构建中国自主法学知识体系，蕴含“根植本土”与“面向世界”的双重面向，亦即因应“传承古今”与“沟通中外”的双重要求。这可视为，我们自近代以来，在法治的“古今中外”问题上，最为全面的历史思维与实践逻辑的深度融通。之于当下的中国法学，“历史法学”作为当时成功实现德国法制“传统-民族”性，且创建奠基近现代法律科学方法论的域外学术资源，它既展示了一种“古今承继”的已行方案，又可能潜藏一种“中外适用”的理论原理。因此，在建构中国自主法学知识体系上，我们对“历史法学”的探讨，能集中反映上述“古今中外”的问题旨趣。

那么，建构中国自主法学知识体系，对待历史法学，我们是否应当，以及如何借鉴呢？这指向一个“如何借鉴理论”的论题。是否应当借鉴历史法学的理论，是相关其在中国自主法学知识体系建构上的功用评判，而如何借鉴历史法学，还将涉及其对中国自主法学知识体系建构中有关借鉴理论的启示。其实，中国近代已开启了对历史法学的学派引介历程。这为当下中国自主法学知识体系的建构研究，在理论借鉴方面，提供了最为真切的实践观察场景。然而，目前学界缺乏对此的历史考察与理论反思，尤其，欠缺一种对历史法学在近代中国“命运”的深入研究。因此，本文通过描述“命运如何”以及分析“命运为何”，最后提升到中国法学理论“怎样借鉴”的现代启示。之所以史论结合，终而指向知识体系建构中理论借鉴的问题，是因为“如果没有某种形式的问题，就会被迫在漆黑的学问长廊中漫无目标地游荡”。

法学学派是研究法律的产物，它既是学术史的思想痕迹，也构成法律的知识实践。在历史记忆与经世致用之间，各学派时而光辉注目、时而寂寞无声，或是日薄西山、或是东山再起，不断上演各自命运的沉浮，也呈现出一幅层次交错、明暗交织的命运多维立体图景。

德国知名法学家赫尔曼·坎托罗维奇（Hermann Kantorowicz），对研究法律及法史，提出了著名的三元认识论，即“规范性的法解释学”“理念性的法哲学”和“实在性的法社会学”。化用此理论在“内在知识”“观念思想”及“社会实效”的三分视角，我们对历史法学在近代中国命运的认识，进行以下三维度讨论——知识传播、思想影响和社会实践—以期由表及里地清晰展示——幅丰富透彻的当时命运实态图景。

（一）知识传播层面：普及与研讨中的简略冷淡

知识，可以大概二分为“常识”与“学识”。“常识”，经由“学识”发展，可成为“新常识”。就传播而言，若某学派的知识，不再能提供学术讨论，发展成“学识”；那么，它很可能已被视为一种仅停留在“常识”层面的“旧知识”了。

1.作为“旧知识”的简略普及

基于对近代中国法政书刊的考察，我们发现历史法学的传播情况，主要集中在知识介述的普及层面。对它知识的传播，更多是通过“法学通论”这类教材文本，作为一种通识性法学知识，在讲述西方法学史中，得以被介绍；并且这种知识普及意义上的历史法学，其内容往往呈现出表层化与简略化的特点。虽然，也涉及背景渊源、人物谱系、命题及方法等多方面内容，但就学派背景，知识介绍寥寥，并未使之关联中国当时的状况；对人物谱系，缺乏精确的划分与归类；在核心命题上，点到而止，尤其，还欠缺对方法论的详述，仅于流派划分意义上概述，以示与其它学派的区别。特别是，在知识介绍性的文本中，几乎没有发现对历史法学完全赞同性的评价。总之，在近代中国，历史法学更像是一种曾经辉煌，但现今过时的学派“常识”。更有甚者，在学术史的知识介绍中，中国近代后期的有些教材类著述，直接忽略其必要性，而不再介绍历史法学了。

2.学术边缘化的冷淡研讨

学术化与理论性的历史法学知识，主要呈现在“专题评论”与“主题论证”之中。所谓“专题评论”指集中针对历史法学中核心论说的专门讨论，如对“法信说”的评价。所谓“主题论证”，指在探讨法学重要论题（如“何为法律”“如何立法”等）时，其中运用到了历史法学的相关理据或观点。前者是“作为论点”的历史法学，后者是“作为论据”的历史法学。而此两者，在近代中国被边缘化的学术倾向表现明显：其一，“专题评论”数量极少，且多属译文，甚至还是二手评价（主要译自日本或英美），因此，在缺少原典研究的学术环境下，必然存在片段化理解和学理混乱之嫌。另外，在专述历史法学的近代中国作品中，其作者权威和载体档次，呈现不断趋低之态。其二，“主题论证”虽然体量稍大，但历史法学并非这类学术作业的关注中心，往往仅是命题论证中众多理由之一，且细节不够丰富，欠缺有学术建树的争论。所以，历史法学未能受到学理性论辩的充分支持，压抑了一种理论活力或发展潜能。我们发现，近代中国对历史法学派“缺少理论借鉴与知识实践的直接的热情”，它被淡出了学术精研领域，未能走上一条“学识”发展之路。

（二）思想影响层面：思潮时政性文章中的泛泛而谈

一个学派的兴盛，常常体现在其核心观念，能形成社会思潮；其主要理论，可左右时局政事。然而，近代中国，即便出现了强烈追求法律民族传统化的主流思想（如“重构中华法系”的思潮），但这与历史法学，其实没有太多真正的关联。历史法学对清末民国时政影响的式微，很大程度上，因其中国式论述当中，忽略了问题解决的学术方法及理论方案，仅就精神观念，泛泛而谈。

“西学东进”几十年后，在文化自觉反省和全盘西化刺激下，近代中国掀起了一股强调传统本位文化的浪潮。1935年何炳松等十教授联名发表《中国本位的文化建设宣言》，可视为这一风潮之起点。在强调中国“本位文化”的风潮中，法学界强烈主张“中国本位”的法制建设。这一时期前后，相关于法律的习惯化、民族精神、国民情感等论题被大量讨论，最终汇集于对中华法系的重建和复兴。

上述的讨论产生了大量著述，其中许多标题极似历史法学的核心命题。然而，细读后发现，大多数文章在内容中并未直接涉及历史法学理论。例如，孟昭侗的《民族精神与法律》（《河南政治》，1931年第1卷4期）、吴经熊的《新民法和民族主义》和《法律和民族主义》（1933年《法律哲学研究》上海法学编译社）、吴春桐的《法律习惯化与习惯法律化》（《东方杂志》，1935年第32卷10号）、阮毅成的《怎样调节法律与国民感情》（《时代公论》1933第1卷52期）和《本位文化与本位法律》（《晨光周刊》，1937年第6卷第11、12期合刊）、梅仲协的《我们需要中国本位的诉讼制度》（《新政治月刊》，1939年第2卷第1期）等等。甚至，这些文章，大多在全文内容中，未有一处明确提及了历史法学派。

当然，在“中国本位法律”的建设风潮中，也存在不多的文章，对历史法学有所提及，但仅是引用其普及知识上的论点或学派发展史上的事件，而未加以进一步的学理性分析和中国化阐发。例如，吴学义的《习惯法论》，谈到了历史法学，认为“沙微尼力挽狂澜”抬高了习惯法相对于制定法的地位，其指出“幸德国历史派崛起，欲反动的以习惯的为常态法，谓习惯法是民族意识的表现，法之最纯粹者，其立论颇足耸人听闻，不但为习惯法起衰救亡，且树异日中兴之基。”然而，历史法学如何法律习惯化的路径与方法，却没能详述甚至提及。反是指示了一种法社会学的进路，因为吴氏最后肯定了“民法之社会化，社会法学派得势，尤予习惯法不少助力。”

这种泛泛而论的典型例子，还见于孙晓楼的《法律民族化的检讨》，虽指明法律民族化理念有关于历史法学，但所提出的当下问题解决方案，实际却未指向历史法学派的理论及方法。孙氏文章谈“法律民族化运动”的核心之一“在谋民族本位的发展”，提到历史法学派代表萨维尼的观念，即“一国之法律应依民族精神为依归”，并认为“民族性是一国至高无上的伦理观念，这种至高无上的伦理观念，是千年一体地深印在整个民族的心底”。由此，还进一步赞同当时学者刘世芳所归纳的“不忍人之心”“和平性”“大公允观念”及“信义”，称这四大德性组成了中国最高的伦理观念。但话及至此，再无深入历史法学从“民族精神的信念”到“当代法律科学”这一空前启后的方法论。然而，如何将观念信仰进行法律体系化的历史法学方法，更有可能助益一种切合近代中国的可行方案。反而，作为另一核心的“在谋社会的发展”上，其给出问题解决方案，却主要引用庞德、卡多佐的观点，并提示若干具体操作的建议，如“不强求法律的统一”“文义的通俗”，并要求“诉讼手续便捷”与“司法机构简化”。而这与历史法学方案的旨趣，恰恰相反；也明显忽视了历史法学，在“体系化方法”和“专家法学”上，所强调的方法论核心：法律规范的体系自洽（非不“统一”）和话语概念的学术严谨（并非“通俗”）；同时，其具体建议中对司法的侧重，也大为不同于历史法学“科学立法”的学派倾向。

总之，中国近代这类泛泛而言历史法学的风评时论，至多只在表层印证法律民族性等命题，而不能提供一种实现民族精神的中国可行方案。因此，思想观念层面的历史法学，难以真正地推动思潮、影响时政。于是，如丁元普、居正等，这些具体推进中华法系复兴的代表学者，在其主要论著中，丝毫不见对历史法学在方法方案上的借鉴，也就自然能够被理解了。

（三）社会实践层面：变法修律言论中的近乎阙如

法学学派的社会实效，是学派命运最为直接的体现，尤其在于对法律变革的具体推动。对此，历史法学在近代中国似乎“寂寥沉默”。本可在“法律移植”和“法典编纂”上大有可为的历史法学，却被中国近代法制改革的当事者，似乎有意地忽略得再无用武之地。下面以清末“礼法之争”中的言论为例，窥探历史法学在此的惨淡命运。

1.“礼教派”言论中难寻对历史法学的直接引证

自1906年“法理派”代表沈家本主持起草《刑事民事诉讼法草案》为始，在清末一系列修律的过程中，关于礼教存废及礼法关系的争论不断，造就了一场轰轰烈烈的法制变革运动。这场称之为“礼法之争”的变法运动，极为类似德国历史法学主导的那场“民法典制定之争”，只是前者晚了近百年。

“礼法之争”实质涉及三个层面的争议，若以历史法学的话语言说，可归纳为：一是法律移植（或引入）中，固有本位与继受本位之争；二是法典编纂上，自然（“生成”）主义与理性（“作成”）主义之争；三是在文化价值的哲学层面，相对主义与普适主义之争。而争论双方之一的“礼教派”，三层争论皆强调前一方面。当时《法政浅说报》曾指出，“新刑律为采取世界最新之学理，与我国旧律统系及所持主义不同，故为我国礼教派反对。”可见，“礼教派”反对西方“新律”（法律移植），因为其不是传统“土生土长”的（自然主义），不符合中国特殊价值（相对主义）。其实，这是以法律的“自然主义”和“相对主义”作为两项理由，强烈否定“法理派”改革者在中国的“法律移植”。以下撮述此派当时代表性言论，管中窥豹，见其一斑。

以“固有本位”反对法律移植，“无夫奸”问题是典型的争议焦点。当时“礼教派”的代表陈宝琛，极力反对新刑律删除“无夫奸”，称“盖社会之情形，率原于历史之沿袭，不籍其历史以为引导，遽以新理想行之，必与其社会不相符。与社会不相符之法律，无益有害，故无夫奸之规定，在中国有之无赫赫之功，无之则滋烈烈之害者，从来之国情民俗使之然也。”这里支持“无夫奸”入罪的理据，明确地指向法律源自本国历史与社会、国情与民俗的固有本位。

在赞成法典编纂的自然主义方面，属于“礼教派”时任湖南巡抚的岑春蓂，其在签注《新刑律草案》时评议：“法者，与民共信之物，将欲改全国之制，立万年之基，则必斟酌国民之程度，审察现时之大势，以为因革损益。即在各国改制之初，亦必历无数阶级，始得有今日文明之制，而推其进步不已，则后之视之，或又有更胜之处。此固非少数人之心思学力，规划一时，便能永垂久远者也。”此处明确指出了法律制定应审视国民所共信之法，并警惕“少数人之心思学力，规划一时，便能永垂久远”的立法思想。其实，这是在反对法制的“理性作成主义”，体现了一种法典的“自然生成主义”。

在文化价值的哲学层面，支持“无夫奸”入刑的陈宝琛，对法律中传统礼教的存废，持有一种文化相对论的主张。他认为“礼教”是中国文化独特习惯的根本表现，在法律中必须原则性地坚守。他说，“夫法律不能与惯习相反者，立法上之原则也，此所以欧洲不能行而独能行于吾国也……中国之刑法，在世界上本为独立一种法系，其所长即在注重伦常礼教，与他国法律异趣。改良刑律止可择吾国旧法之不合于理者去之而已，不当一一求合于外国法律，而没吾国固有之文明。”

在“礼法之争”后期，“礼教派”主倡者劳乃宣，在上述各方面中，有更为集中的言论。他持守中国法律的“固有本位”，曾以家族主义与杨度所持个人本位的国家主义，展开了立法理论上的激烈辩论。而且，他强烈地反对法律的“理性（作成）论”，指出“法律之不能与风俗相违，非数千年来实地试验，确有成绩，不容以空言理想凭虚臆断者哉”。另外，他还不遗余力地为中国法文化的“相对主义”提供理据，认为具有地方知识属性的风俗习惯，是法律生成的文化基础。其鲜明地论说道，“风俗者，法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必矣。”

综上，“礼教派”这些言论及立场与德国历史法学派的主张极为相似。然而，我们却遗憾地发现，其中并无对历史法学的明确引证。正如现代学者梁治平所言，上述言论容易让人联想到萨维尼等历史法学派人物，但劳氏等“礼教派”人士，实际上却没有提到这些思想家。也有现代相关研究认为，清末“礼法之争”中，“法理派”主要从西方现代法学理论中寻找根据；而“礼教派”则主要从体现中国传统思想的“国学”中寻找支持。但我们认为，这更像是一种“无意深究”的“有意忽略”，因为近代中国是存在能较好理解历史法学的客观契机的。

2.近代中国并非不存在借鉴历史法学的条件与途径

主旨、立场，甚至言论表述，如此相近，而为何却不直接引证或进一步切实借鉴呢？梁治平推测，对于历史法学，“礼教派”人士“恐怕也所知不深”。结果虽然可能如此，但有史料证明，当时“礼教派”其实已具相当便利的途径，可充分了解德国历史法学理论。1909年清政府已在青岛正式开办了一所中德合办的学校——青岛特别高等专门学堂（又称“德华大学”）。这所学校中就有数位德国教授从事法律教学。更为巧合的是，同年，一位由德来华任教，中文名叫赫善心的西洋法学博士，直接参与了那场“礼法之争”。1909年12月，《大清修正刑律草案》告成，劳乃宣等人掀起了“礼教派”对“法理派”的又一轮反对高潮。上引劳氏、陈氏的文字，便是这一时期中的言论。当时“礼教派”为了在议论中压倒“法理派”，彻底获取清廷的认同，曾赴青岛救助于赫善心。而这位德国博士也欣然应许，写就《中国新刑律论》，支持“礼教派”观点。劳乃宣对此文大为称赞，并出资刊印二百册，在京广为发布。随后又编入其《新刑律修正案汇录》一书。20世纪初的德国法学者，在面对移植背景中的法典编纂，不可能遗忘或无知历史法学的理论贡献。可以说，只要劳氏等“礼教派”人士愿意，并不存在不能充分掌握历史法学而为其所用的困难与阻碍。

其实，整个近代，中国学者存在可深入认知历史法学的学术条件。许多当时赴德的学人，就能便利地掌握大量历史法学派一手文献资源；其中不少人，学成回国后，又任职高校，或参与法律实务，成为德国法学影响中国的媒介人物。如早在清末，曾中译《德国民法典》，并在法律编修及司法实务中，做出了不少贡献的马德润，便已在德国柏林大学获得了法学博士学位。总之，可知而未用，更显历史法学命运在中国的冷落。

（四）小结

上述知识传播、思想影响及社会实践的三维度，呈现出历史法学在中国近代光华暗淡的命运图景。这三维度之间的关系，在历史法学命运的直观性上，由高到低；而就历史法学命运所指向的根本功效，则是由表及深；它们之间，往往以前者为基础，影响着历史法学在中国近代命运的走势：知识传播的冷淡“底色”，造成无助于鼓动思潮的“泛泛而谈”，最终在法制变革的角力场“寂寞无声”。

基于德国历史法学及其在日本的命运，一种对比性的观照，更是确认其在近代中国命运的不济。历史法学源自德国，庞德描述其命运的光彩夺目，称“盛兴持续了约一百年，而且在19世纪下半叶几乎可以说是独霸法学舞台”；并且其在日本的命运依旧瞩目，不仅备受学界关注，还能极大地影响日本19世纪末“法典论争”这样的法制变革重大事件。这证明了东方国家借鉴历史法学的可能。

然而，我们可能会注意到这样一个时间节点，即《德国民法典》正式实施的1900年。在此之后，萨维尼及其理论的重要性大打折扣，影响力骤然跌入谷底。功业成，而思想衰。萨维尼作为真正的《德国民法典》之父，这大概暗示了一种使命完成后的没落。那么，这是否意味着19世纪末日本那场“法典论争”，只因其在此节点之前，才让历史法学产生巨大影响？而是否也意味着，在此节点之后的20世纪初的清末变法，历史法学再难影响巨大，自然也属正常？

这样的结论可能过于简单与武断。1911年一篇《萨维尼对（今天的）我们有何意义？》的批评文章一经发表，立刻遭到众多德国学者的公开抗议，可见其在本国影响之长久。20世纪美国极具影响力的法学家伯尔曼（Harold J.Berman），甚至强调“如果在美国有人说历史法学已经消亡，那么其原因是反对者将它夸张成已消亡之物”，因为，历史法学于今天依然影响甚大。那么，历史法学对于近代中国是否仍有意义？接下来，我们须解析其命运光华暗淡的深层原因。

历史法学在中国近代的三维命运图景中，知识传播的境况，直接展示出其并不被当时精英们所推崇；而思潮影响及社会实践的情形，反映出其实质上没能与近代中国问题意识相联结。言说“命运”，更须解析“命运”。以下将从“为何忽视”“应否重视”两方面追问其命运的缘由，我们发现了近代中国时人意识中“先进”遮蔽“问题”的症结：在理论借鉴时，以是否“先进”为导向，而忽视了“问题意识”及其选择理论的能力。

（一）所谓“先进”：为何不被近代中国精英们推崇？

在中国近代，无论激进派，还是保守派，存在一种引征西方的倾向。前者毋庸置疑，最激进者甚至提倡“全盘西化”；而后者亦为突显，如在清末“礼法之争”中，保守的“礼教派”求援于德人赫善心，让其充实西方法学名家之学理以支持论战。这种“言必西方”的倾向，愈至后期愈为明显；而眼观西方，自然更为关注当时西方的“先进”。所谓“西方先进”，就学派而言，指西方新近的主流派别；就学缘而论，更多指向当时强大的英美国家。于是，在法学史上，被定位于过时学派的历史法学，它也就丧失了被认真关注的可能。在法制实践中，与其留意于德国法学，不如强调英美法学。

我们发现，民国时，一些本更适合于应用德国历史法学理论处理的中国问题，却充斥着英美法学倾向的解决方案。如阮毅成的《怎样调节法律与国民感情》文中，以案例为中心展开分析，并提出了若干具有司法判例倾向的建议措施。这显然不同于德国历史法学讲求立法体系化的法律民族化进路，而是在运用英美法社会学倾向去解决问题。又如梅仲协的《我们需要中国本位的诉讼制度》一文，其旨趣直接着力于法律适用层面的诉讼程序问题；这似乎意味着其本位主义研究，已降格为“制定法附属”的法程序了；以及他最后所提出，依靠国民普法、法官保障等其它制度建构，共同构筑法律本位的方案；这都迥异于德国历史法学“体系方法论”与“专家法学”的旨趣：“体系方法论”要使法律科学成为一门高于制定法的科学，而非制定法的附属品；“专家法学”不强调制度建构对法律科学的作用，因为“制度建构更多依赖外部的动力和诸多契机，而科学方法则来自法律人群体的内部共识和自觉行动”。因此，梅氏文章的理论背景还是一种经验实证主义的英美法学。

（二）所谓“问题”：为何没能同中国问题意识相联结？

近代中国的文化自觉，强烈地激发出法律民族历史性的问题意识。虽然，历史法学的问题意识与此极为契合，但却没能被借鉴，成为现实的理论方案，也就不能真正联结中国的问题意识。笼统的一种法历史性观念或法民族化意识，中国自身文化中并不缺少，但如下具体两方面，造成近代中国未能运用历史法学而切实服务于“中国问题”。

一是将历史法学理论，误同于中国传统历史观，包括其中的文史意识或考据方法。如吴经熊虽深知历史法学的贡献，但在“法律和民族主义”的讨论中，提出“法律应尽量发扬民族精神”，却是源于一种中国传统文史意识上的“历史眼光”。吴氏在另一篇文章中明确地指出了这点。他赞同燕树棠在法律教育中，培养“法律头脑”“须要有历史的眼光”，因为历史具有明了过去，知道现在，推测将来之作用。然而，所谓“历史眼光”“推测将来”的作用，是基于人文意义上的视角或立场，并非科学层面的法律方法论，所以，其根底乃中国传统“以史为鉴”的经验论，迥异于历史法学派所讲求的实证科学品性。更有甚者，是以考据方法误读历史法学。以夏勤为例，他在介绍萨维尼为历史法学派鼻祖时，曾下注释补论，称晚清沈家本和薛允升也是用此派方法在研究法律。但事实上，“礼法之争”中，沈氏为“法理派”，显然倾向“人为理性主义”的法典化，而区别于萨维尼的历史法学派视法为历史生成物之根本要义。被简化的历史法学观念，也被想当然地类同为中国传统历史观。这样的后果是，熟视无睹了历史法学派，也再不会深入考察那些中国史观所缺，却又实益良多的历史法学的法科学方法论了。更为严重的是，将历史法学旨趣视同为中国传统历史观念，还造成了对其极端否定的情形。五四以来强大的反传统思潮，将中国传统的一切，视作“死人王国”的“故纸堆”。于是，历史法学也被误盖中国传统的印章，“恨屋及乌”、不由分说地被无情打入“冷宫”。

二是在法历史民族性论说中，认同并引用历史法学观点的近代中国学者，却体现一种立论标准的非本土化（西方化）倾向。因为，若不顾及中国本位而审视中国传统，即便是强烈地体现本土性的历史法学，对于中国，其也只是一种处理异国传统的他国理论而已。例如孟森，在引述萨维尼反对蒂堡的观点时，比照地评论了中国法律传统，认为其具有一种类似蒂堡所持的“非历史派”的观念，“有制作之观念，无发达之希望，与沿革派正相反”（即历史法学派）；进而得出结论，传统中国“遂久之无所谓法学者也”。就此，先不说孟森对历史法学或中国法传统是否准确理解，但我们明显感受不到一种对于本国历史“温情与敬意”的信念，甚至“同情”或“移情”的充分理解。这样的信念或理解，要求“不仅用大脑，更重要的是用心”，与之相反，泛泛援引西方理论而武断否定本土传统，体现出一种“仅用大脑”的“理性主义”的法学标准西化倾向。另外，中国近代这类“标准西化”的论证，还有一种变体，只是其性质更为隐蔽。这种变体表面推崇本土传统，甚至认为中国远古之源头更优于西方，但是它往往强调，经由中国近古及近代，产生了当下不良后果；然而，评判这些不良后果的，则又是一种体现西化的标准。总之，一种无本于传统的虚幻情感，不符合历史法学原旨，即便援引其中相关论说，也根本不可能切合中国本土的问题意识。很大程度上，上述论说，之所以援引历史法学，可能并非深切认同其历史民族观，而更在意于曾在西方影响巨大的学派地位。这根本上是把对中国“问题”的解决，交给了对西方法学“先进性”的宣示。

综上，所谓“先进”，隐涵一种进化论的“以旧代新”，而其演化为“西新中旧”，则根本上是标准的西化。因此，无论是将历史法学等同中国传统历史观，或是形式化引用作为立论依据，这在理论借鉴上，都并不利于发现中国自身的“问题意识”。这是“先进”如何遮蔽“问题”的内在症结，也是历史法学被视为落后学派，或因似是而非遭遇忽视，造成其近代中国命运暗淡的根源所在。

（三）遮蔽的后果：“问题化”能力的软弱

所谓命运，往往包含“定数”和“变数”两方面：前者即“命”，可谓“命中注定”；后者指“运”，能称“时运不佳”。上述已探寻了历史法学在中国近代“时运不佳”之原因。以下将关涉其“命中注定”的品性问题。换言之，即历史法学在近代中国“应否重视”，其中蕴含着如何理论借鉴的固有标准的一般性论题。可以说，前述的原因分析，在谈“为何忽视”，是对“遮蔽”的“问题说明”；而在此的“应否重视”，尤其不该不受重视，则在展示“遮蔽”的后果，也意味着一种向“问题解决”的逻辑递进。

近代中国对法学理论的借鉴，历史法学“应否重视”？可将此问题转化为，对“社会法学能否替换”的讨论。“先进”学派是否意味着是对旧有学派的“优化”？以德国为例，社会法学“分割继承”了历史法学派“遗产”。那么，这是否就意味着，仅需借鉴“先进”的社会法学所“优化”的即可，而没必要再回到历史法学了呢？然而，从时、空维度考察，社会法学在“问题意识”上，并不能与近代中国完全匹配，甚至易造成“生搬硬套”的不良借鉴后果。

从学派发展脉络（时间性）看，历史法学与社会法学存在前后承递的关联。首先，两者在对待法历史性的倾向上，有所谓“内史”与“外史”的区别，即分属法教义学框架之内或之外。历史法学的“内史”性，体现在反对自然法潮流的实证主义法律史研究之中，它“强调用实证材料尤其是法律史材料，而不是用自然法学的玄思来建构法律”，并由此创建了法学独立的方法论以及讲求体系的“学院专家法学”传统。而社会法学展现了一种法律“外史”性，如韦伯“把法律当成一个历史发展过程中的社会秩序与社会制度”；而庞德提出法律史解释的“社会工程”“被认为是一个过程，一种活动”，并否定“一种知识体系”的“亘古不变”。然后，上述“内史”与“外史”的倾向差别，是因各自不同的时代任务所造就的。“内史”性的历史法学，是为了创建法学独立的科学体系；而“外史”性的社会法学，则是要克服由历史法学演化而来的法律概念体系的僵化（如概念法学）。正如庞德曾告诫，“我们必须放弃探索某种能够使一切问题都迎刃而解的单一观念的做法”，因为“历史法学派所描绘的那幅简单的法律秩序图景，连同它赖以存在并据以解决各种问题的那个单一观念”并不可靠。因此，若中国仅仅直接引入社会法学，将存在一种跳跃式借鉴的风险：没有历经实证主义法律科学的洗礼，不利于法律科学体系的自身建构。近代中国似乎更应借鉴历史法学的“体系化法史学”，以促进实证主义倾向的法学建构；其所需克服的，反倒是社会传统因素对实定法秩序的随意冲击。

从法律实践场景（空间性）看，社会法学并不全然贴合近代中国“重建中华法系”的现实需求。社会法学兴起于历史法学之后，而在此之前，历史法学已经出色地在统一的国家法律中，有效安顿了民族历史性。因而，法律、民族和历史，只是社会法学派的一组重要概念，而并非如历史法学，将其突出为最核心的内容。另外，如庞德的社会法学，虽在民国主导风行，但其却并不契合“大一统”的国家场域和传统民族性法律建构的旨趣，因为美国所试图人为建造的“山巅之国”，采用的是“州权至上”“联邦共和”。在此意义上，近代中国更应回到历史法学寻找理论借鉴的学术资源，径直借鉴社会法学不符合中国法治的国情需要。

可以发现，学派兴衰的背后，“问题意识”像是一只无形的手在操纵着它们的命运，而特别是对于异域的借鉴，似乎更应把握这一命运深处的永恒密码。相对而言，学派之“运”，常常沉浮易变，对其所谓的优劣评价，也只是一时一地的表象。若忽视学派之“命”所指向的“问题意识”，必将造成所借鉴理论“问题化”能力的软弱。

上述“不利法学体系建构”与“不符中国国情需要”，体现了两方面“问题化”能力的软弱：一是无法将现实问题提升为规范理论，二是理论不能转化成处理社会问题的实效方案。因此，“问题化”能力，作为理论借鉴的目标，必然包括两项——“提升的问题化”与“转化的问题化”——前者在于理论的“解释力”，后者重在理论的“兑现力”。

历史法学在近代中国落寞的命运告诉我们，理论借鉴中忽视了“问题意识”，则会带来“问题化”能力软弱的后果。那么，如何克服这种弊端呢？理论借鉴，终归本土，因而“问题意识”的“中国发见”是关键。

然而，“问题意识”的“中国发见”，并非在中国的现象层面的就事论事；尤其不能简化为，中国“提问”，而找西方“解答”。这极易造成一种似是而非的结论。因为，将中国现象中的问题，直接对应西方场境中的理论，可能存在“短路”错搭。即便再类似的问题及理论，在中西不同语境中，甚至会呈现截然相反的面相。如面对法学理论的借鉴，近代中国或应增强自身“本位主义”（“文化本位论”），反倒西方可能须适当克制其过度的“本位主义”（“西方中心论”）。这以致难于按“中国之图”，索“西方之骥”；尤其是以西方为标准的回答，将使作答活动在根本上失去中国的问题意识。

其实，“古今中西”在时、空上的交织，会使“问题意识”的“中国发见”更为复杂。我们不仅需要辨识“中西”各自不同的“古今”，亦须钩玄“古今”能契合的“中西”。这不仅仅要求具备内在视角去揭示中国的问题意识；而且，也使得一些更深层次内外交互视角的观察方式极为重要。基于理论“解释”与理论“兑现”这两方面“问题化”能力，下面简要提出理论借鉴上，“问题意识”如何“中国发见”的两方面启示：

（一）“发生学”上的“脉络理解”

学了“先进”却忘了什么？作为当时已不再辉煌的学派，中国近代对待历史法学忽略了其“兴盛之因”。“兴盛之因”的根本在于学派“发生”时的“问题意识”。于是，这启示我们如何通过寻找“发生学”意义上的“问题意识”，进行“中国发见”。换言之，曾经在西方所“发生”过的，能否借以在中国再“发生”，以致所借鉴理论能够对中国问题予以理论“解释”。

具体而言，我们认为一种有效的方式，是以一种“脉络”思维方式，去理解学派或理论之所以“发生”的“问题意识”。这种思维方式在逻辑上包含两步：一是脉络定位，指将学术传统、政治文化和社会思想等方面连贯成整体，以“发生”为局部，基于整体与局部在脉络线索中的关系，确定理论能够发生的“问题意识”。二是脉络比照，即在脉络定位之后，将借鉴理论与本土问题，再一起纳入脉络的对照或比较之中，进行更为深入的理解。须注意的是，脉络定位包含中西两大场域下的问题定位，然后才是被定位的问题在两条脉络中的相互关照。

在脉络定位上，德国历史法学的发生，虽然强调法律的民族历史资源，但是，在脉络背景中，更深层次体现的是欧陆法学对法律科学自身“体系建构”的根本意识。这与英美法律科学侧重“司法实践”不同。欧陆成文法传统，始终怀疑一种建立在纯粹经验式司法实践基础上的法律科学；并认为，法律科学必须首先是体系化和理论化的，必须在提升法学自身品质基础上，实现法律实践的专业化。它们反对，以司法主导来发展法学，因为这样的法学发展，由于忽视系统理论的指导，可能会导致法学教育，在一开始便消解法律科学的实体，带来一种混乱不堪的局面。所以，欧陆法学传统是一种学者型的专家法学（不同于英美的实务性的专家法学），尤为重视法律教义学。

然而，从近代至当下，面对西方的法律移植或法学引入，中国法律民族历史化的问题意识，在脉络观下如何定位，其实是非常复杂的。中国传统法律以成文法为主，能否匹配历史法学的欧陆法传统，进而定位于体系的专家法的路径，处理法律民族化问题呢？但是，中国古代虽有成文的法典，而儒教中国，却强调道德教化，其追求个案之正义，往往优位于坚守体系的自洽，并不注重严格体系逻辑的学者型专家法学。传统中国法学也更像一种以司法为中心处理纠纷的技艺学（故被称为“刑名法术之学”）。那么，这是否意味着中国的法民族化问题意识，更宜定位于英美倾向，应采取一种司法经验主义的进路呢？可是，在传统中国，法律技艺又不是最为根本的治国之术。它仅为政治官员行政中的一项事务能力，而且这种能力因不被看重，相关事宜在帝国后期，便常委托于那些官僚正式编制以外的人（胥吏、师爷等）。因此，我们可以说，在传统中国人意识中的法律，不是人们系统规范人生、调控社会的根本规范。这种情况下，若不着力构建整全式的法治理论体系，不形成学者型的专家法系统，也就不利于形成一个新法律知识的共同体。这样，对于与传统教化不同的现代法律治理模式，那些对待法律曾在中国传统型文人集团中的不适或在普通民众的恐惧，便会遗传下来，势必阻碍现代法学的发展和法治观念的兴盛。

在脉络比照下，如何基于中国的法民族化问题意识，去选择可供借鉴的具体学派，其情况较上述更为复杂。一方面，历史性的脉络回溯。传统中国“德主刑辅”以道德伦理主导法律的特质，近似自然法学的倾向。这也可视为中国接纳自然法学，或学习法国式法治的有利基础。然而，中国传统法学是功能性的“对策学问”，似乎又体现了经验的实证主义法学特征。这又可成为接纳社会法学，向英美学习的原因之一。另一方面，现实性的脉络展望。长足发展的自由市场经济也可能引发中国人对自然法学派（自然权利论）的格外关注；而现代科学观又是实证主义法学派与社会法学派的有利生长土壤；另外，对社会进化论的认同与接受，能部分地契合历史法学派在中国的发展，但历史法学派被评价为过时的学派，且带有保守改良的倾向，这又与社会革命的旨趣不洽，并可能产生思想接纳的阻碍。

上述“发生学”的“脉络理解”，似乎结论莫衷一是。这是因为，在时空交织中的理论借鉴中，发见最适切中国问题的理论“解释”，极为复杂；甚至还须打破学派整体，去细化考量内部的观念因素，即所借鉴的并非“哪些学派”，而是“学派哪些”。因此，“脉络理解”方式，并非结论模糊，而是提示我们需要全面且谨慎。面对时空交织的复杂性，“脉络定位”与“脉络比照”存在交互关系，其实从上文分析中可见，“问题意识”的“中国发见”，是在比照中定位（形成发见），在定位中比照（验证发见），形成具有再检验功能的二阶结构。这并非故作高深繁琐，只为避免以简单理论定位去直接关照中国问题的一阶结构可能“短路”之弊端。

（二）“遗传学”上的“双重立场”

学习“先进”应记得什么？虽不断追随西方最为先进的法学流派，但近代中国学界并未认识到，历史法学在西方被后世主流法学派“分割承继”这一事实；同时，遗忘了其在学理“遗传”意义上那些经久有效的“问题意识”。“传统-历史”性（“民族精神”）与法学方法论的成功结合，是历史法学能够产生遗传效果的核心因素，而在其“问题意识”中，体现了学术建构者与知识实践者的“双重立场”。这样对待“问题意识”，之所以能被有效遗传，往往体现出极强的理论实践力。因而，以“双重立场”为标准的“中国发见”，将有助于借鉴中的理论“兑现”。

历史法学派在“问题意识”上所注重的学术建构者与知识实践者的“双重立场”，可充分体现在萨维尼从“信念”到“科学”的功绩之中。这在方法论上，包括两方面：一是以“文本方法”与“严格方法”处理古罗马法，着力“历史性”与“体系化”及其结合；二是以“学院方法”传授罗马法学家的方法，并在法律实务中落实、发展基于前者所形成的当代法律科学。最终，经由凝练民族精神-抽绎罗马法模型-应用法律科学体系，在历史性（传统与当下如何承继）与民族性（本土与世界怎样融洽）的“问题意识”上，实现了学术建构者与知识实践者“双重立场”的交互。那么，这也提示借鉴理论“兑现”上，如何“中国发见”的“双重立场”标准。以下对应历史性与民族性两方面“问题意识”，进行“双重立场”的讨论：

其一，历史实践的学术抽绎。这关涉传统与当下的历史性问题。对此，历史法学派将历史传统视为民族曾经的实践，并通过切实的法律科学研究在当代予以实现，而不仅将历史主义停留在哲学和政治纲领层面。首先，这种工作以实践关联古今，即视历史为曾经的实践（知识实践者立场）。萨维尼在谈论罗马法本质时说，“抓住了这一点，我们就能看到罗马法学家是如何思考和处理问题的，由此我们就能学会像他们那样思考和判断，并将他们的这种出色方法应用于我们的实践”。然后，抽绎出学术体系，以打通古今（学术建构者立场）。因为时过境迁，过去的经验如何在当下有效呢？萨维尼明确指出，真正的历史法学方法，“与表面上的历史经验主义相反，旨在‘寻求揭示法律的有机的原理原则’‘找出其间既有的内在联系’”。于是，其抽绎出高度学术化的罗马法模型，以此建立起一个当时实用的法律科学体系。

那么，这如何指导中国在理论借鉴时，发见一种对待历史性的中国“问题意识”呢？一是，知识实践者立场。其指向民族的历史实践，因而我们并不是要借鉴历史法学派处理后的“罗马法模型”，而是更应学习其对罗马法的处理方法。萨维尼通过对古罗马法细致的研究建立起德国民法学基本框架，其指出：“在整个历史研究中，细节上准确而精细的知识又是不可缺少的，它是唯一能赋予其价值的事物。一个并非建立在对细节进行彻底研究基础之上而仅仅是以大的、有影响的原则为标题的法律史，与根据半真半假的事实所作的一般性的表面推理相比，它不能提供更多的东西”。然而，目前中国法学界似乎仍存在这种倾向，更重视研究源自罗马法体系的相关问题而非传统中国法制史论题，尤其是在民法讨论领域。二是学术建构者立场。当然，在此并不是提倡，再回到传统中国的律典例令，重新进行中国法学体系的学术抽绎，这是对历史法学的机械模仿。面对移植后的法律体系，如何形成有利于本土实践的理论框架，历史法学为我们提供了有益借鉴。毕竟，罗马法也是德国的外来法，但如何成为其融入民族法因素的本土化框架，这是历史法学在“双重立场”上对怎样“中国发见”的启示。

其二，理论框架的实践开放。这涉及本土与世界相关联的民族性问题。特别是，经历近现代法律西方化之后，“法治后发型国家”在法学理论框架中，应当如何融入民族特性，并具有普遍的法治实践力。我们发现，历史法学派打造的德国法学理论框架，基于对罗马法历史化和体系化的抽象，因而具有较强的包容性。它体现了保守色彩的浪漫主义（源自德意志传统强调整体的保守精神）和现代倾向的理性主义（借助罗马法“个体权利”展示的个人理性能动），在一定程度上的共同认可与落实。尤其，在罗马法基础上的潘德克吞学说建立后，“同时无数的日耳曼地方习惯法被重新整理并整合进德意志法学。由此，系统化了的罗马法和科学化了的日耳曼法这两种因素共同体现在了1900年的《德国民法典》中”。可见，理论框架的包容，能“兑现”更多开放的实践场景，以致促成民族的世界与世界的民族之辩证统一。

因此，中国在借鉴理论时，须有意识努力发掘这种理论框架的实践开放性，这往往不仅是在民族与世界的视域中共同形成的，也是在学术建构与知识实践中共生而成的。这蕴含着现代法学框架对传统儒学法治转化的可能面相，也充分符合马克思法学进行“两个结合”的精神要义。

总之，如今是一个知识爆炸的时代，某种意义上，我们并不缺少睿智的思想，相反是它们太过丰富。在这“多元化”的世界中，“信仰”对人类依然重要，它能组成“有序”的“多元”，稳定秩序、安定人心。然而，如何让“多元”中“选定”思想，能真实形成信仰或有序的本位呢？其标准自然应更加关注思想的可实现性。因此，信仰到实现的方法，这才是如此的重要。相比“可被说明（服）的”思想，我们更需要“可被展示（实现）的”思想。这也就是我们在理论借鉴的“兑现”问题上，对“中国发见”应当采用“双重立场”的要求。

在知识传播、思想影响及社会实践三维度之上，中国近代的历史法学呈现出光华暗淡的命运图景。造成此命运的缘由是一种“先进”遮蔽“问题”的意识倾向，并且导致在理论“解释”和理论“兑现”上“问题化”能力软弱的后果。因此，我们应当通过“发生学”与“遗传学”意义上的相关考察，助力法理“问题意识”的“中国发见”，以便更好地选择理论借鉴，其目的在于形成切合时代与本土社会的“问题化”能力。就中国自主法学知识体系建构而言，所谓的这种能力，蕴含着“能”和“力”两方面：既需转化一种创新传统的历史“势能”，也要发展一种科学方法的当代“实践力”。

来源：《当代法学》2025年第5期