本书名为《法理论的社会学进路》，顾名思义，其内容主要是以社会学视角对法律理论进行考察。所谓法律理论，并非某一具体的法律问题，而是法律的概念、功能、实效等更为形而上的话题。通俗地讲，就是要讨论“法律是什么”和“法律做什么”之类的话题。
关于上述问题的不同回答，构成了法理学的不同流派。例如，法律实证主义认为，法律是法律官员据以执行的任何事物，并以其强制力维护社会秩序；自然法理论则认为，法律是反映在公正的社会秩序中的正确理性，在客观上也符合普遍的道德原则，并能够促进公共利益。 本书作者布莱恩·Z·塔玛纳哈教授所持有的立场，用他自己的话来说，是“法理学的第三支柱”，名为“社会法律理论”（social legal theory）。该理论与法律实证主义和自然法理论都不相同，强调法律是带有社会影响和结果的一种社会制度，且通常被当作工具使用。 不过，本书并非塔玛纳哈教授完整展示其理论体系的著作，而仅是一本批判性的小册子，主要聚焦于对分析性法律实证主义者（书中通常简称为“分析法学家”）所提出的一系列基本命题进行探讨。之所以有这样的探讨，是因为塔玛纳哈教授认为，分析法学家所认定的许多基本命题，都与社会现实存在不符之处。正如他在本书第1章“导论”中所写的：“（分析法学家）许多至关重要的理论断言都依赖于缺乏支撑的经验主张或假设。”
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从“法律是什么”的问题开始
如果凭借直觉，“法律是什么”这一问题并不难回答：名为“法律”的那些文件便是法律。这也是许多分析法学家所展开研究的起点，通常被称作“国家法”。然而，法律人类学家却指出，在社会生活包含的常见法律现象（例如契约、财产权等）中，并不总是国家法在起作用，还有习惯法、宗教法和国际法等规则体系参与其中。
将“法律”的形态局限于国家法，并由此展开讨论，也会导致推演出的许多基本命题存在疑义。例如，根据这一理论，国际法就不属于法律、类似欧盟这样的国家间联合体所制定的规则也不属于法律，这些结论无疑是有违大众直觉的。本书第9章指出：“分析法学家可能会回应说，这些大众直觉是错误的……这个立场是站不住脚的。大众直觉不能被完全贬低为一团混乱，因为哲学理论最终建立在有关法律是什么的大众直觉之上——这就是一开始提出的循环性。” 在此基础上，塔玛纳哈教授重新审视了一系列分析法学家的基本命题。篇幅所限，在此简要介绍两个较有代表性的问题：第一，法律究竟是一种人造物，还是一种社会建构？第二，法律发挥的究竟是事前的指引作用，还是事后的评价作用？
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法律是一种社会建构
在本书第2-4章中，塔玛纳哈教授探讨了这样一个问题：法律究竟是一种社会人造物（social artifact），还是一种社会建构（social construction）？这两者的区别是：“所有的人造物都是社会建构，但社会建构主义的内容和纬度远比人造物理论要宽广。”
人造物可以被界定为“服务于特定目的而有意制造或生产的对象”。这一理论原本是哲学领域的话题，法理学家讨论法律是否属于人造物，本质上是希望为法理学研究找到适用的框架。对此，塔玛纳哈教授认为：“法律是一种人造物的断言在很多方面都显得古怪……法律人造物理论家无法证明创造者有意将法律体系创造为具备特定特征/功能的对象。” 在哲学领域，人造物理论认为，人造物必须是被有意创造的。如果认为法律是一种人造物，就必须证明法律也是被有意创造的，这一特征被称为“意向性”。但是，如果考察社会现实，则会发现：因为法律并不存在单一作者，参与立法者很可能各有其意图，而无法明确某个唯一的原初目的。同时，随着社会实践的需要，法院可能会通过法律解释赋予法律新的含义，这时，法律条文中蕴含的意图也会发生变化。这便是法律人造物理论与社会现实经验的矛盾之处。 与人造物理论相对，社会建构主义并不认为法律是某一主体有意创造的，而认为“法律通过我们的行动得以创造”。本书第3章中引用了社会学家乔治·赫伯特·米德的研究，举例表明了法院是如何在历史中发展出来的：“米德指出，非正式法庭（由长老或首领主持）出现后确定责任与刑罚，发挥了阻止同态复仇的功能，它成为高度分化的现代社会的正式法院的前身。” 同样的方法也能解释其他法律概念是如何得到社会建构的。塔玛纳哈教授总结道：“根据这一论述，共同体和律政官员本身都没有有意创造法律体系。相反，法律组织受制于周遭的影响，在历史中逐渐演进为现有的制度安排，这些制度安排从整体上……构成了法律体系。”因此可以说，社会建构主义所认知的法律是动态的，提供了一种自下而上看待法律的视角。本书之后关于法律功能的论证，也基于这一前提而展开。
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法律总是在事后发挥作用
本书之后的章节，主要讨论法律的功能，也即开篇所提到的“法律做什么”。在分析法学家的论述里，法律的“指引功能”居于核心地位。表面上看，这一命题也符合直觉：法律让大众意识到一些做法是违法的，督促他们遵从法律、不去做违法之事。对于这一命题，塔玛纳哈教授引用安德瑞·马默的论述，说明道：“只有当人们知晓规则或规定的存在时，才会受到规则或规定的指引，但是大部分人并不知道自己国家的绝大部分法律。”
这一论述和一般人的日常生活经验十分相符——我们在生活中买东西、租房、看医生，却很少了解与之相关的每一条法律；在各种软件上遇见长篇累牍的用户协议，也很少有人会真的看完后再点击“我同意”。但尽管如此，我们还是很少担忧自己的权利受到侵害。这不是因为我们熟读法典，而是因为我们内心对法律存在某种假定。本书第7章所引用的研究也表明：“人们倾向于认为，法律就是他们相信其应当是的样子。” 也就是说，日常生活中人们进行决策的时候，起指引作用的并非法律规则本身，而是他们关于法律的“假定”。那么，这些假定又是从何而来呢？塔玛纳哈教授指出：“事物之所以能够流畅运转，是因为惯习性社会规范、经济性自我利益以及商业实践都推动了合作型的社会、经济与政治互动，这些互动受到了‘法律设定了某种约束和保护’这个普遍共享的信念的推动。当律政官员在纠纷和越轨等情形中执行和适用法律时，法律的内容就在发挥着事后作用。”
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结语：在开阔明亮中行动
紧密结合社会现实、关注大众直觉，是本书在论证中的特色。通过批判性考察分析法学家所持有的许多核心立场，塔玛纳哈教授试图展示的是：分析法学中的许多基本命题都过于理想化，使得他们的研究呈现出一种“隔绝于其他学科且自给自足”的倾向。正是这种倾向，使得相关理论有可能沦为“启发价值有限的精巧有余、不受约束的思辨性的理论化工作。”
值得一提的是，塔玛纳哈教授在书中也一再表明，他并不是认为分析法学应当成为社会学法学，而是主张分析法学与社会学法学可以相互借鉴。他写道：“为了改善我有关法律的经验研究取向的理论工作，我常常会消化、学习和引入分析性的洞见。在本书中，我将视角调转到对立的方向，希望……对分析法学有所助益。” 在本书结尾的第10章，塔玛纳哈教授引用了塞亚·伯林在《哲学的目的》中所写的句子：“哲学的目的总是始终如一的，就是帮助人们理解自身并因此在开阔明亮而非狂野与黑暗中行动。”如果某一命题未经社会现实的检视，我们却在此之上盲目建构理论的大厦，那形成的学说恐怕也只能是空中楼阁。本书向我们呈现的是对法律的一种现实主义理解，并希望能够以此帮助法学研究者在开阔明亮中行动。
书评作者：孙榕，上海开隆律师事务所律师民事部副主任，北京大学法学硕士
来源：“北大出版社法律图书”微信公众号
