一、导论

《法律的概念》一书，自问世以来便对法学理论界产生了巨大的影响。哈特用清晰简洁的语言，向人们展示了当时存在的主流学说，即规则理论、命令理论和自然法理论各自对法律概念的误读，并且用“法律的核心是初级规则和次级规则的结合”的观点，为法律的概念指明了一条新的方向。牛津大学出版社对此做出评价，“哈特确认了一整套对理解法律来说具有核心意义的因素，并在法律理论中开辟了新的起点。”

在本书中，第一部分，哈特首先讨论了在当时的理论界影响较大的几个对法律范围的讨论，批判了规则怀疑论和事实怀疑论，并利用法律的开放性结构解释了法律存在不足的原因。第二部分，哈特结合命令理论，从“命令”、“主权者”、“威胁”的角度出发，分析命令理论对法律概念解释的有益之处和不足之处。命令理论确实能够反映法律的部分特征，但是并不能解决法律的多样性问题、主权者受限制问题和法律的连续性问题。第三部分，哈特结合规则理论，将规则理论中的有益之处进行吸收，在现有规则理论的基础上进行修正，提出了“法律的核心是初级规则和次级规则的结合”这一重要的论断。第四部分，哈特分析了自然法理论的不足之处，对于自然法理论中的不同分支进行反驳，并且讨论了法律与道德的相似之处与不同之处，从而反驳了法律与道德之间存在直接紧密关系的观点。

本人在阅读了哈特《法律的概念》基础上，还阅读了徐显明老师的《法理学原理》作为补充资料。同时，对于《法律的概念》一书中经常提到的观点，我粗略阅读了《法律帝国》《利维坦》《论公民》《论法的精神》等书中的部分章节，以便更好地对书中提到的观点进行深入理解。

二、讨论法律概念的意义

法律的概念是古往今来学者们始终探讨的问题，但是讨论法律的概念是否真正具有价值，是我拿到本书之后的第一个疑问。法律是利益关涉的制度，在具体的使用过程中会影响人们的权利、义务和责任的分配，是一门必须严谨、审慎的学科。艺术学科探究“什么是美”，并不会引起对民众利益的强制力，而理工学科讨论“什么是数学”，甚至不会影响学科本身的发展。而对于法学这门社会学科，界定法律的范围，对民众的行为进行适当的控制和强制，是非常重要的。

哈特思考法律的概念，是从一个普遍而奇特的社会现象引发的。即大多数人可以通过列举来说明什么是法律，这甚至是近乎常识的知识。但是不同角色的人对法律的定义差别很大，法官认为自己据以做出决定的是法律，民众认为社会普遍在做的行为是法律，法理学家们认为对法官判决的预测是法律。但是不同人对于“法律是什么”很难给出一个清晰明确的界定。

为了得到法律的概念，哈特从三种主要的法理学理论——命令(command)理论、自然法理论、规则理论入手，通过分析和批判，吸收该理论的正确之处，对错误之处进行纠正。最终提出了法律的核心是初级规则和次级规则的结合的观点，并且分析了法律的义务性，法律与命令的不同，法律与道德不同等议题。下文将对这些议题进行逐一分析。

三、对法律范围基本问题的分析与批判

虽然书中将对于法律理论基本问题的分析与批判放到了后半部分，包括对法律的开放性结构的解释、对规则怀疑论和事实怀疑论的分析与批判。但我认为，作者实际上是在厘清了这些基础问题之后，才进一步根据命令理论、规则理论和自然法理论对法律的概念进行细致的分析的。因此在本报告中，我将这一部分提前到第三部分。

（一）对法律的开放性结构的解释

在法律社会中，法律产生作用的方式包括两种，立法和判例。前者通过制定具有普遍性和一般性的法律，对社会生活进行大致的规范。而判例则将生活中的具体行为与法律的一般性规定进行对应，并进一步对现有的法律进行更加细致的解读。

法律的开放性结构理论认为，立法和判例这两种方式都具有不确定性，哈特支持这样的观点，并细致分析了造成这种不确定性的理由。

立法具有不确定性。首先，从语言学的角度出发，语言本身就有不确定性。语言本身具有有限的限度，对于大部分词语而言，其核心含义是清晰且没有争议的，但是对于词语的边际含义是不能明确界定的。如对于“机动车”，其核心含义就是以煤油、柴油或者电力等资源推动的车辆，其核心含义是明确的。但是对于玩具汽车是不是机动车，这类涉及到词汇边界含义的问题，需要法官根据具体的应用场景做出分析。而这种分析是不确定的。

针对立法本身的不确定性问题，形式主义和概念主义给出了一个极端的解决方法。凝固术语的意义，使得同一个词语在一整个法体系中拥有不变的含义，从而在法官适用法律的过程中，不需要结合具体案件进行解释，构建起一个庞大的“概念天国”，规范现在和将来的一切行为。

但是哈特对这样的观点明确反对，他认为，形式主义和概念主义的主张，相当于要求立法者在未知的状态下，预先性的解决只有当它们出现时才能合理解决的案件。这并不符合立法的正当程序，也具有很高的风险性。一成不变的词汇内涵很难适应未来变化的社会生活。

除了立法的不确定性，判例本身也具有不确定性。因为立法通过制定法律的方式，将某一种行为的特征进行列举，在适用时运用三段论的逻辑模式进行分析和解释即可。但是判例是针对具体案件做出的，具有很强的不可复制性，并且判例是综合了一个行为的各方面行为特征而综合做出的，因此在其后的案件继续使用时，需要首先判断哪些行为特征决定了法官的判决，这些行为特征与本案的行为特征是否相同，这个过程具有很强的不确定性。

针对立法和判例的不确定性，哈特提出了一系列解决方法。首先，立法者要承认法律的局限性，法律不可能规定社会生活中的所有行为。因此法律需要对部分行为进行规定，对于其他行为需要通过法官造法或法官的解释来进行规制。并且要注意在两种立场之间的平衡，不能走向极端，对过多的行为进行正式性规定，或者对过多行为留待以后解决。

此外，法律可以不规定具体的行为对象，而是通过总结行为的共同特征的方式进行立法。而让民众首先通过法律规定，对自己的行为是否合法进行初步的判断，再通过法官对法律的适用知晓哪些具体行为具有正当性或违法性。

（二）对规则怀疑论的分析和批判

规则怀疑论认为，由于司法判决的终局性，法律不过是法院在司法审判中做出的判决。但是法官造法时又具有极大的不确定性，法官本身的主观判断甚至包含种族歧视、性别歧视、不必要的同情心、心情的好坏等并不具有正当性的主观因素。因此法律规则并不存在。

与大部分法理学者一样，哈特对规则怀疑论进行了猛烈的批评。他认为，规则虽然无法做出无遗漏的表述，因此确实存在法官造法的情况。但是并非在任何时刻法官都被允许做出自由裁量。即使裁量可以是由于法官的直觉判断而做出的，甚至掺杂了规则怀疑论者提出的不正当的主观性判断，但是这只是司法判决中很少的极端情况。并且这些直观做出的判决也需要法官利用规则进行论证，而不仅仅由主观判断组成。法官造法不同于立法权限，因为法官造法的权限比立法机关的自由立法受到更多的限制，并且法官的权利是处理特定的案件，针对特定案件的法律适用做出解释，而无法用该权利制造出大规模的法律改造。法官立法对法体系的影响远小于立法对法体系的影响。

此外，司法判决具有终局性，但不具有不谬性。当事人可以提出异议，公诉机关也可以通过抗诉推翻原有判决。如果司法审判真如规则规则怀疑论者所提出的那样，法律不过是法院的判决。那么司法判决将变成一场自由裁量的游戏，在这场游戏中，法院的判决将是不谬的，当事人和公诉人的异议和抗诉也是毫无意义的。

四、对命令理论的分析与批判

霍布斯是命令理论的开创者，他认为法律是以威胁为后盾的命令。一个人按他人吩咐做事，是因为如果加以拒绝，他人就会以其所讨厌的后果相威胁。命令理论是霍布斯为了反对亚里士多德的观点而提出的，亚里士多德认为法律不过是某种协议(agreement)或者由人的一致同意所决定的有关生活的共同规则。但是霍布斯认为这样的定义混淆了法律与协议的区别，法律更具有强制性，并且对于不接受该规则的人，也需要听从法律的规定。

（一）“命令”与“法律”

对“命令”的理解，是命令理论的核心内容。霍布斯认为，命令是要求和意志的表达。命令能够顺利发挥作用的前提是，存在一个具有稳定结果的组织，如军队，并且命令的发出者必须是一个具有优势地位的“主权者”。命令、义务和制裁三个概念具有相同的含义，但是命令一词侧重于命令的表达和宣布，义务则强调不利后果的可能性，制裁突出的是不利后果本身。但是三者均是命令行为的不同面向。

在徐显明的《法理学原理》一书中，他总结了法律与命令的相同之处，从而部分肯定了霍布斯的命令理论。法律与命令都处于“一方对另一方”的单向关系中，因此与具有讨价还价特征的交往关系不同，命令的被授予者不能基于自身的原因或理由对抗命令的效力；法律和命令都处于“一对多”的结构之中，即有权发布命令的主体是特定的，但是其指向的对象是不特定的；法律和命令被指向的行为都是非任意性的，虽然存在一定的选择自由，但是这种选择必须建立在法或命令所给定的范围之内。

凯尔森也反对将命令等同于法律，其主要观点是因为法律并不能如命令一样反映主权者的意志。第一，法律的内容没有表达对该法律的制定投反对票的立法机关成员的意志；第二，立法机关的投票所代表的意志，与霍布斯指出的心理学意义上意志具有性质上的不同。心理学意义上的意志要求发出命令这至少理解该事物，但是立法者可能并不了解立法的内容；第三，立法机关通过的法律，在参与投票和立法的全部立法机关成员去世后仍然具有效力，这显然是霍布斯的意志理论所不能解释的。凯尔森认定，命令的效力并不来自命令本身，或者发出命令的人，而来自于发出命令的条件。正是因为发布命令者被授权或被赋权发出具有约束力的命令，该命令才能对他人有约束力。

哈特也部分肯定了霍布斯的命令理论，因为命令理论确实指出了部分法律的强制性特性，但是哈特认为命令与法律并不等同，命令理论只看到了法律的一部分内涵。命令可以区分为普遍禁令和具体命令，具体命令是针对具体行为或具体对象而提出的，普遍禁令则普遍性的要求或禁止一类行为，并对全体社会成员都有约束力。命令理论给出的是一对一的具体命令，与官员一对一的命令民众的情形类似。而在真实的社会生活中，一对一命令并不是法律发挥作用的标准方式，而具有从属性，只有当普遍指导没有被遵守时，才有官员一对一命令的形式。

（二）“主权者”与“立法者”

针对命令理论，哈特提出了一个符合命令理论定义的典型情景——强盗命令银行职员交出钱，不然就开枪。“不然就开枪”是以不利后果相威胁，“交出钱”是强盗给出的命令，而在此情景中，强盗便构成了该情境下的“主权者”。

霍布斯认为，主权者包括两个条件：第一，该主权者是特定社会的群体习惯性的服从一个特定的或一般的优势者，这个优势者可能是某一特定的个人，或者是由个人组成的某个群体或者集合体。第二，被习惯性地服从的这一特定的个人或由个人组成的群体，却不习惯性的服从其他特定的优势者。即一方面，这个主权者有特殊的优势地位，另一方面，一个群体中只能有一个主权者。

哈特认为主权者与立法者具有本质上的不同。在命令理论的简单模型中，发布命令的人本身不需要受到任何规则的约束，但是在法律立法中，立法具有自我约束力。如利用宪法约束立法机关的权能，对立法程序进行严格的规定，或者将某些事项从立法范围中排除出去。

命令理论针对这一问题进行了改进，他们认为，在民主制国家中，立法通过程序设置，将立法者规定为全体人民。因此该广义上的立法者，即主权者，不受法律的限制。哈特对这种解释持反对意见，他认为，即使立法者是全体人民，对立法权能和立法程序的限制依然适用与该全体人民，因此主权者同样并非不受限制。并且，在这种解释中，已经变成了所有人服从所有人的命令，与命令理论最初的简单模型已经有了很大的不同。

命令理论进一步作出回应，将立法者从内部分为“作为个人”服从法律和“以公务资格”制定法律两部分，从而做到作为主权者的部分不受到任何法律的约束，而仅有作为服从者的部分受到法律约束。但是哈特认为这样的解释是前后矛盾、不符合逻辑的。因为这种将立法者从内部划分为两部分的标准本身就是一个新的命令，但是命令理论要求在立法者制定法律之前没有什么是命令，两种情况前后矛盾，不能自洽。

（三）“作为强制命令的法律”与“法律”

哈特认定作为强制命令的法律，并不能准确反映法律的特征。第一，法律虽然对特定的人群生效，但是这种生效模式与将法律“告知”给人群是不同的。法律在被指定出来之时则自动对该群体中的所有人生效，不需要另外的通知程序。并且一个法律在被正式颁布之前，也已经被人群普遍尊重，而具有了一定程度的强制力。第二，命令理论中的命令只是暂时的、一次性的，所谓主权者也只是一个人对另一个人的暂时性的支配地位，如强盗只是在抢劫的过程中对银行职员形成了支配地位。但是法律对人群的强制效力是持久、稳定、可以反复使用的。

此外，哈特从“道德”的角度，分析了将强制命令作为法律不能反映法律的特征。因为法律中的道德因素对人产生约束力的模式，与命令模型有明显的不同。为了回应这一观点，命令理论提出，习惯本身并不是法律的内容，只有被立法者“承认”为法律的习惯才是习惯，因为生活中存在很多不是法律的习惯，如“进入教堂之前要脱掉帽子”。

哈特回应到，并非只有被法律“承认”的才是法律。这样的说法在命令的语境下是成立的，即一个命令在被命令者口述出来之前，并不能被他人知道并构成命令。但是在法律的情景下是不成立的，一个规则并非只有在被法院适用之后才是法律，因为现实中的法院仍然会区分未被废止、依然是法律的法规，和已经被废止、不再是法律的法规。并且将一个规则视为只有被法院“承认”之前才是法律，与普遍对法律的理解有偏差，是过分教条的说法。

为了解决这一个质疑，命令理论进行了进一步修正。他们认为，法律确实是主权者的命令，但是这个命令可能是默示的。因此在法院适用某一规则，从而确认该规则是法律之前，主权者的命令实际上是让人民遵守法官在现存习惯上“形成”的命令。

哈特并不支持这样的改进观点，他认为主权者不评价某一个法律规则，并不一定意味着他希望人民从事该行为。主权者可能是范围人民根据该规则行事的，只是由于没有案件反映出这一点，或者主权者暂时持放任状态，但是其内心里有可能是范围改规则的。更重要的是，主权者进行“默示”命令的前提是，该主权者知道该规则，并且对其做出了清晰的评价。但是在现实生活中，每一个法官、立法者不可能知道所有的规则，因此主权者的沉默可能仅仅是因为该主权者不知道有该规则的存在。

（四）法律的多样性

哈特认为，命令理论的一大缺陷是没有看到法律规则的多样性。命令理论提出的模型与刑事法律模型基本一致，但是与法体系中的其他法律部分不同。有些法律部门并不是以命令的形式作出的，也并不是以威胁作为强制力的后盾的。

哈特将法律分为三类，刑事法律、引导性法律和带有公共性质的法律。刑事法律与命令理论基本一致，刑事法律是以命令的形式做出的，并且不管被约束方是否愿意受到该规则的约束，其都要遵守该规则。第二类是引导性法律。如规定遗嘱有效要件的范围，规定合同应当列明的事项的法律。这一类法律是为了给个人提供便利而做出的，并没有给群众施加强制性的义务。当事人可以根据遗嘱要求的要件制定遗嘱，也可以不根据要件制定遗嘱，只不过不符合要件的遗嘱不能成立，但是不符合要件的行为并没有违反法律，更不构成犯罪。第三类是带有公共性质的法律，如规定法院管辖权的法律。在法院审理案件的法律中，没有一个针对法官的命令。如果法官超越管辖权审判案件，并不会导致犯罪，并且并不是导致审判失去效力，只是可能会在日后的上诉中被撤销。

在法理学界，有很多学者希望将法律种类简化为一类，这种执着一部分来自于对探寻“唯一真理”的渴望。同时，不同的法律部门确实存在相同之处，广泛意义上说，所有法律规则都是一种评价标准，评价某行为是否构成犯罪，评价某行为应判处多少刑罚，评价一份遗嘱是否符合法律上的要件要求等。根据试图达到统一性的路径不同，哈特将的理论分为两种类型，并逐一进行了批判。

第一种类型的统一性，主要通过扩大制裁的含义，从而证明授权性规则和强制性命令从根本上是一致的。他们认定，人们不符合授权性规则的要求，如没有按照法律规定的要件制定遗嘱，将会得到一份不被法律承认的遗嘱。这样的结构也构成制裁。哈特对此表示反对，哈特认定授权性规则导致的行为无效，可能是一个“不幸”，但如果当事人的本意即为制造一个不被法律认可的遗嘱，则这种“不幸”对他而言并不是一个制裁。同时，无效与制裁的含义有根本性的不同，一个无效的行为并没有违反法律或者构成犯罪，但是强制性规则中的制裁都是针对违法犯罪行为做出的。

第二种类型的统一性，以凯尔森为代表，试图通过缩小法律的含义，将部分规则排除出法律的范围。他们认为，只有强制规则是真正的法律规则，其他类型的法律只是强制规则的不完全部分。比如，不存在禁止谋杀的法律，只存在指导官员对谋杀犯适用某种制裁的法律。而授权性法律更不是真正的法律，而只是一个前提条件或者假设条款(if-cause)，真正构成法律规则的部分是知道官员认定行为有效无效的制裁性条款。

哈特对此进行了激烈的反对，认为这样的定义过分缩小的法律的范围，是对法律的曲解。他认为这样的定义将法律从以威胁为后盾的命令，转变为对官员下达制裁要求的命令。但是这与命令的要求不一致。因为如果将这些规则视为命令，法官不理睬这些制裁的命令，法律不会惩罚官员，但是事实上法官会因为玩忽职守或滥用职权被施以法律制裁。并且，法律不仅存在与法庭中，不仅对官员起到指导作用，还指导和计划着社会生活，对所有人起到指导和规范作用。因此，授权性规则和强制性规则是两种不同的规则，都是法律规则的重要组成部分，不能将其中一项剔除。

（五）命令理论与法律连续性的冲突

根据命令理论的规定，被命令者服从的是命令的发布者。哈特提出了一个经典模型，即在一个王国中，当下的统治者是国王，在国王死后，国王二世将成为统治者。在命令理论下，对国王的服从，不表明在国王死后民众需要服从国王二世。因为该王国目前只对国王本人存在服从关系，因此在国王二世与臣民建立起习惯性服从关系之前，任何法律都不能被制定。

这与法律的连续性是矛盾的。一个法律一旦被制定，在其被立法机关明确废除之前，不论国王是否更换，该法律都持续有效，具有连续性。部分命令理论的支持者试图通过长子继承制解释法律的持续性问题，但是并不是所有国家都支持长子继承制，因此这种修正并没有解决命令与法律连续性的冲突问题。

通过以上分析，哈特对命令理论进行了批判。虽然命令的概念可以部分反应出法律的特征，但是命令并不能包含所有的法律类型，并且命令本身与法律的强制性具有不同的性质。此外，命令理论并不能很好的解释法律的连续性问题。因此，哈特进一步从规则理论的角度出发，试图修正命令理论存在的问题，更全面、准确地解释法律的概念。

五、对规则理论的分析与修正

由于命令理论存在不能解释和自恰的问题，哈特转而从规则理论中寻找可用之处。规则理论认为法律是由规则组成的，而规则反映了社会群体共同遵守的一致性行为。规则理论是哈特的主要观点，其提出的法律的核心是初级规则和次级规则的结论就是建立在对规律理论的分析和修正之上，但是哈特也对规则理论的部分问题进行了质疑。

（一）对规则理论基本观点的分析和批判

1.规则即为社会成员在行动上的同一性

规则理论将规则界定为社会群体的成员在行动上的同一。哈特对此表示反对，他认为，并不是所有的行为同一的背后都对应着一个规则，如大部分人喜欢在周末看一场电影，这只是一个客观存在的有规律的行为，并没有一个社会规则规定人们需要在周末看电影，只是“他们照例如此”(They do it as a rule)。

此外，在离轨的后果上，规则和同一性行为也有不同。对于规则的范围会招致惩罚，但是对同一行为的违反不会对应惩罚，或者虽然可能引起类似的敌对性反应，但是这种反映没有被组织化或明确化。如在大部分人周末看电影的例子中，一个周末不看电影的人不会受到社会压力的惩罚，或者少数人认为不看电影的人是无趣的工作狂，但这种反映并没有普遍性。

最重要是的，如果将规则仅仅限定于对外部行为的观察，将忽略规则的内在性特征。即对规则持有的审慎、严谨的态度，认为规则规定的内容具有正当性，并且认为用这一规则对离轨之人进行惩罚是合理的。规则的内在方面是哈特对规则理论的重要修正，该理论可以用于解释命令理论不能自洽的众多问题。

2.规则的目的体现于惩罚的可预测性

预测理论来源于霍布斯提出的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，他认为规则的重要性在于，可以帮助人们对法官的审判行为作出正确的预测。

哈特认为，可预测性是设定规则的重要意义之一，但不是规则的全部意义。并且法官在进行审判，或者社会进行非正式审判时，规则仅仅是作为指南、根据和正当理由存在的，法官或社会非正式审判的审判者使用这些规则，并不是为了让他人预测到自己的判决结果，而是为自己的审判行为提供合理的指南和正当化依据。

并且，规则的可预测理论存在一个难以自恰的问题。如果一个人违反了规则的要求，理应受到规则的惩罚。但是他通过贿赂法官或其他手段使自己免于惩罚，将与违反规则导致惩罚的可预测性矛盾。

3.法律完全是由规则组成的

较为极端的规则理论认为，法律就是由一项一项的规则组成的，除了规则以外法律不包含其他内容。哈特对此表示反对，因为规则有很多模棱两可的地方，如规则规定了遗嘱需要签字，但是没有具体说明能不能写化名，能不能用网名等。此时法官在判决时，需要在现有的规则之外做出判决，但是不能说法官没有依照法律作出判决。因此，法律除了现有的规则之外，还有很多其他重要内容。

（二）规则理论对命令理论的修正

从规则理论的角度审视命令理论，首先要解决的问题是主权者需要受到规则的约束。而这一问题在规则理论中是显而易见的，规则理论削弱了命令理论中一方对另一方的绝对地位，而聚焦于人们接受了这样的规则，即国王的决定是法律，这样的规则本身并不能排除国王本人受到规则限制，因此国王也要受到规则的约束。

对于法律的持续性问题，规则理论认为决定法律效力的规则应当为“国王位置上的人的决定是法律”，而并非“国王的决定是法律”，因此将制定法律的人从某一个特定的人变成了具有某种身份和条件的人。因此，所有在同样位置上的人的决定都将成为法律，解决了命令理论中在国王二世与群众建立普遍性服从之前，国王二世不能制定法律的问题。并且“国王位置上的人的决定是法律”这一规则，在现任主权者的默认下成立，即现任主权者能够干预，但是没有干预法院和行政机关事实过去的法律。但是如果现任主权者进行了干预，如宣布过去的某法律无效，则该法律失去效力，打破了法律的连续性。这样的规定与现实法律社会是一致的。

对于命令理论的弊端，规则理论也可以进行回应。即官员和法院明确接受接受某种规则，承认其是法律。而普通公民仅需要通过默示接受官员和法院的活动表明自己对于某规则的接受。并且，规则理论承认公民可能对于这个规则的了解并不充分，可能只知道该规则是法律，但对于法律一无所知。

对于法律承认问题，规则理论认为规则在被法院适用于特定案件之前，仍然是法律。而命令理论要求法律是主权者做出的命令，因此主权者在确认某一规则是法律之前，没有任何法律被制定出来。加之默认理论在命令理论中的众多问题，命令理论并不能很好解决的法律承认问题，在规则理论之下可以顺利解释。

（三）法律的核心是初级规则和次级规则的结合

在对命令理论和规则理论的分析和批判的基础上，哈特提出了“法律的核心是初级规则和次级规则的结合”的观点，这个观点具有很强的创新性，从类似二分法的角度对法体系进行了解读，被评价为“在法律理论中开辟了新的起点”。

1.规则背后的义务观

解释“法律的核心是初级规则和次级规则的结合”的前提是，解释法律规则背后的义务观。哈特认为，当社会对服从的普遍要求足够坚定，对违反规则施加的压力足够强大，义务即可以形成。而法律规则之所以可以与命令、社会简单一致的行为相区别，就在于法律规则背后的义务观。

义务与命令的不同体现在有义务(had an obligation)和被迫做(was obliged)之间的明显不同。命令背后有强烈的强迫性，而义务还包括内在方面，即人们对该项规则有审慎、严谨的态度。并且，义务并不总以威胁为后盾。如即使一个成年男子确信自己永远不会被揭发未服兵役，即不存在威胁，但是成年男子服兵役仍然是一项法律义务。

义务与规则也存在不同，主要体现在离轨的后果上。违反社会成员普遍一致的行为，如周末不看电影，甚至进教堂不摘帽子，或许会招致不利后果，但是并不会因此而承担沉重的强制性义务和社会责任。

2.简单社会与初级规则

哈特指出，命令理论所设定的法律是由主权者以威胁为后盾制定的命令，这一情形可能可以适用与原始社会或简单社会。在简单社会中，任何人之间只有简单的联系，如血缘关系，崇拜关系等。存在一个居于绝对地位的主权者，即长老。其他民众听从主权者的意志。从社会演化的角度，讨论为什么命令理论只能存在于简单社会，以及从简单社会如何过渡到复杂社会，将有利于将法律的轮廓描绘得更加清晰。

简单社会的规则具有强烈的不稳定性。因为没有任何官方的规则体系，只有一批单独的标准，标准之前彼此之间并没有联系，或位阶上的次序。因此，如果人民对于规则是什么，或者如何解释该规则有疑问，没有可供查询的上位法，也没有权威性官员进行解释。而如果社会成员对于社会规则有巨大的分歧，则会导致社会的分裂和瓦解。

其次，简单社会中的规则都是静态的。所有规则的变化都依靠缓慢的成长和衰落，都需要在实践中进行缓慢的变化，没有有意识的立改废的活动。再次，简单社会的争议解决具有无效性。如果民众对于一个规则的解读没有官方机构，对于一个行为是否违法的正义没有权威机构给出答案，该争议将一直持续并积累仇恨。

3.次级规则补充初级规则

为了解决简单社会中仅存在命令性规则的不足，从而促进社会进入现代社会，社会需要引入次级规则，对初级规则进行补充。

对于初级规则的不确定性问题，哈特指出应当引入“承认规则”，即写明什么是法律，并承认这样的写法具有权威性。如从石碑上刻下法条，从而确立这些规则是社会的法律规则。同时，承认规则还需要确定法律的位阶性，即确认哪些法律居于最高地位，具有最高的权威性。承认规则所确定的法律的位阶性，构成了法体系的萌芽。

在命令理论中，法律规则都是单一的命令，彼此之间并没有位阶和效力体系可言，因此命令理论并没有很好地解释法体系的出现。而除了哈特的承认规则以外，其他学者也提出了不同的解决法体系问题的方法。如凯尔森通过惩罚性关系、生成性关系、规范的静态概念与动态概念建立法体系，拉兹根据义务性法律与制裁性法律、生成结构和运行结构建立法体系。

对于初级规则的静态性问题，次级规则应当引入“变更规则”，即授权个人或群体引入新的初级规则或废除旧的初级规则，并为立法本身设立限制。变更规则可以通过立改废的方式制定动态的法律概念，以便让社会中的法律规则更好的适应社会变化。同时，也可以解决命令理论中主权者不受任何法律限制的弊端，承认立法者本身也要受到法律规则的约束，如立法权能的限制，立法范围的限制。

针对初级规则的无效性问题，次级规则应当认为“裁判规则”。明确规定由谁审判以及对审判的内部限制，并且通过“承认规则”确认该审判制度的权威性，以使得判决具有最高效力。从而给社会中有争议的问题设立一个有效且高效的决定机制，防止社会由于对不同问题长久的分歧而引发混乱和分裂。

但是，哈特的次级规则补充初级规则的观点存在弊端。哈特认为次级规则是针对初级规则的，他们只是规定了初级规则被确认、引进、废止和变动的方式以及违反初级规则的裁判方法等。这样的制度设计可能是一个重大的错误，因为无论是初级规则还是次级规则，都是用来指引人的行为的，并不具有根本上的从属关系。此外，次级规则很多时候也要结合初级规则才能说明。因此，应当将次级规则补充初级规则的模式，改为次级规则与初级规则平行规范社会生活，但以初级规则为主的制度模式。

（四）承认规则

哈特在法律概念上的一个重要贡献，是提出了“承认规则”的概念。通过承认规则，一个行为规范才具有了法律上的效力，成为能够产生强大约束力，并且在违反规则后产生制裁里的法律规范。

承认规则首先是针对命令理论中的默示理论提出的，由于默示理论不能很好的解决，对于生活中并不了解法律的民众无法进行默示这一问题，哈特提出了承认规则。依靠承认规则的认可，一个社会规则即可以成为法律。

但是承认规则通常不会明确的作为一个规则被制定出来，承认规则的存在是通过法院、官员或者私人顾问对法律的使用以及大部分人的共同行为模式——外在性，与民众内心中对该规则的认可——内在性两个方面显现出来的，并且其内在性是承认规则的核心，也是承认规则相比于其他学者提出的概念更进一步的地方。承认规则的内在性是指，民众认为自己的行为受到该规则的约束是正当的，并且用该规则来制裁违反行为规定的人也是正当的。其更加重视民众的主观态度对于规则成为法律的重要影响。

判断规则具有效力的内在陈述，往往是通过该规则外在被大多数人遵守而做出的。这样的判断方式，解决了命令理论中，认为法律的效力来源于法院的确认，或者法律就是对法院判决的预测等不能查明的神秘行为的问题，而是将规则的效力寄托于客观的外在行为。

此外，哈特指出，承认规则具有最高性。因为承认规则提供了评价其他规则的效力标准，但是没有提供评价他自己的效力标准。这样的观点招来了其他学者的反对。有人认为，哈特指出的最高性与命令理论中主权者的不受限制没有本质上的区别，但是哈特认为两者是不同的。因为不管有没有一个不受限制的立法机关，承认规则都具有最高性，承认规则与主权者受到的限制是完全不同的两个问题。

也有人认为，哈特并不能证明承认规则具有最高性是正当的，这只是哈特自己提出来的一个不能被证明的假说，由此质疑承认规则的正当性。但是哈特认为，最高性不能被证明，不等于承认规则本身的效力不能论证。因为承认规则的最高性本身就不是一个需要证明的问题，正如不能证明衡量一切米尺正确性的最终标准“米”是否正确一样，一个证明他人正确性的标准本身，就是人为创造的，不需要对其本身进行任何证明。

除了上述争议，对于承认规则还有一个更根本的问题没有得到哈特的解答。即一个法体系中是否只有一个最高的承认规则。根据哈特的理论，如果承认规则是法体系中的最高规则，那么一个法体系中就不可能存在并存的多个法律规则。但是在实践中，法院一方面成为“凡女王议会通过者即为法律”，但是一方面却拒绝使用女王议会制定的部分法律，在这种情况下，“凡女王议会通过者”就不能被视作唯一的最高承认规则。这与哈特提出的承认规则的最高性是矛盾的。

（五）哈特理论面对的主要批评

哈特理论得到了很多法理学家的支持，但是由于其具有的创造性和突破性，也带来了很多质疑。其批评主要包括，哈特的规则理论不能用来说明非实践性的规则，哈特所谓的规则不能区分规则和理由，哈特没有考虑到权威性规则在法体系中的重要地位。

有人指出，哈特的规则理论并不能用来论证非实践性的规则。因为哈特理论的主要观点在于，判断一个行为是法律规则，不论是从外在性的之间判断而言，而是内在性通过客观行为进行间接判断而言，其重点都在于一个行为规范必须要备大多数人遵守。一个没有被大多数人遵守的行为规范将失去效力。

但是哈特所称的这一类规则，只是惯习性规则，即其效力会随着大部分人的不遵守而消失的规则。但是在社会生活中，还存在着非实践性的规则，这类规则即使很多人不遵守，应然不影响该规则的存在。如“信守承诺”是一个明确的道德规则，但是生活中很多人并不信守承诺，甚至在商业领域不信守承诺是一种经营策略，但是没有被大多数人普遍遵守的事实并没有影响该规则的效力，该规则仍然存在，并且是法律规则中的重要原则之一。

此外，哈特的归责理论并不能区分规则和理由的不同。规则固然是一种判断行为正当性的理由，或者法官、行政机关据以做出决定的理由，但是并非所有理由都是规则。如“母亲应该给孩子母乳喂养”是一项大多数人都同意的行为，并且会用来作为要求自己和批评他人的理由。但是这一项行为并没有构成一项法律规则，并不具有法律意义上的义务性。

最后，哈特并没有考虑到权威性规则的存在。权威性规则仅针对法官、行政人员等做出，具有公法和程序法的性质。这样的规则性质就决定了，权威性规则并不要求，也不会出现“他人也这样做”的社会的一致行为。这样的行为并不能通过哈特提出的承认规则成为法律，但是权威性规则确实是法体系中非常重要的一部分。

六、对自然法理论的分析与批判

自然法与实证主义的核心区别在于法律和道德的联系，自然法理论认为法律是道德或争议的分支，法律与道德有紧密的联系，法律的本质在于法律与道德和正义原理的一致。而实证主义理论认为道德虽然对法律有重要影响，但是并不能将道德作为判断法律正当性的唯一标准，道德只是影响法律的众多因素之一。

（一）自然法理论概述

传统自然法理论的主要议题是讨论，“法律应当是什么(ought to)”。虽然不同的自然法理论的观点有所差异，但是有三个基本特征贯穿在自然法发展的始终。第一，自然法具有不变性和普遍性。自然法不因时间、对象等因素的变化而变化，自然法是永恒不变的法律。并且自然法对一切事物有效。第二，借助理性，自然法可以被人类认识到。这一点主要提出了人类的法律是如何从自然法中发现并提炼出来的。第三，自然法是实证法的标准，应当用自然法来衡量实证法是否正当。

自然法大致经历了三个发展过程，哲学的自然法阶段、神学的自然法阶段和理性的自然法阶段。其背后反映的是神学的兴起，以及在自然科学的发展下神学的衰落与人的主体性地位的产生。其中哲学的而自然法阶段以柏拉图提出的理念自然法、亚里士多德提出的城邦自然法、斯多葛学派等为代表，他们认为“法”不仅适用于人类社会，也适用自然界。最根本的法是统治万物的法。万有引力定律和人类社会的法律的唯一区别在于，人有自由意志，因此能够发现和违反法律的规定。而自然界中的事物只能在既定的规则上运行。

神学的自然法阶段以奥古斯丁的三分法与阿奎那四分法为代表，他们认为最高法是上帝制定的法律，人类的行为必须符合上帝的旨意。理性的自然法阶段以格劳秀斯提出“上帝不存在”为代表，他们认为最高的法律是可以通过人类的理性认知的。

在自然法理论中，有三类具有代表性的自然法学说，托马斯主义和目的论的自然观。在《法律的概念》一书中，哈特对这两种自然法学说一一进行了分析和批判。

托马斯主义认为，道德的发现无需神的指引，有人的理性即可发现。并且托马斯主义认为违反道德的法不是法律(Lex iniusta non est lex)。哈特反驳到，道德不是永恒的规则或者理性发现的规则，而是大部分人对某一个行为普遍的态度，即英美法学者提出的自然正义原则。所以“违反道德的法不是法”具有逻辑上的问题。

针对哈特的反驳，自然法学者进行了修正。他们将法律分为了释然的法律和应然的法律。违反道德但是通过正当立法程序制定的法，是法律，但是他们是邪恶的法律，因此不应当被遵守和服从。

哈特对这类修正意见表示了赞同，因为这与哈特主张的扩大法律的概念，以便让更多对象纳入法理学研究范围的总体思路是吻合的。哈特认为，适用狭义的法律的概念，将不符合道德观念的法律排除在外，除了人为的缩小法律涵盖的范围外，没有任何意义。还会导致人们因为从自己的道德观念出发，将某些法律视为无效的法律，从而从事违法行为的风险。而反之，适用广义的法律的概念，不仅可以扩大法理学研究的范围，还可以训练和教育人们，面对违反道德的法，应当用审慎的眼光对待，有意识的进行审查。

目的论的自然观认为，每一种自然物都倾向于维护自身的生存，寻求最佳的状态。因此自然法实际上就是维持自己生存和更好状态的法。哈特对此激烈的反对，他认为，目的论的自然观很难解释非生物的活动。比如石头从天而降，很难将其解释为石头在实现他的最佳目的。并且目的论的自然观忽视了人类和其他生物、非生物的区别。社会的最佳状态，不是因为他是最佳状态人们才追求他，而是因为人们追求他，他才成为人类社会的期待和目标。

自然法学派虽然占据了法理学的很长一段时间的历史，但是现在已经逐渐被大众所反对。主要原因有两个，其一，自然、上帝还有理性本身不能作为判断者参与到纠纷解决之中，必须寻找到一个人为的中介将上述标准在个案中展现出来。然而，法官毕竟与当事人一样是一个特定时期的人，他无法表明自己才是最好的正当性标准的代言人；一旦当事人与法官产生有关正当性标准的争议时，法官并不具备理由上的优势。其二，自然法学派主张的正当性的标准缺乏明确的含义。自然法的正当性标准们并没有明确、自然的展现，必须通过人的发现不断确认，这就导致了在不同人可以基于不同的理由将某些情况视为自然法，自然法并不具有确定性。

（二）自然法理论下法律产生的原因

哈特赞同自然法理论分析的法律产生的原因，因为这样的社会构想与实证主义法学的构想是一致的。

第一，人的脆弱性。人可能攻击他人，也可能被他人攻击，并且会因为被攻击而受到伤害。因此需要建立法律对人的生存进行保护。

第二，大体上的平等。人们之间大体上的平等，决定了人们之间必须相互克制和妥协。避免伤害他人，也避免被他人伤害。如果一个社会中存在力量上的绝对强者，则唯一可以实施的制度是，弱者以他们能达成的最好条件屈从于强者，并且生活在强者的保护之下，从而使得大量的弱者与单一的强者之间形成力量上的均衡。

第三，有限的利他主义。人不是恶魔，但也不是天使。利他主义使得社会中可以存在合作和服从，因此社会生活有了长久存在的可能性。但是有限的利他主义决定了，人们更关注的还是自己的短期利益，而对短期利益的追求可能不利于整个社会的稳定发展，因此需要用制度规范人们的行为。

第四，有限的资源。由于人类社会中的资源是有限的，为了保护自己的资源归属于自己，并且保证拥有不同资源的人之间可以形成良好的交换关系。有关规定财产权制度的静态规则和有关维护财产流动的动态规则得以产生。

第五，有限的理解力和意志力。这一点来源于有限的利他主义，由于人类的理解力和意志力有限，人们会更加倾向于维护自己的短期利益，不顾及他人的利益和社会的长期发展利益，因此会产生违抗社会规则的行为。因此需要有制裁制度惩罚这些违抗社会规则的行为。

（三）法律与道德的关系

在讨论法律与道德关系之前，哈特从“正义观”的角度对自然法的基本主张进行了重建。哈特认为，正义的核心内容为“同样情况相同对待”(Treat like cases alike)以及“不同情况不同对待”(Treat different cases differently)，从而保持社会资源和社会地位的相对公平。当这种公平的局面被个人的强力攻击所打破时，需要引入损害赔偿制度，根据其中的“填平规则”，用人为的平等平衡自然的不平等。

但是正义并非追求社会中每个人的绝对平等，正义的要求可能与个人的价值和其他社会价值冲突，但是为了社会的一般福利可以放弃“同样情况同样对待”的原则，从而保证社会在大致整体上的平等。比如侵权法中的严格侵权责任，对行为人提出了更高的要求，甚至与侵权法的主要思想相违背，但是为了一般的社会福利和整体上的平等，这样的牺牲个别利益的规则也是正义的。

正义需要考虑的，主要是不同阶层的利益分配。因为几乎不存在可以有利于所有人的福利的规则，因此在规则的选择中需要考虑不同利益的竞争主张，做出最符合社会正义整体的选择。

在厘清了正义的概念之后，哈特开始分析法律与道德的相似与不同之处，并根据法律与道德的不同之处，反驳自然法理论中认为道德就是法律，或者道德是判断法律正当性的标准的观点。

法律与道德确实存在相似之处，这也是自然法理论得以兴盛的原因。第一，两者都不讨论受约束的个人是否同意，法律和道德都对个人有约束力，并且要求得到服从的严肃的社会压力的保证。第二，履行法律义务和道德义务都不是会受到奖励的问题，而是被看做对社会生活的最低限度的贡献。而违反法律义务和道德义务则会由于违反了最低限度的规定，而受到规则的惩罚。第三，法律和道德所包含的规则都是支配个人在一生中不断再现的情境中的行为，而不是针对特殊活动或场所中的行为。这与命令理论中一对一的、一次性的命令是不同的。

但是，法律与道德存在很多不同之处，这些不同之处决定了道德不能作为判断法律正当性的唯一标准。其中有一种主流的理论认为法律和道德的不同在于，法律只要求人的外在行为，而道德只要求人有善良、正义的动机。即法律是对人的外在行为的规范，一个不情愿按照规则做事的人，只要行为符合规则的要求，则不会违反法律。但是道德关注的是一个人善良正义的动机，如果一个人处于邪恶、危险的动机，即使没有外在行为没有对他人造成伤害，这样的行为也是不道德的。

哈特对此表示反对，他认为，这样的区分相当于承认法律和道德根本没有相同内容，这与现实社会显然是不同的。并且，如果一个人不小心做了道德禁止的事情，可能会得到道德的宽容，但是这并不等于道德只要求正确的动机，道德也会对人的外在行为产生约束。

哈特认为，法律的道德的不同主要体现在两者的重要性不同、两者的改变方式不同、两者对主观的重视程度不同和两者的强制形式不同。

法律和道德所规范的行为对象，对社会生活的重要性不同。道德标准主要用于维持对于社会生活的稳定具有重要意义的东西，如基本的公序良俗。如果基本的公序良俗被打破，社会稳定的局面也将打破。因此道德规范通常要求人们做出巨大的牺牲，限制自己的行为，并且在巨大的社会压力之下服从道德规则。但是法律规定的事项大多是细节性事项，如开车要与前方车辆保持安全距离，这样的规则不要求人们做出巨大的牺牲，不遵守法律的规定也不一定会对社会生活的存续造成重大的不良影响。

法律和道德的改变方式不同。道德是通过“非有意改变”(immunity from deliberate change)的方式，逐渐被社会接受或者废除，并没有一个明确改变的时间点。但是法律是通过立改废的程序进行的，是有意改变，两者的产生过程有巨大的区别。道德更加重视人的主观是否存在故意(voluntary character of moral of-fences)，因为道德确实主要是对人的内心世界的要求和改造。但是法律可能会出于效率的考虑，采用客观标准和严格责任，并且主要是对人的外在行为的规范。

道德和法律的强制形式不同。法律的典型强制形式是威胁，即命令理论中以威胁为后盾的规则，通过对于人们违反规则可能会产生不良影响的方式，促使人们遵守法律的规定。但是道德的典型强制形式是唤起人们在内心中对于该规则的最终和认同，更注重对个人的内心世界的改造。

最后，道德不仅包括可以通过法律上的“义务”和“责任”解释的事项，还包括不会被法律规定的道德理想。如实现大同社会，实现人人奉献的社会风气等。这些事项由于对人具有非底线性的较高要求，而不能被法律所确定。

七、结语

阐明法律的概念，对于法律的研究而言，是一项基础而重要的工作。哈特通过对命令理论、规则理论和自然法理论的批判式吸收，从不同学说的思考方式中提取灵感，最终基于规则理论的主要观点，提出法律的核心是初级规则和次级规则的结合。

虽然哈特在书中强调，他并不意图找到法律的概念，而只是对法律进行分析。但在我看来，初级规则和次级规则结合的思考方式，已经很大程度上概括了法律的特征和表象，并且能够很好地体现简单社会到现代社会的转变。哈特提出的内在性规则，将法律从单纯的行为规制，转变到了人们对规则的态度，从而巧妙的化解了法律和道德、行为和心理之间的区分难题。

虽然哈特的理论并不是完美的，法律的概念还存在边际上的模糊。但至少法律的大部分面貌已经通过哈特的理论展现了出来，并且在之后的研究中越来越清晰。未来，对于法律的概念的探究还会继续下去，哈特理论的重要性也将从不断深化的理论探究中不断凸显出来。