随着互联网、大数据、算法的快速发展，基于算法的个性化定价成为部分经营者采用的一种定价方式。“算法个性化定价”是指经营者运用算法对不同用户的消费需求、价格敏感度、消费偏好、消费能力等数据进行分析和挖掘，精准地预测不同用户愿意支付的最高价格，为不同的用户设定不同价格的定价策略。早在2000年，亚马逊就选择了68种畅销DVD，根据人口统计资料、购物历史、上网行为等数据进行差别定价实验。2020年“美团外卖杀熟会员事件”中，消费者发现在商家、送餐地址和时间条件相同下，会员配送费明显高于非会员配送费。2023年“同程旅行事件”中，同一会员等级同一时间同一航班的往返机票在两个用户之间的价格差有3倍。2021年北京市消协发布的相关调查报告显示，89.56％的受访者认为大数据“杀熟”会损害消费者合法权益。显然，算法个性化定价在现实中备受争议。

关于算法个性化定价治理的既有研究主要包括公法规制路径和公私法协作规制路径。公法规制路径主要指向反垄断法，有学者认为算法个性化定价构成了差别待遇，也有学者认为算法个性化定价构成过高定价行为，有学者主张采取区分竞争损害类型的法律评价模式，有学者主张从垄断协议和滥用市场支配地位角度规制算法个性化定价行为，有学者提出构建“市场力量—市场行为—竞争损害”的反垄断法分析框架。在公私法协作规制路径方面，有学者从共同规制目的的角度阐述调整个性化定价的方案。既有研究尽管成果丰硕，但较少涉及私法在调整个性化定价中的作用。一方面，反垄断法等公法规制路径存在着构成要件难以满足、缺乏实际案例和监管重点不明等缺陷。另一方面，算法个性化定价作为一个主要发生在合同领域的行为，不可避免地涉及私法调整的问题。算法个性化定价主要涉及合同和个人信息处理两方面，且两者往往交织在一起。算法个性化定价的私法调整应当从合同规范和个人信息规范两个维度出发，立足于合同自由和信息自决的基本价值，讨论算法个性化定价的限度。本文首先阐述算法个性化定价私法调整的必要性，接下来分别从合同自由和信息自决的基本价值出发讨论算法个性化定价的限度，最后提出算法个性化定价的私法调整的具体路径。

算法个性化定价增加了企业的利润，也会给部分支付能力低的消费者带来好处。但是，算法个性化定价对社会整体福利的影响是不确定的。而且，算法个性化定价会带来更多的负面效应，如剥夺了消费者的剩余价值，破坏了消费者对数字经济的信任，损害了消费者的知情权、公平选择权等合法权益。所以算法个性化定价被认为是一种低福利、高损害的存在。

（一）算法个性化定价中的“价格合意”存在缺陷

算法个性化定价应受规制的原因首先在于经营者所采取的定价方案存在正当性疑问。算法个性化定价改变了“同物同价”的传统定价模式，使得商品价格脱离价值本身。个性化定价与被消费者所普遍接受的动态定价、差异化定价存在着本质的差异，其“价格合意”存在缺陷。

第一，个性化定价与动态定价不同，消费者的不公平感源于价格的分歧。动态定价和个性化定价虽然都强调价格的变化，但是两者存在实质的区别。其一，在动态定价下，所有的消费者在同一时间点支付的价格是相同的，而在个性化定价下，不同的消费者在同一时间点支付的价格是不同的。其二，动态定价只考虑消费者的总体偏好，个性化定价则预测消费者的个体支付意愿。其三，动态定价通常不涉及个人信息处理，个性化定价则以大量的个人信息处理为前提。其四，动态定价根据市场需求快速调整价格，其仍然遵循“需求定理”，个性化定价则明显违反需求定理。总之，在动态定价中，消费者对价格公平性的认同度较高，而在个性化定价中，消费者对价格公平性的认同度非常低。消费者的不公平感实质是自愿的缺失问题：消费者觉得自己被“欺骗了”，其没有以个性化定价订立合同的真实意愿。

第二，个性化定价与差异化定价不同，消费者对于个性化定价的不认同感本质是自愿的问题。个性化定价相较于差异化定价的实质性区别在于其缺乏透明性，这也是个性化定价受到批判的重要原因。差异化定价在日常生活中并不鲜见。例如，经营者根据消费者订购产品数量的不同而给予不同的优惠；经营者在特定节日或者时段面向特定群体提供特定的优惠；或者经营者给予线上渠道特定的优惠。无论是基于数量的优惠还是其他优惠，对于消费者而言都是透明的。这意味着消费者可以通盘考虑所有影响订立合同的因素并按照内心真实意愿作出购买的行为。例如，经营者在“开学季”推出了图书购买的优惠活动，张三因为错过了优惠，以比李四多支付了一倍的价格购买了一本书，张三知道自己为什么比李四多支付了一倍的价格。如果张三和李四在同一时间购买了同一本书，张三因为经营者实施算法个性化定价而比李四多支付了一倍的价格，张三通常无法认同这样的价格差异。因此，个性化定价难以得到消费者的认同。换言之，如果消费者知道个性化定价的真相就不会订立这样的合同，这仍然是自愿的问题。

比较三种定价模式可知，在动态定价和差异化定价下，价格的变动或者差异本身是符合消费者的期待的，个性化定价则通常不符合消费者的价格期待。动态定价和差异化定价下的价格条款是能够被消费者所接受的，而在个性化定价中，消费者在得知个性化定价的真相后通常不接受这样的价格条款。经营者提供的是经过算法计算后消费者能够承受的“最高价格”，而消费者主观理解的价格条款却是“公平的价格”（同等条件下，与其他消费者一致的价格），两者在价格条款的合意上其实是有缺陷的。从合同成立的主观主义立场看，经营者和消费者并未在价格条款上达成合意，合同不成立；从合同成立的客观主义立场看，经营者和消费者虽然在价格条款上形成了合意，但是由于消费者意思表示存在瑕疵，这一合意仍然有被撤销的空间。

（二）算法个性化定价中的“算法控制”侵害个人信息权益

算法作为一种技术并非绝对中立，其体现着算法设计者的价值取向。算法并不当然能带来智能且美好的社会。在某种意义上，算法是一种简化或者扭曲，它将一个复杂的系统从世界中提取出来，并将其抽象为捕获该系统某些逻辑并丢掉其他逻辑的过程。算法主导的商业和公共决策可能带来个人主体性的消解，在算法决策下，人们可能处于一种无从知晓、无力参与、无法异议并最终难以抵抗的“失控”状态。算法控制下的“算法偏见”“算法歧视”“算法黑箱”“算法错误”等问题严重侵蚀着社会公平与正义。

算法个性化定价在多个方面体现着算法控制。其一，算法个性化定价是一种运用算法实现价格歧视的行为，违反了算法的合理性和公正性要求，属于“算法偏见”和“算法歧视”。例如，某旅行平台提供给某苹果用户的机票价格是同一时间、航班的某安卓用户的机票价格的三倍。其二，算法个性化定价所依据的算法不公开、不透明，不为消费者所知悉，形成了“算法黑箱”效应。即使是接受过专业训练的算法专家，可能也难以准确解释那些自己设计但经过自主学习后的算法。消费者无法探知相关算法的运行原理，更无法对相关算法的合理性提出异议。其三，算法个性化定价中的算法也可能是错误的，其可能作出错误的判断，进而生成错误的价格。例如，算法可能将租住在富人社区的穷学生识别为高收入者，进而向其提供较高的个性化定价。算法个性化定价深刻地反映了数字时代经营者对消费者的算法控制，这是算法带来的负面效应。

算法个性化定价中的“算法控制”侵害了消费者个人信息权益。算法个性化定价的一个重要负面效应是对个人信息或者隐私的侵害。消费者担心他们的个人信息被滥用，并被用来操纵他们支付更高的价格，他们担心这种数据驱动的个性化价格会侵犯他们的隐私，并导致不平等和歧视。在算法个性化定价情形中，对个人信息的滥用不仅是指收集个人信息的数量，还包括通过算法创造的每个消费者的个人购买力的资料。消费者对其个人信息的适当的或者不适当的使用有着实质性的期待，算法个性化定价则违反了消费者对隐私和背景完整性的实质性期待。因此，即使算法个性化定价的结果本身并未实质偏离商品或者服务的价值，但经营者为实现算法个性化定价所采取的手段仍然违反了消费者对其个人信息权益应受到保护的期待。

总之，算法个性化定价中的“算法”和“个性化定价”均有可议之处。算法个性化定价的上述负面效果表明其应受到私法的调整。算法个性化定价中的“价格合意”存在缺陷，其本质是算法个性化定价是否符合“合同自由”这一合同法基本价值立场的问题。“算法控制”损害了消费者的个人信息权益，其本质是“算法个性化定价”是否符合“信息自决”这一个人信息保护法基本价值立场的问题。

合同自由是合同法的基本原则，是合同法的生命和灵魂，甚至是合同法的最高理念。德国学者海因·科茨曾指出：“契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”奥托·基尔克认为：“现代法所贯彻的合同自由原则并非指恣意的自由，而是理性的自由：自由的力量在于其内在的道德目的规定；自由，同时也是束缚。”算法个性化定价涉及价格条款，是合同交易的重要内容，应当受到合同法的调整和合同自由的限制。

（一）算法个性化定价中的定价自由不是合同自由

算法个性化定价是经营者在算法技术条件下实施的定价行为。经营者享有定价的自由，但定价自由并不当然等同于合同自由。将定价自由界定为合同形式自由，进而以合同实质自由或者合同正义的路径加以矫正的观点，其实是对合同自由的一种误解。

定价权通常是市场主体享有的经济自由权，但定价自由从来不是无限制的。《中华人民共和国价格法》既规定了经营者自主定价的权利，又划定了经营者自主定价的边界。经营者实施的价格欺诈、价格歧视等不当定价行为不仅损害了公共利益，同时也侵害了特定消费者的权益。因此，经营者的定价自由不仅受到公法的规制，也受到私法的限制。深入剖析合同自由的内涵可知，算法个性化定价中的定价自由不是合同自由。

第一，算法个性化定价中的定价自由是单方的自由，而合同自由则是合同主体共享的自由。一般认为，合同自由包括是否缔约的自由、选择相对人的自由、决定合同的内容和形式的自由等。是否缔约的自由与选择相对人的自由是个体的自由，或者说是单方的自由。“决定合同内容和形式的自由”则已经转化为在合意基础上双方共同对外享有私人自治的自由。此种情态的合同自由是以合同为单位而不是以合同的某一方当事人为单位进行衡量的，并在第三人不得干预或强制的意义上表现出来。对此，弗卢梅指出，若我们的法律秩序允许个人以双方自我决定的方式来确定法律关系，其前提在于，个人在面对对方时均具备自我决定的权力，而不会以单方的权力代替双方的自我决定，从而造成一方作出非自我的决定。经营者实施的算法个性化定价只是经营者单方作出的自由选择的结果，其本身不足以形成合同关系，也无法彰显“双方共同决定合同内容”的合同自由的基本内涵。如果将算法个性化定价中的定价自由界定为合同自由，无异于承认经营者可以以单方的权力代替双方的自我决定，这显然是对合同自由的误解。

第二，价款作为合同内容的核心条款之一，本应是经营者与消费者协商一致的结果，是双方共享的“决定合同内容的自由”。互联网技术飞速发展在给社会生活带来巨大便利的同时，也压缩了合同谈判和协商的空间，消费者与处于支配地位的平台商家之间几乎没有自由协商的可能。通说认为，价格条款是买卖合同的必备条款，此类合同正是算法个性化定价的主要场景。定价自由表达了“商品价值完全由交易各方根据商品对他们的效用的主观判断决定”的信念。定价自由的概念在很大程度上依赖于缔约方的自主权。但在算法个性化定价中，价款已经完全由经营者决定，并且以消费者所不知道的方式随时调整。经营者的这种定价自由剥夺了消费者决定合同内容的自由，也剥夺了消费者参与协商的机会。在此种意义上，算法个性化定价中的定价自由对于合同自由的限制甚至强于格式条款。因为在格式条款中，尽管相对方通常没有协商余地，但相对方对于作为核心条款的价格条款仍然有协商的可能。

（二）算法个性化定价不得妨碍消费者的选择自由

选择自由被认为是合同自由的核心内涵之一。合同自由意味着是否缔约、与何人缔约、缔结什么内容的合同均是当事人自由选择的结果。然而，在数字时代，选择自由受到决策主体、交易场景、所涉内容等多种因素的影响而虚化，主体的选择自由并未带来真正的合同自由。在算法个性化定价中，消费者表面上享有选择的自由，其订立合同看似是其自由选择的结果。但实际上，消费者的认知能力受到多种因素的限制，其并没有真正理解算法个性化定价及其效果。因此，消费者处于认知不自如的状态，其作出的意思表示并不契合合同自由的理念。

1.算法个性化定价不得利用信息优势制造认知障碍

信息不对称（又称非对称信息）是经济学上的一个重要概念，是指交易中的一方比另一方拥有更多信息的现象，信息不对称引发了逆向选择和道德风险等诸多负面效应。信息优势者为了使自身效益最大化，通常采取损害信息劣势者的行为。在传统线下交易中，消费者尚且处于弱势地位，主要表现在交易信息获取上的不对称地位。在数字时代，消费者的信息劣势和谈判弱势地位进一步加剧。算法个性化定价是经营者充分利用信息不对称的一种现象。在算法技术加持下，经营者掌握并利用了消费者的全部信息，进一步扩大了信息不对称的效果。经营者甚至比消费者更了解他自己，而消费者则对相关市场、相关价格缺乏必要的了解。

在信息不对称的情况下，消费者存在显著的认知局限，其作出的自由选择并没有充分的认知能力作为保障。其一，消费者通常不知道经营者实施了算法个性化定价。因为网上销售的商品的价格波动是常态，消费者通常不知道价格的变动是针对自己的个性化定价。其二，消费者通常也难以察觉到经营者向其提供了“最高价格”。经营者可以实施缓慢涨价的行为，就像“温水煮青蛙”一样令消费者难以察觉。消费者通常也无法在相同条件下和其他消费者进行比价以证实算法个性化定价的存在，因为这通常需要付出较高的成本。其三，消费者通常无法知道经营者为实施算法个性化定价所收集和分析的个人信息的范围，也不了解算法的机制，难以权衡算法个性化定价的利弊，也不知道如何对个性化定价施加影响。最后，消费者即使知道算法个性化定价的利弊，也未必认识到在双方合同关系中经营者获得全部利润的事实。不受限制的定价自由作为基本规范存在于面向消费者的在线交易中并不合理，因为其利用了消费者的认知局限。经营者通过对日益强大的工具和个人信息的使用影响着在线消费者的购买决策，消费者对市场中经营者的选择判断是模糊的。因此，需要对滥用信息不对称优势的不正当定价行为予以规制，以保护交易相对人的交易自由，这是平衡经营者的定价自由与相对人的交易自由的逻辑。

2.算法个性化定价不得利用并强化消费者的认知局限

古典合同法假设行为人具有完全的理性能力。然而，行为经济学的研究表明，人们存在系统的认知局限，人们的实际行为与规范模型的偏差是普遍的、系统的、根本的。其一，行为人仅具有有限理性，只能搜集和处理有限的信息；其二，行为人总是非理性的乐观，往往低估风险或者高估自己的能力；其三，行为人存在能力缺陷，通常使用非理性的启发式方法。在算法个性化定价情境中，消费者也普遍存在着认知局限，如有限理性和错误认识。

第一，经营者经常利用消费者的有限理性实施算法个性化定价。经营者可以通过多个路径利用消费者的有限理性实施算法个性化定价。其一，消费者的有限理性意味着消费者通常只能或者只愿处理有限的信息，进而产生非理性的偏好。当消费者偏好某种商品或者服务，就会愿意为之支付较高的价格。经营者可能会利用这种偏好来引导消费者购买对他们来说几乎没有价值的产品，或者为对他们有价值的产品支付过高的价格。一方面，经营者会过度处理消费者的个人信息，尽可能发掘消费者的相关偏好；另一方面，经营者会针对消费者的相关偏好制定出较高的个性化定价。其二，消费者的有限理性还意味着消费者不会付出过多的搜索成本。消费者通常不会花费成本调查购物网站上的所有价格，因为他们对市场上的价格分布有一些普遍的预期，即他们有合理的概率获得物美价廉的商品。然而，一个不了解市场价格的消费者永远不会知道他是多付了钱还是买到了好东西。消费者的这种有限理性为算法个性化定价的广泛实施提供了有利条件。

第二，经营者利用消费者的错误认识实施算法个性化定价。受到有限理性、非理性的乐观主义以及能力缺陷的影响，消费者会形成大量的错误认识。一方面，消费者对影响其购买决策的法律规则的看法往往存在系统性的错误。例如，消费者对定义“有机”或“天然”食品的法律标准缺乏准确的理解。又如，消费者普遍高估了法律对其隐私权的保护程度。另一方面，消费者对影响其购买决定的事实产生错误认识。例如，消费者误以为“瓶装水”都是“矿泉水”。又如，当消费者使用信用卡、分期付款等支付方式时，他们可能会低估最终为产品支付的总价格或者高估了自己按时还款的能力。经营者会在处理消费者的各项信息时发现消费者的错误认识，并利用消费者的错误认识。经营者可能实施价格诱导、虚假报价和重复报价等行为，以制造或者强化消费者的错误认识。消费者也会低估自己从其他经营者那里获得更低价格的能力，而对算法个性化定价逆来顺受。总之，消费者享有选择自由的表象掩盖了消费者的认知局限，而认知自如是消费者作出自愿交易的实质保障，是合同自由的价值所在。

总之，算法个性化定价作为一种定价自由只是经营者享有的单方自由，并非合同自由。合同自由以当事人的自由选择为前提，而当事人的自由选择又以认知自如为基础。算法个性化定价情形下的信息不对称和消费者的认知局限使得表面上可以自由选择的消费者的认知不自如。算法个性化定价利用并强化了消费者的认知局限，有违合同自由原则。因此，算法个性化定价应当遵循合同自由原则，并受到合同效力规则等体现合同自由原则的相关规则的限制。

（一）信息自决是个人信息处理的正当性基础

一般认为，信息自决是个人信息处理的正当性基础。1984年，德国联邦宪法法院在“人口普查案”中确立了个人信息自决权。信息自决逐渐成为德国乃至欧盟个人信息保护法的理论基础。信息自决最早旨在对抗国家或者政府不当收集、处理个人信息的行为：个人信息自决权是保障个人自由和自主性的关键，确保个人能够自由地思考和行动，不受政府的不当干预。时至今日，信息自决被赋予了个人信息保护的基本理念的地位。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的个人信息保护制度是以“信息自决”为核心构建的，如《民法典》第1037条规定的个人信息查阅权、更正权和删除权，旨在实现真正的“信息自决”。信息自决同样构成了《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）中个人信息各项权益的基础：如《个人信息保护法》第14条知情同意规则的基本价值是“信息自决”，第15条同意撤回规则的价值基础在于保障个人信息自决权，第44条个人信息处理的知情权、决定权规则体现了“信息自决”的理念。信息自决不仅包含着个人信息是否以及如何被公开和处理的自我决定，还包括已公开的个人信息如何被进一步处理的自我决定。信息自决构成了限制算法个性化定价的理论基础。

维护人格尊严和自由发展是信息自决的价值所在，也是个人信息保护的价值追求。康德早已指出，人是目的本身而不是工具。这一论断在信息社会更加重要。个人信息是个人生活的重要组成部分，它反映了个体的经历、习惯、偏好和价值观，并塑造了个人的身份。个人信息因为主体的参与表达和决定而具有了生命气息，成为人的“第二生命”，不论信息社会如何发展，人作为主体的法律地位不能随意漠视。维护人格尊严和自由发展意味着，个人信息处理行为不得贬损人格价值、不得将人视为客体、不得歧视个体、不得损害公民的基本权利。当今社会，获取和违规处理个人信息的成本很低，但是其对信息主体的人格尊严和自由发展的威胁却是巨大的。如违规处理个人信息造成的侵犯隐私权、安全感缺失、自主权受限、社会评价下降以及精神压力过大等后果，严重威胁了信息主体的人格尊严和自由发展。个人信息处理必须符合信息自决的相关要求，不得危害信息主体的人格尊严和自由发展。

（二）算法个性化定价不得损害信息自决

1.算法个性化定价以个人信息处理为前提

实现算法个性化定价的前提条件是经营者掌握消费者的保留价格信息，而经营者掌握这一信息则以经营者大量进行个人信息处理为前提。根据《个人信息保护法》第4条的规定，个人信息处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。一方面，经营者需要收集、存储、使用海量消费者的个人消费信息和其他相关信息；另一方面，经营者利用算法对消费者进行用户画像和自动化决策，生成针对特定消费者的个性化定价。无论是信息收集、存储、使用行为还是用户画像、自动化决策，均属于个人信息处理。

其一，经营者为实现算法个性化定价，需要收集、存储、使用大量消费者的个人信息。为了实现算法个性化定价，经营者收集的信息包括消费者的性别、年龄、浏览信息、搜索记录、收藏记录、订单记录等与消费者的支付能力和支付意愿相关的各种信息，甚至可能包括消费者在其他APP上的相关信息。经营者收集的信息里既包括一般个人信息，也包括部分敏感个人信息。经营者还需要收集大量的消费者的相关信息，以便对不同消费者进行分类和贴标签，当消费者数量越多时，算法识别和归类的效率就会更高，得出的算法个性化定价也会更加精准。

其二，经营者为实现算法个性化定价实施的自动化决策，也属于个人信息处理。根据《个人信息保护法》第73条的规定，自动化决策是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。有学者认为，个人信息处理以识别分析为中心，而识别分析就是指对个人数据采取的任何自动化处理的方式。可见，自动化决策是个人信息处理的重要类型。另有观点认为，自动化决策是个人信息处理的特殊情形。算法个性化定价本质就是一种算法自动化决策。

2.相关个人信息处理不得损害信息自决

算法个性化定价的一个重要负面效果是损害了消费者的信息自决权：一方面，经营者利用单方制定的隐私政策全面获取消费者的各项数据，消费者是否公开信息的自我决定权受到损害；另一方面，算法个性化定价对消费者信息的进一步处理和加工，旨在剥夺“消费者剩余”，这显然违反了消费者的意志，损害了消费者对已公开个人信息的自我决定权。基于信息自决，消费者应当享有个人信息不被纳入算法考量的权利和免受算法自动决策的权利。《个人信息保护法》第24条规定了信息主体的自动化决策的拒绝权。总之，经营者为实现算法个性化定价而实施的个人信息处理行为不得损害消费者的信息自决权。

（三）算法个性化定价应当获取主体的知情同意

基于信息自决的基本价值立场，经营者实施算法个性化定价前应当获得信息主体的知情同意。《个人信息保护法》第13条规定了处理个人信息的合法事由，第3项到第5项均涉及公共利益，算法个性化定价与此无关。算法个性化定价中经营者收集、深度处理消费者个人信息的行为显然也不是第13条第2项规定的订立、履行合同所必需的情形。即使针对消费者已公开信息部分，经营者出于商业目的个人信息处理行为也不符合第13条第6项规定的合法事由。因此，算法个性化定价中经营者处理个人信息的合法事由通常只能是信息主体的知情同意。

比较法上，欧盟较为明确地要求算法个性化定价应当获得信息主体的知情同意。《个人数据保护条例》（GDPR）的相关评论指出：“如果这种处理会对数据主体产生负面影响，例如使他们遭受经济劣势（例如个性化定价），那么数据主体的权利和自由将优于控制者的合法利益。”即合法利益不能构成数据控制者处理个人数据（用于个性化定价）的合法事由。欧盟综合指令（Omnibus Directive）说明第（45）项强调：“当在自动决策的基础上对消费者提供的价格进行个性化设置时，应明确告知消费者，以便他们在购买决策中考虑潜在风险。”欧洲议会2020年2月12日发布的《自动决策过程：确保消费者保护以及商品和服务的自由流动》同样要求，经营者在自动决策和消费者行为分析的基础上实施个性化定价时应当通知消费者。

经营者实施算法个性化定价应当符合《个人信息保护法》第14条的相关规定。根据《个人信息保护法》第14条，经营者实施算法个性化定价前应当取得消费者在充分知情的前提下自愿、明确作出的同意。一方面，经营者负有告知义务，以实现消费者的充分知情。另一方面，经营者应当获得消费者自愿、明确作出的同意。

算法个性化定价既受到合同自由的限制，也受到信息自决的限制。算法个性化定价的私法调整应当兼顾维护合同自由和保障信息自决的基本价值立场，区分事前同意和事后退出两条路径，得出妥当的方案。

（一）算法个性化定价的事前同意

经营者实施算法个性化定价必须获得消费者的明确同意，这一同意兼顾了维护合同自由和保障信息自决的双重价值立场。同意在合同订立和个人信息处理两方面均有一定的规范意义。一方面，同意意味着消费者自愿与经营者订立包含“以算法个性化定价方式确定价格条款”的合同。另一方面，同意意味着消费者同意经营者实施与算法个性化定价相关的个人信息处理。鉴于同意在保障合同自由和信息自决方面的重要价值，算法个性化定价应当获得消费者的事前同意。

1.消费者对个性化定价合同的同意

消费者作出的对于“以算法个性化定价方式确定价格条款”的同意必须是明确、清晰和无效力瑕疵的同意。价格条款作为合同的核心条款之一，对于当事人是否订立合同具有重要影响。因此，经营者必须向消费者作出明确而清晰的披露，披露经营者采取个性化定价的定价方式，并对个性化定价的原理作出简要的说明。针对个性化定价的披露有两种方案。一种方案是经营者提供“个性化定价条款”的一次性披露方式：经营者仅在其提供服务的APP、小程序、网页或者其他介质的《服务协议》条款中明确告知消费者其提供的价格是个性化定价，并采取显著方式提示消费者注意这一条款。另一种方案是经营者采取总括披露和单次交易披露相结合的方式。经营者不仅要提供“个性化定价条款”，还需要在购物页面中以简单易懂的方式标注商品或者服务的价格为“个性化定价”，以使消费者在每次购物中均知晓相关商品或者服务的价格为个性化定价。鉴于消费者存在的不阅读难题，即消费者通常不会去阅读相关《服务协议》的具体条款，经营者应采取第二种方案披露个性化定价。

有观点认为，可以通过设定个性化定价的价格上限来限制算法个性化定价。设定价格上限确实是应对价格过高的一种对策，传统的价格上限统一适用于整个市场，但其适用于算法个性化定价却存在困境。从效力瑕疵角度看，如果算法个性化定价明显高于市场价格，消费者可诉诸法律行为效力瑕疵的相关规则来撤销合同。

2.消费者对个人信息处理的同意

根据《个人信息保护法》第14条的规定，消费者对于经营者为实现算法个性化定价实施的个人信息处理作出的同意必须是自愿、明确的同意。此外，基于算法个性化定价的特殊性，单独同意也是同意的应有内涵。

其一，自愿同意意味着经营者不得因为消费者选择非个性化定价方式而拒绝提供服务。司法实践已有类似裁判明确了此类“自愿同意”的认定。例如，在“罗某与某软件运营公司个人信息权益侵权责任纠纷案”中，法院认为……未设置‘跳过’‘拒绝’等不同意提交相关信息情况下的登录方式，使提交相关信息成为成功登录、进入功能使用首页的唯一方式……此种同意或对个人信息的提供，是在信息主体不自由或不自愿的情况下，强迫或变相强迫地作出，不能被认定为有效同意。”

其二，明确同意意味着消费者是以清晰、明白而非含糊的、模棱两可的方式表示同意。明确同意在形式上包括明示同意和默示同意。单纯的沉默则不能被认为是同意。例如，若经营者提供的个人信息处理条款中的同意方框已经预先被勾选，此时消费者的不作为不构成同意。换言之，经营者不得提供默认勾选的选择方框。因为消费者没有义务以取消勾选的方式表达其不同意相关条款的意思。在2020年“全国消费维权十大典型司法案例之六”中，法院认为，被告“默认勾选方框”的网页设置不具有合理性，无法使得寄件人有效地阅读《服务协议》中有关赔偿限额的条款。尽管该案例并非关于“个性化定价条款”的案例，但是其说理对于“个性化定价条款”的同意认定具有一定的参考价值，即默认勾选不符合明确同意的要求。

其三，单独同意要求经营者就其为实现个性化定价而实施的自动化决策获得消费者的单独同意。尽管《个人信息保护法》并未明确规定自动化决策必须取得个人的单独同意，但仍有观点认为，企业以制作用户画像等为目的实施大规模个人信息处理行为时，必须将其处理目的明确告知个人并获得其单独同意。此种单独同意要求的理由在于，自动化决策与敏感个人信息的处理具有类似的风险，即两者均可能触及人格尊严和自由发展。个人信息保护中的同意规则的评价基础正是尊重人格尊严和自由发展。《个人信息保护法》第29条规定了敏感个人信息的单独同意规则。自动化决策作为一种与敏感个人信息处理相类似的行为，也应类推适用《个人信息保护法》第29条的单独同意规则，以尊重和保障信息主体的人格尊严和自由发展，并实现同类行为同等评价。单独同意相较于一般同意的最大区别在于，经营者不得采取概括同意的方式，将需要单独同意的事项放入“一揽子”同意事项中。因此，经营者应当将为实现算法个性化定价而实施的个人信息处理行为设置为单独的同意模块，取得消费者的单独同意。

（二）算法个性化定价的事后退出

是否同意经营者实施个性化定价决定了消费者是否进入算法个性化定价的场景。基于保障合同自由和信息自决的双重价值立场，已经进入或者误入算法个性化定价场景的消费者也应当享有退出的机会，只有这样才能保障消费者真正地享有合同自由和信息自决的权利。从事后退出的角度看，消费者相应地享有两种退出的权利：一种是消费者从相关合同中退出的权利；另一种是消费者退出算法个性化定价模式的权利。

1.算法个性化定价合同的撤销

当事人意思表示真实是合同有效的要件之一。尽管依法成立的合同原则上被认定为有效，但当事人意思表示存在瑕疵时，相关合同的效力应当受到法律行为可撤销规则的检验。若经营者实施的算法个性化定价损害了合同自由，则法律行为可撤销规则可对这一行为予以矫正。

法律行为可撤销规则的一个基本价值是维护意思自由。有学者认为，法律行为可撤销规则主要是立足于意思表示的形成过程，它主要关注意思表示是否是真实、自由形成的。有观点进一步指出，法律行为可撤销规则的主要价值在于保护表意自由不受侵害。根据法律行为可撤销规则，当事人有权诉诸法院或者仲裁机构，撤销不真实的意思表示，从而维护意思自治的基本价值。在算法个性化定价中，消费者表面上是自愿作出购买的选择，实际上是在被算法“操纵”的情形下作出了“支付最高承受价格”的选择，其意思自由可能受到了侵害，进而需要法律行为可撤销规则的救济。问题的关键在于算法个性化定价情形究竟属于何种可撤销事由。

在算法个性化定价相关事件中，影响最大的是“胡某某、上海携程商务有限公司侵权责任纠纷案”（以下简称“携程案”）。在“携程案”中，胡某某支付2889元所使用的酒店房间的“实际价格”仅为1378元，二审法院认为携程公司构成欺诈。“携程案”的裁判结果似乎表明，算法个性化定价行为可能导致消费者作出非真实的意思表示，进而构成民法上的欺诈。然而，“携程案”的裁判结果能否普遍适用于算法个性化定价的情形仍然值得讨论。

一种观点认为，算法个性化定价是一种价格欺诈行为，构成民法上的欺诈。另一种观点认为，算法个性化定价一般不构成欺诈。也有观点认为，只有在算法个性化定价构成虚假陈述时才构成欺诈。最后一种观点值得赞同。“携程案”的特殊性在于，携程一方面作出“网上最低价承诺”，另一方面又利用算法个性化定价制定出明显高于同类经营者的超高价格。携程作出的“网上最低价承诺”显然属于故意告知虚假信息的情形。“携程案”的个案裁判结果是没有问题的，但将其推广适用于所有的算法个性化定价情形则是有障碍的。因此，有必要区分不同的情形讨论算法个性化定价损害合同自由时的规范路径。

一种情形是经营者明确作出了“全网最低价格承诺”等类似虚假陈述。经营者利用算法个性化定价向消费者提供明显高于正常价格的商品或者服务，消费者基于对经营者的合理信赖误以为其购买的商品或者服务的价格是正常价格，产生了错误的认识而订立了相关合同。这类合同符合《民法典》第148条所规定的欺诈的构成要件，消费者可以诉诸法院或者仲裁机构撤销这一合同，进而维护自己的合法权益。

另一种情形是经营者未作出相关虚假陈述，但其利用算法个性化定价向消费者提供明显高于正常价格的商品或者服务。根据《民法典》第151条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第11条的规定，此种情形可以由显失公平规则调整。经营者利用其掌握的消费者的相关信息和算法技术计算出消费者能够承受的最高价格，消费者却不知道算法个性化定价的存在，缺乏对此种定价的判断能力。经营者的行为属于利用自身优势和对方缺乏判断能力的情形，符合显失公平的主观要件。当算法个性化定价的定价结果明显高于正常价格时，算法个性化定价也符合显失公平的客观要件。因此，算法个性化定价中的过高定价应当受到显失公平规则的调整。

算法个性化定价通常无法由胁迫或者重大误解规则调整。胁迫要求当事人或者第三人实施胁迫行为，算法个性化定价中通常不存在胁迫行为。重大误解规则通常不适用于算法个性化定价情形，因为即使消费者确实对价格产生了误解，但这一误解是对方引起的。总之，当算法个性化定价构成过高定价时，经营者的行为根据不同情况可能构成欺诈或者显失公平，消费者可运用法律行为可撤销规则撤销合同，维护自身的合同自由。

2.算法个性化定价模式的退出机制

算法个性化定价模式的退出机制可以从个人信息的拒绝权和同意撤回制度两个方面得到论证。根据《个人信息保护法》第24条的规定，自动化决策不得针对个人在交易价格上设置不合理的差别待遇。多数观点均认可，算法个性化定价是第24条规范的对象。根据该条规定，消费者享有对算法个性化定价的拒绝权，这种拒绝权不仅包括事前拒绝，也包括事后拒绝。因此，消费者有权拒绝经营者提供的个性化定价。除此之外，《个人信息保护法》第15条规定了信息主体的同意撤回制度。信息主体正确评估个人信息同意的实际后果通常需要一段时间，这构成了个人信息权益面临的潜在风险。信息主体可以通过同意撤回制度终止个人信息处理关系，退出此种风险状态。根据该条规定，消费者可以撤销之前作出的同意，进而退出算法个性化定价。但现实的问题是，消费者所使用的各种APP或者网站并未提供算法个性化定价的退出选项。因此，有必要落实算法个性化定价的退出机制。

算法个性化定价退出机制在现有技术条件下并不存在障碍。司法实践已有相关裁判要求经营者在APP上增加用户拒绝相关信息处理的选项。消费者可以通过点击停止按钮或选项来行使退出个性化定价的权利。此时经营者必须向消费者提供非个性化的价格报价。就合同自由的价值而言，算法个性化定价退出机制的作用在于：第一，限制了经营者滥用定价自由损害消费者权益的行为；第二，保障消费者获取真实的价格信息，保护了消费者决定合同内容的自由。就信息自决的价值而言，算法个性化定价退出机制的作用在于：第一，保障了信息主体对算法个性化定价的知情同意权和拒绝权；第二，降低了个人信息被过度处理引发的个人权益受损的风险。

相较于其他法律应对方案，算法个性化定价退出机制的方案还有更为显著的成本优势。一方面，算法个性化定价退出机制将大大降低消费者获得救济的成本。消费者可以很便捷地走出算法个性化定价的陷阱。消费者如果对于算法个性化定价的结果不满意或者存有疑虑，其可以点击退出。消费者也可以通过选择退出来比较两种定价模式的差异，如果结果不令人满意，可以再转回到个性化定价模式。另一方面，算法个性化定价退出机制通常也不会增加经营者的成本。经营者只需要在APP、小程序或者其他介质上提供退出算法个性化定价的选项，这通常不会增加额外成本。

算法个性化定价为经营者带来了巨大利益，但也对消费者个体利益、消费者群体利益、社会整体利益的保护提出了新的挑战。反垄断法等公法规制路径有其局限性，难以有效规制算法个性化定价。本文从学界较少关注的私法调整路径出发，聚焦合同自由和信息自决两个基本价值，讨论算法个性化定价的限度。一方面，算法个性化定价作为一种定价方式，不得损害消费者的合同自由。另一方面，以个人信息处理为基础的算法个性化定价必须以信息自决为正当性依据。事前同意和事后退出两种救济路径统合了合同自由和信息自决两个基本价值，是算法个性化定价私法调整的一种可行方案。私法在数字时代仍然能发挥重要的规范作用，算法个性化定价私法调整的理念同样可以迁移到其他新兴技术的法律规制之中。

来源：《当代法学》2025年第5期