晚近以来，在刑事立法活性化背景下，作为刑事立法传统检验工具的法益理论因未能发挥现实的检验机能而面临诸多批判。比如，无法在哲学上确立实质法益概念的内涵与边界；实质法益概念难以单独区分法律与道德，不能据此完全排除道德法益；法益概念的实证化、精神化使其拘束力下降，难以在立法阶段事先划定明确的处罚范围等。法益理论“衰微”之后，为了获得有效的刑事立法检验工具，国内外研究均开始援用宪法中的比例原则。

围绕检验刑事立法语境中法益理论与比例原则的关系，转向比例原则的研究大致有三个方向：其一是完全弃用法益理论，直接改采比例原则。有的主张法益理论的立法批判机能源于比例原则；有的提倡从约束立法者行为准则角度出发，对刑事立法的检验应回到比例原则。其二是以法益理论为主，在法益理论中加入比例原则的结构化方法。有的主张比例原则在检验新设犯罪是否妥当时，能为判断手段与目的间的关系提供客观、可操作的审查标准；有的指出比例原则对法益理论不是实体内容而是审查方法的补充。其三是以比例原则为主，将法益理论整合进入比例原则的分析框架。有的主张将法益理论作为不法判断的工具之一放在刑法提案的形成阶段，将其整合进入“宪法框架+刑法提案”的“刑事立法分析的二阶段框架”。

当前研究普遍倾向以比例原则代替法益理论作为刑事立法的检验工具，但研究尚处初探阶段。相关研究至少欠缺两个关键视角：首先是比例原则本身适用机制与界限的反思。即检验刑事立法场合比例原则的具体内容为何，应当如何运用比例原则检验刑事立法及其适用边界。无论主张比例原则与法益理论是何种关系，都应当明确指出比例原则为检验刑事立法带来的全新结构内容。也只有深入到比例原则内部的结构内容，才能明晰其对刑事立法的具体检验适用，明晰其与法益理论是何种关系、是否具有超越法益理论之处，为在检验刑事立法问题上引入比例原则提供真实有效的证明。其次是检验刑事立法中比例原则与法益理论的正面比较研究。即作为传统刑事立法检验工具的法益理论是否应当被完全放弃。如果法益理论不能被彻底放弃，法益理论与比例原则的分析框架应当以何者为主。法益理论是通行有效的用以划定具体犯罪处罚范围的解释工具，为了平衡刑法的法益保护与人权保障机能，立法者在新设犯罪时必须预先划定相应犯罪的处罚范围。因此，一个完整有效的刑事立法检验工具不可能脱离法益理论。在论证比例原则的适用机制、其为检验刑事立法带来的理论增量后，应将其与法益理论进行正面比较研究。

由于当前研究欠缺上述两个关键视角，只是抽象概念的逻辑推演，还不足以支撑比例原则成为刑事立法的检验工具。本文从这两个关键视角出发，分析检验刑事立法方法论的应然选择。首先，在比例原则的适用机制方面，采取观察提炼的方法，通过归纳总结适用比例原则检验刑事立法的宪法判例中比例原则的具体作用，形成比例原则四项子原则之下的次级规则，充实比例原则的结构内容。通过深入比例原则结构内容的方法明晰其适用机制与方法优势。由于对比例原则如何具体发挥作用难以从宏观把握，需要细致发现其作用点，因此本文从具体刑事立法的宪法判例中归纳总结其作用点。其次，在比例原则与法益理论的比较研究方面，采取对照研究的方法，通过比例原则的结构视角总结法益理论的结构内容。既然不可能忽视法益理论在检验刑事立法中的作用，就需要进一步整理法益理论的结构内容。由于法益理论空间广阔，此前在检验刑事立法的场合，法益理论究竟有何内容这一前提一直以来备受争议。在析出比例原则的结构内容之后，以比例原则的“目的-手段”视角重新对照审视法益理论，可以在“目的-手段”对照坐标下得出在检验刑事立法场合法益理论的结构内容。在此基础上，分析法益理论与比例原则在检验刑事立法时的关键适用区别，发现二者的应然关系，最终得出一个完整的检验刑事立法的理论分析框架。

微观层面的经验有效性是支撑宏观层面理论正确性的结构根源。在比例原则的真实适用中，直接以“目的正当”“手段适当”“手段必要”“狭义比例”四项子原则进行审查，无疑过于粗疏。通过归纳总结域外司法实践中应用比例原则检验刑事立法的宪法判例，发现现实适用中除了直接观察即可得出结论外，大部分判例都发展出了子原则更下位的次级规则。比例原则检验刑事立法的适用机制与边界，可以通过次级规则的适用进行表征。

（一）比例原则的次级规则

1.“目的正当”的次级规则

因为直接观察目的不正当而被推翻的刑事立法判例极其少见。在德国的“汽车驾驶中心案”中，法院认为无许可运送乘客罪的立法目的是确保参与道路交通的所有乘客的交通安全。因为是否获得政府许可与该立法目的无关，不可能只保护获得许可的部分乘客，所以此处的乘客当然也包含未获得许可而实施客运业务的部分乘客。本案是目前德国刑法上唯一因欠缺比例性被宣告违宪的刑事立法。除此之外，“目的正当”下的次级规则包括：

首先，因为社会环境、前置法发生变化等导致立法目的落空，目的不再正当。例如，我国《刑法》第336条第2款非法进行节育手术罪，其前置法《人口与计划生育法》已于2016年被修正，修正后的《人口与计划生育法》赋予育龄夫妻选择避孕措施的自由。基于前置法修正，计划生育制度已不再是本罪的保护法益，本罪应被废除。再如，《刑法》第208条第2款虚开增值税专用发票罪，因为现实中“发票管理水平因‘金税工程’有了质的飞跃”，相关虚开行为不可能侵害税收利益，本罪应被修正。存在类似情况的罪名还有《刑法》第304条故意延误投递邮件罪、第227条第2款倒卖车票、船票罪等。

其次，根据宪法基本权利的层级判断基本权利冲突时目的是否正当。宪法教义学对不同基本权利的限制设计了简单法律保留、特殊法律保留、无法律保留的差异化限制体系，以彰显基本权利的不同价值。具体来说，无法律保留的基本权利优先于特殊法律保留的基本权利，又优先于简单法律保留的基本权利。同一层级法律保留的基本权利之间发生冲突时需要考虑其他因素。例如，针对同为无法律保留的基本权利，只有在其“限制旨在追求其他同样具有宪法价值的利益时，才肯定限制的目的正当”。在论证《刑法》第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法目的具有正当性时，有学者提出言论自由与英雄烈士名誉、荣誉两种无法律保留的基本权利发生冲突时，引入的其他因素应是“社会主义精神文明建设”“社会主义核心价值观”等国家职责条款引申出的宪法法益。英雄烈士名誉、荣誉与言论自由本属同一层级基本权利，但在英雄烈士名誉、荣誉加上国家职责条款引申出的宪法法益后优先于言论自由。

“目的正当”的次级规则存在适用边界。首先，因社会环境、前置法发生变化等导致目的不再正当具有一定时间传导过程。其往往只能针对已经立法的旧罪名，难以及于正在立法过程之中的待新设罪名。但后者才是讨论检验刑事立法的方法论理应解决的核心问题。其次，通过宪法基本权利的层级判断基本权利冲突时目的是否正当的适用场景有限，只能适用于相冲突的基本权利存在明确层级差的场合。对于同一层级法律保留的基本权利之间发生冲突的场合，从国家职责条款引申出宪法法益的思路将一般性宪法条款作为论证重心，其结果是大多数国家行为都能由此得到论证。其有效作用只能及于从正面论证目的正当而非从反面论证目的不正当。

2.“手段适当”的次级规则

手段不适当，即所采用的手段无助于达成预设的立法目的，在刑事立法的违宪审查中常成为决定违宪的关键变量。例如，在加拿大的“Bedford”案中，关于依赖妓女的卖淫收益生活的人是否成立加拿大《刑法》第212条第1款（j）项以卖淫收益生活罪，因为本罪的立法目的是保护卖淫女的身体安全、性综合权利等，法院认为，禁止为卖淫女提供服务不能有效达成该立法目的。“卖淫女的保镖、司机有助于卖淫女的身体安全，如果对其禁止，会对宪章第7条保障的身体安全性产生消极影响。”“将会计、收付员等不榨取性综合权利的人作为处罚对象是广泛规制。”再如，在台湾地区通奸罪的违宪审查中，黄虹霞指出，规定通奸罪不会促成维护婚姻制度、配偶感情的立法目的。因为“通奸罪规定对婚姻制度维护没有相当关联，对个别婚姻关系存续与圆满未有助益，甚至有害；对配偶间感情没有加值，只有贬值作用。”

如果新设罪名的实际适用空间极小，不具备“手段适当”。我国刑法中存在一类具有时代性的罪名。例如，《刑法》第295条传授犯罪方法罪是上世纪“严打”刑事政策下创设的罪名，现实中其适用空间已经极小。司法实践中，传授犯罪方法的行为能在组织犯罪、共同犯罪中进行妥当评价，单独适用传授犯罪方法罪的场合极少。此类罪名对于立法目的达成的积极作用已经很小。

“手段适当”的次级规则存在适用边界。首先，虽然手段不适当是现实中违宪决定的关键变量，但其并不稳固。手段对于目的达成有无助益的经验判断决定了可能同时存在多种甚至相反的合理解释。例如，一般认为醉驾入刑与醉驾相关交通事故的减少具有正相关性。但有学者指出，醉驾相关交通事故的减少源自公安机关查处的严厉性，“严格查处酒驾，没入刑也会导致相同结果”。这是因为未经实证研究确证的归因本质上是一种仅通过持续观察或者推理确定的因果关系——“机制”。其一大弱点是过度决定，“学者对哪些机制比较敏感很大程度取决于个性和价值观”，该特性决定了一种机制解释不能排斥其他合理的机制解释。

其次，能够主张适用空间极小因而手段不适当的罪名较难发现。因为“适用空间极小”并不完全指罪名的“实际裁判数量极少”。适用空间主要是从刑法理论上推知其处罚范围在当今社会已经极小，实际裁判数量自然极少。但不能反过来说，某个罪名实际裁判数量极少，其适用空间就极小。例如《刑法》第121条劫持航空器罪，劫持航空器的行为在世界范围内实际裁判数量都不多，但这并不意味着该罪名的适用空间极小进而应当被废除。

3.“手段必要”的次级规则

手段不必要，即所采取的禁止手段并非可能造成侵害最小的手段，其在多数宪法判例中缺乏具体论证过程。宪法判例中常将最小侵害性扩张解释为只要超过手段适当性即可。例如，在论证台湾地区“无许可经营电游罪”的手段必要性时，解释理由书指出：“2007年查缉电游场赌博案件中有照营业涉嫌赌博者不及一成，显见未办理营利事业登记与赌博等犯罪间确有高度关联。”但是，即使引用高度正相关数据，刑罚也并非最小侵害性的规制措施。“让没有登记的电游场业经营不下去，最好办法是断水断电、勒令歇业或停止营业等行政处分。”究其原因，手段必要审查只能通过定性分析配合经验法则加以确定。但这些审查方法都具有不确定性。在当前刑事立法理念实际偏向积极预防性刑法观时，其难以阻挡任何构成要件入刑。除此之外，“手段必要”下的次级规则包括：

首先，在不同可选的刑罚种类中判断具体刑罚的手段是否必要。通过刑罚体系中的不同刑罚种类之间的横向比较得出最小侵害性。例如，在终身监禁刑的合宪性审查中，张翔教授认为相较于无期徒刑，终身监禁违反手段必要性。因为，终身监禁比无期徒刑更为严厉。“在同样能达到目的的手段中，立法者选择更严厉的手段。”其次，对“无先而后”现象即刑法对前置法没有规定的行为进行处罚的批判。我国刑法中存在较多刑法规制在前、前置法出台在后的立法现象。例如，《刑法》第210条之一持有伪造的发票罪、第284条之一组织考试作弊罪、第253条之一侵犯公民个人信息罪等，都是在前置法没有规定相关行为的行政处罚的前提下，直接进入到刑法规制范围。在可能达成立法目的的立法手段中，立法者反而率先采用了对国民自由侵犯最大的刑罚手段。“无先而后”立法难以解答既然尚未制定前置法，“如何能够先验地假设它们不足以妥善保护”相应法益的疑惑。刑法原则上不能对前置法没有规定的行为进行处罚。

“手段必要”的次级规则存在适用边界。首先，在不同可选的刑罚种类中判断适用具体刑罚手段是否必要之时，需要注意对于不同刑罚中的最小侵害刑罚应全面比较后再得出结论。以无期徒刑和终身监禁的比较为例，应注意刑罚的预防机能分为一般预防与特殊预防。即使特殊预防层面二者能达到相同的效果，在一般预防上，无论积极的一般预防还是消极的一般预防，终身监禁都可能发挥更大效果。其次，立法者对前置法民事、行政手段是否已经充分有效的判断享有一定裁量自由，但判断行为的民事、行政规制手段是否已经充足的标准并不明朗，对同一罪名不同学者间的结论可能不同。例如，仲道祐樹在论证日本的共谋罪合宪的“最小侵害性”时指出，“想要达到同等程度预防效果，即使包括行政监视（在包含住所的设施处设置监视装置），这些手段比起犯罪化来，其行为规范提示和心理强制作用都有限”。与之相反，生田勝義则认为：“既然警察广泛的情报收集和监视活动在几乎没有法律规定的情况下进行，反恐对策已经万全。”

4.“狭义比例”的次级规则

“狭义比例”审查即审查设置刑法法规所侵害法益（主要是被规制的行为人自由法益）与所保护法益之间的均衡性。因为价值之间的衡量可通约性弱，“狭义比例”审查相比“手段必要”审查更难找到比较基准，几乎不存在直接认定不成比例的宪法判例。但还是能总结出以下次级规则：

首先，“狭义比例”适用于量刑领域，形成“罪刑相适应”审查。台湾地区释字第669和790号解释都从罪刑是否相适应的角度进行狭义比例审查。法院发现对于违法情节轻微的个案即使适用减刑条款依然需要判处较重的刑罚之时，即认为罪刑不相适应，相关犯罪的制裁规范违宪。“对违法情节轻微、显可悯恕之个案，纵适用第59条规定酌减其刑，最低刑度仍达二年六月以上之有期徒刑，无从具体考虑行为人所应负责任之轻微，为易科罚金或缓刑之宣告，尚嫌情轻法重，致罪责与处罚不相对应。”

其次，从刑法体系解释的角度进行均衡性审查。在《刑法》第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的均衡性审查中，有学者认为，言论自由和名誉是同等重要的基本权利，通过限制前者而保护后者须格外注意二者的比较衡量。由于立法者将本罪定位为不同于侮辱、诽谤罪的公诉犯罪，其对公民言论自由的限制更甚。举轻以明重，既然侮辱、诽谤罪只能在“严重危害社会秩序和国家利益”时主动发动追诉权，本罪中损害公共利益的解释也应限制在符合侮辱、诽谤罪中严重危害社会秩序和国家利益标准的情形。即在侵害英烈名誉、荣誉的同时，具备“引发群体性事件”“引发公共秩序混乱”“引发民族宗教冲突”“诽谤多人，造成恶劣社会影响”“损害国家形象，严重危害国家利益”“造成恶劣国际影响”等情节。

“狭义比例”的次级规则存在适用边界。首先，将“狭义比例”审查集中在量刑领域虽然较为清晰可见，但未能聚焦真正问题。该审查方式只能审查制裁规范，不能审查行为规范。然而，对后者的审查才是检验刑事立法的重心。因为对于制裁规范来说，只要此后立法机关按比例原则的要求进行罪刑的重新分配即可重新激活。其次，从刑法内部体系解释角度得出的均衡性审查结论，可能并非从均衡性审查本身得出的结论。

至此，可以总结出比例原则次级规则体系的结构内容，除去可以直接判断是否“目的正当”“手段适当”“手段必要”“狭义比例”之外：（1）“目的正当”的次级规则：①因为社会环境、前置法发生变化等导致立法目的落空；②根据宪法基本权利的层级判断基本权利冲突时目的是否正当。（2）“手段适当”的次级规则：如果新设罪名的适用空间极小，不具备“手段适当”。（3）“手段必要”的次级规则：①在不同可选的刑罚种类中判断具体刑罚的手段是否必要；②对“无先而后”现象的批判。（4）“狭义比例”的次级规则：①量刑领域的“罪刑相适应”审查；②从刑法体系解释角度进行均衡性审查。虽然各自存在适用边界，但这些发挥实际作用的次级规则充实了比例原则的结构内容，其是适用比例原则检验刑事立法能够带来的理论增量。

（二）比例原则的方法优势

通过归纳总结实际发挥作用的比例原则的次级规则，可以确定比例原则的结构内容。结构决定功能，由此可以发现比例原则在检验刑事立法中具有的独特方法优势。比例原则最为显著的特征是“结构性”，将此前彼此孤立的目的、手段层面的审查结构化为一个整体的立法检视框架。其具有以下方法优势：

首先，稳定性优势。比例原则内含降维处理问题思维，通过构建“原则-子原则-次级规则”的理论体系，其采用结构化审查方法，分步骤将检验刑事立法过程中的各种问题进行具象化处理。这种方法更容易聚焦问题焦点与应当着力论证之处，也更容易发现其结构内部各个组成部分之间的关系，促进形成稳定的论证结构。因为其论证结构具有稳定性，论证结论也具有相对稳定性，这大大降低了结论出错的概率。此外，论证的结构性也使得在需要检验潜在错误时，回看验证的操作具有相对稳定性。

其次，沟通性优势。比例原则通过规定论述步骤无疑能增加立法者的论述成本，促进与立法者进行有效沟通。在此过程中，立法者的论述越多，其被找出论述破绽的可能性越大，最终导致立法被现实修正的动力也越强。而比例原则在推进刑法学与宪法教义学进行有效沟通方面也具有提供论证场所的意义。目前出现的目的正当审查经由宪法学上的法律保留理论进行的细化探索，正是源于关注到宪法教义学理论对于基本权利限制的理论体系，有法律保留的基本权利和无法律保留的基本权利之限制的审查标准有所不同。

最后，发展性优势。前述次级规则仅基于现有有限适用比例原则检验刑事立法的宪法判例，不排除新的宪法判例确立新的次级规则。当前我国正在积极推进合宪性审查制度，随着将来刑事立法相关的宪法判例越来越多，比例原则的应用场景将越来越丰富。将来围绕比例原则发现的次级规则会越来越多，将更容易发现诸次级规则内部更下位的规则以及探索次级规则之间的相互关系。由此，比例原则内部的结构内容将越来越复杂且清晰，理论空间无疑将得到拓宽，有助于深入理解、拓宽比例原则检验刑事立法的应用场景和适用前景。

法益理论是传统的刑事立法批判工具，其“立法批判-不法评价-指导解释”机能紧密相连，既然无法否认法益的不法评价与指导解释机能，其在立法批判环节也应具有独特作用。一个完整的刑事立法检验框架不可能完全剥离法益理论。但是，法益概念的包容性极强，法益保护原则是刑法的基本原则，刑法中大多数问题都能与之产生关联。检验刑事立法场合的法益理论内容模糊，结构不清，什么问题应当在哪里讨论并不明确，“将保护目的的决定、行为规制的可否与刑罚投入的可否混同在一起”。在得出比例原则检验刑事立法的结构内容与适用机制之后，这一问题得到新的思路。因为一个完整的检验刑事立法方法论必然涉及立法目的与投入手段之间的逻辑关系，法益理论中也应当包含此点。所以，明晰比例原则的结构内容后，通过对照研究，可以绕开正面讨论法益理论的涵摄范围与边界的难题，以比例原则的“目的-手段”思维为线索重新梳理在检验刑事立法问题上法益理论的结构内容，并明确其适用机制。

（一）比例原则对照下法益理论的结构内容

明确法益理论在检验刑事立法中的适用机制，需要以比例原则的“目的-手段”思维为线索重新梳理法益理论的结构内容。具体来说，就是以本文第二部分确定的比例原则的次级规则为标准，寻找在法益理论中是否存在与之相对应的内容。通过结构内容层面的对照研究，明确法益理论的适用机制。以此为基础发现法益理论具有的方法优势，为之后二者可能的融合式分析框架提供理论素材。

首先，法益理论包含目的正当审查内容。有观点认为：“法益通过目的论解释指导刑法解释是由于比例原则，与法益本身的内容无关”。但是，如果从“立法批判-不法评价-指导解释”机能逻辑相连的角度进行分析，如果因为法益是空壳概念而批判法益的立法批判机能，也应批评其指导解释机能。如果认为比例原则具有立法批判机能，意味着比例原则也应具有不法评价与指导解释机能。然而，即使支持比例原则的学者也难以在构成要件解释中完全放弃法益而改采比例原则。所以，即使认为法益理论不具有立法批判机能的学者也认为法益理论应当包含比例原则“目的正当”审查。比例原则的次级规则中，“①因为社会环境、前置法发生变化等导致立法目的落空”对应于“不具有值得刑法保护的法益”；“②根据宪法基本权利的层级判断基本权利冲突时目的是否正当”，对应于“经过法益衡量之后确定该法益是否为值得刑法保护的法益”。

其次，法益理论包含手段适当审查内容。手段适当审查要求禁止某种行为能达成立法目的。反过来说，即法益理论中的法益侵害命题——“没有法益侵害，则没有犯罪”。关注禁止某种行为能否保护法益，即是着眼于该被禁止行为是否侵害法益。比例原则的次级规则中，“如果新设罪名的适用空间极小，不具备‘手段适当’”，既可以理解为“没有法益侵害，则没有犯罪”，也可能被转译为法益理论中“不再具有值得刑法保护的法益”。这是因为虽然一个罪名的适用空间小与其保护法益是否值得刑法保护是两个问题，但保护法益不值得刑法保护是适用空间小的一个原因。法益理论中，法益概念有两种含义，一是“法益保护主义”的法益，二是“不法的构成要素，作为侵害、危殆化载体”的法益。前者是行为规范的规制目的，后者是为保护前者由立法者将想要阻止的行为以“侵害对象的法益”为形象向外界描述的概念。前者是保护对象，后者是侵害对象。保护对象的法益即“目的正当性”，侵害对象的法益包含“手段适当性”。以往广受批判的为保护法益而处罚边缘化、早期化的现象主要围绕作为“保护对象”的法益概念。而作为“侵害对象”的法益概念可以连接刑事立法正当性，连接点就是手段适当审查。

再次，法益理论是否包含手段必要审查内容存疑。手段必要即最小侵害性审查，可以对应于刑法的最后手段原则，而最后手段原则与法益理论的连接存疑。刑法的最后手段原则基本在刑罚论的层面进行论证。一方面，最后手段性是由刑罚的最严厉制裁效果决定的，“将宪法法益中最重要及虽不最重要但最容易受到较严重侵害的交由刑法保护。”另一方面，其是由刑罚的实证效果不确定决定的。从预防刑角度，犯罪预防的实际效果难以实证观察；而从报应刑角度，行为人的意思决定自由也无法得到确证。正是出于对刑罚正当性根据的怀疑导出“刑罚应当限于最小限度”。从法益与刑罚关系的角度看，法益适应于刑罚的特征，即值得刑法保护的法益直接对应值得动用刑罚处罚的法益侵害行为。但仅从此难以得出法益与刑法的最后手段性原则的直接联系。而且，“最后手段”的内涵较“最小侵害”更为丰富。其“蕴含‘不得已的必要性’，比最小侵害性更符合刑法规范违宪审查的实况，因为刑罚手段不可能是侵害最小的手段。”所谓“最后”是指刑法的适用应当最为谨慎规范，在与其他制裁措施充分比较权衡后才能确定使用刑罚；适用标准应当最为明确具体，遵循法定程序，不应成为社会治理的纯粹政策性工具。在此意义上，难以认为法益理论包含手段必要审查内容。所以，比例原则的次级规则“①在不同可选的刑罚种类中判断具体刑罚的手段是否必要”与“②对‘无先而后’现象的批判”可以对应于刑法的最后手段原则，但在法益理论中难以发现其直接的对应内容。

最后，法益理论包含狭义比例审查内容。严格来说，比例原则的“狭义比例”审查内涵宽于法益理论下的“法益衡量”。因为法益主要在不法论中发挥作用，比例原则的适用空间更广。但在检验刑事立法的场合，回归“狭义比例性”的原初理解，其要求设立刑罚法规所保护的法益应当优越于该法规可能侵害的法益，其本质就是法益衡量。“民法中将比例原则与利益衡量并列的讨论早已有之，现在的宪法、行政法中也有此论。”此处“狭义比例”审查的次级规则“①‘罪刑相适应’审查”“②从刑法体系解释角度进行均衡性审查”都可以纳入法益理论。或许有人会质疑，法益概念本身并不包含利益权衡的内容，只是立法者在确定哪些利益在什么范围内可以成为法益时，需要经过利益权衡。法益衡量并非法益理论所固有的内容。诚然，实质法益概念本身很难包摄法益衡量。但是，既然违法性阶层中违法阻却事由的正当性根据在结果无价值论立场下是法益衡量原理，也即决定刑事不法的实质根据是法益衡量，经由法益衡量决定刑事不法应当也可以认为是实质不法理论之一的实质法益理论的内容。

至此，法益理论的结构内容大致可以分为两大部分：法益确定与法益衡量。对应于比例原则的次级规则，法益确定阶段的“是否存在值得刑法保护的法益”“没有法益侵害，则没有犯罪”分别对应于比例原则的“目的正当”“手段适当”审查。法益衡量阶段的“保护法益与侵害法益的法益衡量”对应于比例原则的“狭义比例”审查。比例原则的“手段必要”审查对应于刑法的最后手段原则，难以直接对应于法益理论。

以比例原则的次级规则为线索，将其对应于法益理论的内容之后，可以得出以下结论：在检验刑事立法的场合，首先，法益理论在内容方面缺失了比例原则中“手段必要”审查对应的内容，即刑法的最后手段性原则与法益理论的连接存疑的部分。如果主张法益理论中也存在“手段必要”审查的内容，就需要着重证明法益理论与刑法最后手段性原则之间的逻辑连接。其次，法益理论的结构性不及比例原则。以往法益理论被诟病欠缺手段审查，即使能够确定法益，仅凭此也无法控制立法判断。从能够发展出次级规则的角度来看，该批评某种程度上是正确的。但这主要是由法益理论本身广阔的理论空间决定的。法益理论中大量问题被简化到法益确定、法益衡量两个标题之下，概念结构单一，较难结构化。

（二）法益理论的方法优势

经由比例原则的次级规则析出检验刑事立法场合法益理论的结构内容之后，可以观察到其诸多不足。但是长久以来法益理论作为刑事立法批判中的主流方法论，仍具有独特的方法优势。

首先，价值性优势。在确定值得刑法保护的法益方面，法益理论先天具有连接外部价值判断的优势。法益能体现评价维度，实现刑法体系与外部社会环境的价值连接，因此关于规范评价、价值判断等方面的内容在实质法益理论下较容易被发现。例如，法益理论关注法律与道德的区分，比例原则由于其规范性鲜见社情民意内容。比如十九世纪六十年代兴起的民权运动，包括性革命、女性解放与女性主义、争取同志权益，导致德国于1969年、法国于1975年废除通奸罪，美国于1968年通过民权法案修正案。这些都代表社会思潮对传统社会与政治秩序的冲击，如何将其归结于比例原则是重要疑问。作为法律系统内部调节工具的比例原则“把立法视为纯粹法律问题，拒绝承认立法拥有包括政治考量在内的更多面向”。从方法论角度看，比例原则通过降维思维技术性地具象化解决问题。但是，价值问题绝不可能凭空消失。完全拒斥法益理论也就完全排除了法益概念的价值评价维度，难以展现问题全貌。

其次，包容性优势。法益理论具有包容性，更不容易遗漏审查内容。例如，法益理论填补了比例原则欠缺的确定值得刑法保护的法益的内容。在刑事立法批判问题上主张改采比例原则的部分论者认为，其“事先排除了价值分层和价值选择的难题”，不需要目的正当审查环节。“与法益理论不同，这一界限没有绝对地设定任何目的”。虽然目的正当审查是比例原则的“起手式”，但“什么目的”这一关键问题在适用中常被忽略。部分比例原则支持论没有经过一个独立的筛选立法目的的过程，即开始进行目的是否正当的审查。现实中目的正当审查常预先确定某一个立法目的，然后进行审查。这种审查基本是形式审查，鲜见因为目的不正当而被推翻的立法。可见，起码部分比例原则论欠缺一个单独筛选哪个立法目的是值得刑法保护的法益的逻辑步骤。与之相对，在适用法益理论进行立法检视的场合，实质法益的确定不仅是法益的立法批判机能得以证成的实质根据，也是运用法益进行立法批判中极其重要的一个逻辑阶段。

再次，展开性优势。例如，法益理论包含法益侵害程度与不法程度相对应的内容，具有论证刑罚合理性的通约机能。法益侵害程度能够表征不法程度，“被禁止的行为自由和立法目的的衡量，必然以法益侵害、危殆化的程度被考虑”。以法益侵害为实质不法可以对犯罪进行体系解释，并且将其正相关于法定刑，完成从定罪到量刑的逻辑贯彻。相反，单纯依靠比例原则难以推导出实质不法、与法定刑轻重的对应等内容。而以法益侵害的轻重表征刑罚对侵害行为的反应强度，具有现实意义，“透过阶层化及可事先预见的和缓刑罚，产生最大的社会与行为调控机能，这是一种‘和缓刑罚干预以产生高度预防效果’的司法经济学机制”。

最后，综合性优势。法益理论结构性不明显的方法劣势在一些场合反而是优势。比例原则代表的结构性审查方法存在审查步骤之间边界不清晰的缺陷。结构化审查要求通过上一阶段得出相应结论之后，才能顺利进入下一阶段。相比于将成本与收益全部摆在两边进行一次性综合比较衡量的方法，结构化审查中存在通过结构化审查的方案并非成本收益分析下最优方案的可能性。而且，因为完成结构化审查的效率不高，在实际审查中，每一阶段审查的边界并不清晰。规则之间边界不清晰是结构化审查方法固有的缺陷。例如，在最开始的目的审查中，立法者动用刑罚手段作为规制工具时，必然不能单纯考虑目的是否正当。毋宁说需要在刑罚手段前提下考虑目的是否正当，这一考虑实际已经加入了其后的手段审查。由此来看，相比采用“目的-手段”的结构化审查方法，作为综合性审查方法的法益理论反而具有一定的方法优势。

在通过梳理比例原则的次级规则明确其适用机制，以次级规则为线索重新梳理法益理论的结构内容明确其适用机制，并且析出其各自的方法优势之后，一种融合二者的检验刑事立法的方法论新解就呼之欲出了。

（一）融合论的基础

回顾学术发展中比例原则的兴起过程，相对确定性较高的比例原则的兴起来源于对实质法益概念从何而来过于抽象的不满。但是，在一个完整的检验刑事立法分析框架中不可能完全排除法益理论。域外刑法学界发展出一种融合比例原则与法益理论的检视刑事立法的二阶理论构造。美国学者Husak提出一种对刑事立法的外部限制与内部限制，其外部限制即是包含比例原则的宪法理论，内部限制在大陆法系的语境下就是法益理论。比例原则与法益理论融合论的兴起也意味着，检验刑事立法问题的最终解决需要价值评价层面与手段审查层面的双重努力，抽象与具象的双向融合。融合论具有理论基础和应用优势。

首先，融合论具有理论基础。在刑事立法批判方法论中不可偏废比例原则与法益理论。适用比例原则检视刑事立法似乎是逻辑必然。作为宪法下位法的刑法，其立法自然应当符合宪法的理念与原则。比例原则是法的一般性原理，也是宪法原则之一。上述逻辑忽视了刑法的特殊性。虽然刑法也是公法，但其是伴随刑罚的最后手段法，其正当化基准应当不同于其他部门法。比例原则被预设以公法为对象一般性使用，并非专门指向刑法。但是，刑法在部门法中、刑罚在制裁体系中均具有特殊性，该特殊性正是刑法强调法益保护。“必须探求刑法学能够提供的独自的正当化基准，而可以对之发挥作用的正是法益理论。基于这种法益理论的判断，纳入到宪法学的基准时，只是改为狭义的比例性等名称，但不能抹杀其独立的意义”。完全不考虑刑法特殊性即采用比例原则判断刑事立法合宪性存在弊端，“刑法作为国家最强烈的制裁手段，其意义将无异于一般性的管制手段，这会使刑法逐渐失去较高实体及程序保障的价值意义，成为国家管制社会秩序的手段选项”。因此，进行刑事立法审查时，必须对“立法目的”给予“法益基准”的高标准限制。绝非任何符合宪法价值的利益，都毫无悬念地适合动用刑事制裁予以保护。

其次，融合论具有应用优势。在刑事立法批判方法论中融合比例原则与法益理论可以发挥各自的应用优势。在刑事立法批判问题上，二者目标一致，但解决方案的侧重不同。法益理论在价值评价维度上具有独特的优势。刑事立法的传导链表现为，社会物质生产条件（表现为刑事司法实践、前置法等）中产生法权需求即法益，立法者围绕该法益进行相应的刑事立法。刑法体系同时具有内部运作的封闭性与外部沟通的开放性特征，外部的社会物质生产条件的变化必须透过法益语言转译进入刑法体系。因而，法益而非比例原则是社会变迁影响刑事立法最重要的理论性中间变量。与之相对，比例原则在方法论层面具有清晰的结构化方向。如果沿着该方向前进，随着宪法判例的累积，几乎可以确定将来能够发现越来越多的次级规则，丰富比例原则检验刑事立法的方法论内容。比例原则刑事立法适用论的出现有其必然，因为必然存在违宪的刑事立法，需要相对确定的理论分析工具，比例原则对刑事立法批判方法论的发展值得期待。

既然比例原则与法益理论存在融合的理论基础，能够在“目的-手段”的坐标系下找到可融合之处，二者融合之后也能发挥相应的应用优势，片面地从法益理论批评比例原则或者从比例原则批评法益理论就意义有限。本文提倡将比例原则与法益理论融合为一个完整的刑事立法分析框架。

（二）融合论的内容

关于融合论的具体内容为何，目前学界大致具有程序融合与实体融合两种研究思路。程序融合方面，日本学者仲道祐樹提出，在合宪性审查阶段适用比例原则，在刑事立法提案阶段适用法益理论的“刑事立法二阶段框架”。实体融合方面，张明楷教授主张，应以法益理论为主，在方法论上加入比例原则的结构化审查方法。

程序融合的观点能够最大程度保证刑事立法的正确性，但其难言“融合”。在时间顺序上，要求立法者在不同的立法阶段分别适用比例原则与法益理论，经过宪法教义学与刑法教义学知识的两轮审查过后，不太可能做出错误的立法决定，也能在具体审查中促进宪法教义学与刑法教义学的沟通。但是，在现实立法的不同阶段适用不同的理论工具，不利于最终形成统一完善的立法分析工具。在程序融合的观点下，比例原则代表的宪法教义学知识与法益理论代表的刑法教义学知识依然实质互不交融。长久来看，程序融合的观点不利于刑事立法学的发展，在实践中也很难完全贯彻。比例原则与法益理论的融合应当坚持实体融合。

当前的实体融合论忽视了融合的对象应当是各自理论的具体内容，本文从次级规则的微观视角揭示了比例原则的结构内容，在此基础上对照分析了检验刑事立法场合法益理论的结构内容。比例原则与法益理论看似具有相当的“异质性”。比如，法益理论侧重价值维度，比例原则侧重方法维度；法益理论基本是一种综合性审查结构，比例原则则是一种结构性审查结构等。但通过梳理合并二者相同的结构内容，筛查排列二者不同的结构内容，搁置二者共同的边界难题，在“目的-手段”的坐标下，可以实现二者实体内容的融合。

首先，梳理合并二者相同的内容。将比例原则与法益理论中可以通约理解的结构内容进行梳理合并，可以有效消弭二者“异质性”，促进形成一个完整的刑事立法分析框架。二者可以通约理解的内容包括：（1）比例原则目的正当审查的内容与法益理论中的确定值得刑法保护的法益内容基本一致。如前所述，“因为社会环境、前置法发生变化等导致立法目的落空”对应于“不具有值得刑法保护的法益”；“根据宪法基本权利的层级判断基本权利冲突时目的是否正当”，对应于“经过法益衡量之后确定该法益是否为值得刑法保护的法益”。（2）比例原则手段适当审查的内容与法益理论中的法益侵害命题内容一致。如前所述，“如果新设罪名的适用空间极小，则不具备‘手段适当’”可以对应于“没有法益侵害，则没有犯罪”。（3）比例原则中狭义比例审查与法益理论中的法益衡量理论内容一致。如前所述，“‘罪刑相适应’审查”与“从刑法体系解释角度进行均衡性审查”都可以对接法益衡量理论。比例原则的次级规则可以视为法益理论结合具体案情，确定应考虑的变量范围后，更为具体的衍生规则。所以，比例原则中的目的正当、手段适当、狭义比例审查可以与法益理论中的法益确定、法益侵害、法益衡量理论进行梳理合并。在此意义上，比例原则与法益理论具有内容上的同构性。

其次，筛查排列二者不同的内容。之所以说具有同构性的比例原则与法益理论依然是两种不同的理论，而非是一个理论的不同侧面或不同抽象程度，是因为二者还存在不同构的部分内容。前述论及比例原则的次级规则“在不同可选的刑罚种类中判断具体刑罚的手段是否必要”与“对‘无先而后’现象的批判”可以对应于刑法的最后手段原则，但在法益理论中难以发现其直接的对应内容。最小侵害性或者最后手段性与法益理论的联系非常间接与微弱，所以，在刑事立法检验框架中需要单独检验是否在实现目的的同时将对国民自由的限制降至了最低程度。刑事立法过程中应在比例原则与法益理论范围之外，在手段审查中单独审查待设刑法法规是否符合刑法的最后手段原则。

最后，搁置二者共同的边界难题。比例原则与法益理论作为一种立法分析的理论框架，本质上是一种定性研究的规范科学分析，因此应当将那些有赖实证定量研究、伦理学发展的边界问题暂时搁置。比如，有赖于实证定量研究发展的手段审查方面的问题：手段适当与必要审查中立法者的裁量基准与法益衡量操作基准难题。前者，如果一般性地承认刑法具有其他制裁措施所没有的一般预防效果和规范安定化作用，同时因为定性研究的结论一般也不会肯定其他制裁措施能够达成同样实效。所以一般不会否认立法者的立法自由形成空间。手段适当和手段必要审查被认为是立法者的评价特权，完全属于立法裁量的事项。在手段适当与手段必要审查中，应当如何有效规制立法者的立法裁量空间。后者，法益衡量中，如何实际操作保护法益与侵害法益之间的权衡。特别是法益结构不同的异质性法益之间的衡量，如何构建可衡量的基准。再如，有赖于伦理学发展的道德法益是否是刑法保护法益的问题。刑法中存在不少保护伦理道德的法益类型，如果正面承认刑法应当将部分道德法益纳入保护范围，应当如何构建道德法益进入刑法的审查机制。

去除二者共同的边界难题，明晰融合论中应当包含的内容后，可以在“目的-手段”的坐标下，将二者融合成为一个仅需一次判断的立法分析框架。该理论框架需要同时满足“目的正当”与“手段正当”的要求。以法益理论的术语来说，在“目的正当”阶段需要完成保护法益的正当性与法益侵害的真实性论证，此部分包含了比例原则目的正当与手段适当的审查内容。在“手段正当”阶段需要完成法益衡量的均衡性与刑法的最后手段性论证，此部分包含了比例原则狭义比例审查以及与比例原则和法益理论均联系微弱的刑法最后手段原则的审查内容。

来源：《当代法学》2025年第5期