公式，法律系统将会无法回应各异的正义诉求，最终因承受巨大的压力而无法继续运转。因此，系统论视角的正义有效分散了集中于法律系统的压力，通过时间化的策略实现了统一。

（三）不足：悖论隐藏与技术黑箱的困境

在二阶观察下，将正义视为同案同判与异案异判的偶联性公式时，既能看到诸多的不确定性，又能够在操作层面大大简化这种不确定所带来的复杂问题。然而，当我们跳出二阶观察的视角，从三阶观察出发，同样能够观测到系统论中的正义在二阶视角下的悖论隐藏以及操作中的黑箱。

首先，卢曼坚持了一种相对主义的正义观，认为难以实现具有共识性的正义，正义仅是一种同案同判与异案异判的偶联性公式，是形式上的正义。这种从相对主义出发的正义实则是对于正义本质问题的回避，人们不再去探寻正义究竟是什么，也不寄希望于在纷繁世界中形成共通的理念，正义的内涵不再有答案。然而，人类总是存在某些方面的相似性，而在另一方面存在相异性，在明确这些相似与相异之前，相同情况相同对待与不同情况不同对待仅是一个空洞的形式，没有补充原则的情况下，无法为行为提供决定性的指引。正因为人类尚存在一些相似，即便正义的理念随着时代不断变迁，其中一些稳定的内核和普适的价值依然具备达成共识的可能性。正如哈贝马斯曾指出，商谈理论的前提假设是道德理由通过民主的立法程序进入法律之中，商谈程序使人们通过有效的语言沟通，以平等自由的理性协商、意志协调形成了具有共识的法律规则。我们并不能因为共识难以达成就逃避对这一问题的处理。事实上，在人们的思维、良知、直觉中，或许都存在着某些在特定时代占据主导地位的、普遍化的正义内涵，系统论中的正义无法回应这种相对主义和绝对主义的悖论，沦为空壳的正义将会导致形式主义大行其道，实质的正义将逐渐烟消云散。

其次，除相对主义和绝对主义的悖论之外，复杂与简化的悖论也未得到妥善地处理。同案同判与异案异判的偶联性公式简化了裁判的复杂性，不过，它实际上只是一种风险转移的策略。卢曼在系统理论中，以风险与危险之区分取代了风险与安全的区分，因为风险与安全的区分预示着，人们反对风险、追求安全，一旦在事物维度上作出了正确的决定，风险便可基于相应的措施而被规避，这就隐藏起了每一个决定都在制造风险的事实。风险与危险的区别就在于，前者是可以归因到决定上，后者是由外部环境引发的。由此，只要系统在持续运作，风险便是无法消灭的。在法律系统的递归运作中，每一个司法裁判的作出都是风险的表征，系统通过反身回顾，以相同情况相同对待、不同情况不同对待的方式，确保正义在一个接一个的裁判中形成一致性。它看似简化了正义的处理方式，实际上只是将正义的判断经由时间转移到了未来。一方面，未来也是当下的建构，存在巨大的不确定性和不可知性，未必符合人们的预期。这种在当下不处理实质正义的问题而交由未来反思的做法可能会导致风险的指数型累积，当法律系统无法再承担过量的预期时，系统的运作便会带来风险的爆炸，一时的简化带来的是更为复杂的难题。另一方面，司法裁判专注于个案的决断，维系的是同案同判的形式一致性，导致法律系统朝着更为复杂的结构发展。正义在系统演化的过程中不断地经由变异、选择、再稳定的步骤进行沉淀，复杂性在系统中被展开了。因此，简单的偶联性公式似乎又无法完全化约正义的抽象性和复杂性。

最后，在法律系统的实际运作过程中，同案同判与异案异判的操作存在无法破解的黑箱困境。系统论之所以以沟通作为基本单位，是为了将心理系统的黑箱转变为可以沟通的白箱，以此实现复杂社会中的大规模分工合作。但是正义在实现的过程中，又在技术操作层面上被打回了黑箱的原形。具体而言，其一，法律论证必须就关于法与不法之决定，提出建议或赋予理由。司法决断是当下的，而法律论证却是后设的。在个案裁判中，同案与异案的评判标准和结果是法官定夺的，法官采用的是具体问题具体分析的态度，在正义与不正义之间进行了隐蔽的跨越，并借由实证法规范论证其结论的合法性。因此，是否坚持了同案同判与异案异判具有较大的解释空间，人们无法知晓黑箱内部具体的操作标准。其二，法律系统中还存在冗余与变异的区分，系统找到一些新的、能够相融于较高的变异性形式时，就能处理更多的、具有不同性质的案件。法律系统在自身内部对环境的正义进行了再现，但外部环境日新月异，法律需要开放和动态地考虑诸多因素，已经累积在系统中的冗余是正义，受到环境成功激扰后的变异也是正义。当我们站在当下回望过去时，当时系统所坚持的同案同判未必是正确的，只是在彼时系统为了隐藏悖论和作出决断，不得已宣称的正义。例如，美国的堕胎权争议经历了从罗伊案到凯西案再到多布斯案的变迁，最终在多布斯案中彻底推翻了罗伊案中三阶段的标准，但是女性基本权利、社会福利问题、洲际冲突问题都未得到解决，我们就能认为现阶段确立的标准是正义的吗？因此，冗余和变异也成为了技术黑箱，人们依然无法得知正义何时应坚持一致性，何时应得到变异。

诚然，并不存在一个完美的理论能够解决所有的问题，但法律系统理论中的正义为我们提供了一个与众不同的思路，在当前社会中对于社会治理和法治国家的建设有所启示。经由理论回归到现实的应用层面时，不难发现，不论是我国最高人民法院发布的指导性案例，还是法官在裁判中对于类似案件的检索和参考，抑或是法学理论中对于裁判文书中相似要素进行抽丝剥茧，无一不是在诠释同案同判的价值所在。

当跳出卢曼所建构的二阶观察视角，透过三阶视角观察正义，却又能发现，仅有同案同判与异案异判的形式坚守并不足够，这在司法人工智能的应用中体现地尤为鲜明。大数据时代，以算法与人工智能辅助司法裁判或成为全球的大势所趋，上海市法院推行的206智能案件辅助系统以及美国的COMPAS系统都在辅助决策上发挥了一定的作用。在社科法学疆域中，司法裁判往往受到诸多法外因素的影响，甚至“法官的一顿早餐都会影响他对案件的判决”。一个十分典型的例证为格兰特于1974年所提出的当事人资源理论，即与那些只打过一次官司的一次性诉讼人（one shotter）相比，经常介入司法纠纷的重复诉讼人（repeat player）一般具有更大的优势。这是因为重复诉讼人掌握着更多的资源，能够熟练使用不同的策略影响法院的裁判。然而，如果在裁判中引入算法，基于算法的数据模型与强大算力，它能够一定程度上克服人类思维的有限理性，将人类的心理、认知等无关因素排除在法律系统之外，从而坚持了更加纯粹的同案同判原则，贯彻形式正义的理念。不过，它果真能够实现形式正义吗？形式正义就意味着司法正义吗？

人工智能介入司法程序带来了人们对于正义的隐忧。首先，技术系统与法律系统拥有各自的语言，遵循不同的沟通方式，同案与异案的标准应如何确立在不同系统中存在差异。虽然人工智能可以依据既有的海量数据，提取其中各类变量，寻找要素之间的相似性和因果关系，构造同案和异案的判定标准，但是这种评判标准属于技术系统而非法律系统。两个系统对于事实裁剪和作出评价的逻辑并不相同，因而基于数据之间的关联性和因果性的形式正义无法替代法律对于形式正义的特殊要求。其次，即便司法人工智能对于事实简明清晰、证据确凿充分的案件得心应手，但是对于新型案件的处理则会显得力不从心。由于无法完全应付新业态与新问题，法律系统不断沉淀冗余性而无法及时生产出更多的变异性。由此，形式上的正义似已沦为了某种机械与刻板的坚持，先前的不正义情境不断累积而无法被纠偏。再次，即使案件符合同案的标准，也受到同一规则的调整，即同时满足了同案同判和依法裁判的形式正义，但某些细节特征可能会要求案件被区别对待，这种细微之处容易会被技术化操作所牺牲，个案的实质正义将无法得到保证。我国与西方非黑即白的二元思维模式大相径庭，司法往往在法理中融合情理与伦理，考虑法律效果和社会效果的统一。法律依然存在诸多不完备之处，法律系统的自主性和司法判决的公信力固然是不变的追求，但实现的过程还需要循序渐进，试图一蹴而就、强行要求形式上一致性的做法，甚至可能会适得其反。复次，在相同情况相同对待的要求下，程序正义也需要被正视，即司法需要平等对待两造双方。然而，人工智能被双方各自提交的、有利于己方的数据和文本所喂养，而算法的不透明化削弱了当事人辩护的权利，一定程度上消解了程序的价值，因而，空洞的形式正义甚至在程序正义的保障上同样无能为力。最后，算法歧视、算法偏见等技术方面的顾虑尚未得到解决，涉及到情感与价值判断的案件无法直接通过人工智能被准确计算出来，看似整齐划一的形式理性中亦可能存在偏误。这也提醒我们，哪怕是精准的数学模型、精确的数据拟合、精细的要素提炼，形式上的相对正义不能完全取代实质的正义，反而仍有赖于实质正义的填补。因此，在遵循同案同判与异案异判的公式时，还必须要注重从形式中抽象出实质，形成具有价值融贯性的、兼具形式与实质的算法正义。

从三阶观察的视角探讨系统论中的正义，不但能够发现卢曼观点中的优点和罅隙，还能够为我们提供至少三个方面的思路启发。第一，中国应当在当前复杂社会背景下观察和建构现代法的形式要素、实质要素和反身要素，以反身法的思维处理形式平等与实质公平之间的地带。这就意味着，在形式正义与实质正义之间，法律系统应该坚持自主性，既要克服“公式”中的刻板化，又要防止外部环境中正义理念对系统的挟持，既要摒弃相对正义的空洞，又要防止绝对思维所带来的偏见。第二，法律系统是运作封闭与认知开放的，具有一定的灵活性，需要用动态的眼光去看待社会问题。一方面，社会不应放弃对社会共识的达成和正义内涵的追求，对于公平正义的底线与共识不能被打破；另一方面，在底线的基础上，正义是一条横亘于形式与实质之间的无限光谱，人们应当致力于找到属于当下时间里正义的最优解。第三，同案同判与异案异判的处理原则还要求我们避免立法至上的思维模式，而聚焦于司法中心主义，通过司法的手段去平衡形式正义与实质正义。立法本身就具有一定的缺陷性与滞后性，如果位于法律系统与政治系统耦合处的立法是非正义的，立法至上的理论便会指导系统不断生产新的规则，不停地进行一项又一项的立法来弥补先前的漏洞。然而，新的立法依然可能是非正义的，也并不必然会被司法选择、运用在个案裁判之中，因此无法实现真正的正义。反之，如果坚持司法中心的观点，就不必全部倚赖于立法，每一个判决、每一次运作都是在为法律系统自身的正义积累和输送素材，通过同与异的区分建构起同一性的规则。但是，在遵循的形式正义的同时，司法裁判中所蕴含的价值也需要相互协调，保持整体上的一致。

总体而言，系统论中的正义观站在二阶观察的视角上，超越了自然法学派与实证法学派，兼顾了运作封闭与认知开放，关注到了偶联性公式，但却具有建构主义与理想主义色彩，也没有克服相对主义和绝对主义之争，最终在无限放大形式正义的同时忽视了实质正义的内涵。不过，即便在当下的现实中，系统不一定能够实现自创生，社会的各个子系统之间也不一定能够泾渭分明、激扰耦合，但系统论依然能够促使我们明辨形式正义和同案同判的现实价值，理解法律自主性和稳定规范性期望的重要意义，启发我们透过理想去映照现实，将现实世界中的法律诸要素与理想主义的正义理念相扣连，在形式正义与实质正义之间找到最优契合点，使社会朝向更加具有可期待性的未来绵延下去。