职务代理，通常是指根据代理人在法人或者非法人组织所担任的职务而产生的代理。不同于一般的意定代理中存在着独立的代理权授予行为，职务代理中法人及非法人组织的工作人员的内部“职务”本身即为其代理权的表征，故将工作人员的行为后果直接归属于组织。此时，倘若工作人员的行为超越了职权范围，似乎就存在适用表见代理规则的空间，这在商事职务代理中尤为突出。
职务行为多被认为不存在《民法典》第172条表见代理的适用空间，《民法典》第170条第2款即为职务行为所特有的表见代理规则。还有观点认为《民法典》第170条第2款是职务代理的特殊规范。新近有学者则反思认为职务行为是否产生有权代理的效果，仍须通过委托授权或表见代理进行具体判断，不存在独立的职务代理。事实上，“职务行为”抑或“表见代理”，是否存在合理信赖保护的关键在于权限表象和相对人善意。然而，目前理论上对代理人“职权外观”和相对人信赖代理人具有“代理权外观”的研究明显不足，法官对该问题之认识更是歧见丛生，以下通过一则改编案例展开讨论。
黄某系甲公司的综合采购认证主任，对乙公司等谎称其所在公司在寻找新的纸箱供应商。随后，黄某个人安排前述公司到其所在甲公司车间考察，并提供外包装纸箱实物样品或技术标准规范让乙公司等试产打样。在乙公司等试产前期送纸箱到黄某所在公司后，黄某对甲公司仓管员、质检员谎称纸箱系正在开发的供应商样品，要求仓管员签收、质检员检测。在检测均不合格的情况下，黄某故意隐瞒了该不合格事实，对前述公司谎称产品合格，并向前述公司签发加盖“公司采购章”的采购订单……随后，上述货物除少部分送到黄某所在公司被认定为不合格产品作退货处理并由黄某直接按废品出售外，其他大部分货物由黄某通过上门提货方式，从前述公司直接运到废品收购站出售。除此之外，黄某以成为供应商需要开发费、公关费等为由骗取前述公司合计90多万元，以运输车辆不够需要购买货车为由骗取乙公司36多万元等。
本案历经一审、二审、再审，各级法院均认为构成表见代理，裁判理由聚焦于黄某具备代理权外观（职权外观），包括：（1）黄某是甲公司综合采购认证主任，其名片上的单位、职务、地址与事实相符，并且曾带领参观甲公司的生产线、办公场所和仓库；（2）采购订单等加盖有“黄川采购确认章03”；（3）相对人取得了甲公司工作人员李某签名的包装盒样品，出货单上有甲公司工作人员王某签收货物的字样等。
但是，本案裁判论证均回避了以下重要问题，即具有综合采购认证主任这一“职务”是否相应具有对外与相对人缔结多重法律关系的代理权？代理权的具体范围如何确定？相对人的信赖是否合理？就此，被代理人甲公司也提出众多事实，主张不适用表见代理，包括：交易中未签订正式买卖合同，黄某独自完成包括采购下单、签收货物、月结对账、收发票退发票、个人付款等整个交易过程；采购订单中未加盖公司公章；不开发票；公司未付款且采取个人上门提货方式；相对人明知产品不合格（且未取得设计原文件）仍大量生产等。然而，各级法院均以商业实践中不规范交易较为常见为由，认定就前述事项中该案相对人并不存在过错。
说到底，工作人员因职务产生的代理权，虽不同于法定代表人享有法定的、广泛的概括授权，却依旧有别于一般意定代理中单次的、独立的授权行为。这就使得司法实践中，对于超越工作人员职权处理的事项，几乎必然会涉及表见代理规则。有鉴于此，本文拟结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第21条以及《民法典》第170条、第172条的解释适用，旨在对职务行为中表见代理规则的适用机理展开体系化阐述。
商事组织的工作人员有权对外以组织的名义为一定法律行为，系其担任了某种“职务”，进而被赋予了执行组织体工作任务的职权，天然地成为商事组织链接外部世界的纽带。该职权范围可能受制于法定要求，也可能有来自商事组织的意定限制，有必要对职务本身的代理权运作逻辑展开回溯性探寻，以明晰职务行为表见代理规则在适用过程中可能存在的问题。
（一）职权范围不明下的职权外观
职务代理本质上是组织体内部的代理权配置，为解决组织体行为能力的问题，必须通过代理人来实施组织体所必要的经营等行为。职务代理在交易法层面强调高度的私法自治和自我责任原则，为鼓励、促进交易效率，更加注重保障信赖利益、交易安全。但组织法角度对工作人员的职务设定具有更明显的强制性色彩。例如通常认为公司组织机构的设置及其基本权限和职责的分配由公司法加以规定，这种规定带有明确的强制性，是公司得以存在和运行的普遍性标准。组织法与交易法交织下，职务代理制度似乎面临不可调和的冲突与矛盾，理论上“职务”与“代理”之间也存在着多重的构造可能。
首先，内部职务并非均具有代理权。例如公司的财务会计、安保、文秘、保洁等众多岗位职工原则上都无权代理公司。
其次，一些特定职务享有广泛的代理权，典型的即为公司法定代表人，原则上可以代表公司签署各类合同，除非法律有明确限制，如代表公司对外担保。对此，《民法典》第61条第2款明确规定，法定代表人以法人名义所实施法律行为的法律后果由法人承担。
最后，根据实证法确立的机构划分及职权配置，不同职务人员又具有不同的代理权。《德国商法典》中对经理权、代办权等职权划分可作为典范参考。其中，《德国商法典》第49条第1款明确规定，“经理权授权实施由营利事业经营产生的一切种类的诉讼上和诉讼外的行为和法律行为”。对于除经理权之外的其他人员而言，德国法又进一步具体区分了一般代办权、种类代办权和特别代办权。根据《德国商法典》第54条第1款规定：“某人不经授予经理权而被授权经营一项商业营利事业，或者实施属于一项商业营利事业的一定种类的行为，或者实施属于一项商事营利事业的个别行为的，代理权（代办权）扩及于由经营此种类的商事营利事业或者实施此种类的行为通常所产生的一切行为和法律行为。”对于前述代办权，相关人员原则上只能就处理特定事务权限范围内为对外行为。例如《日本商法典》第25条规定，“被委任处理与商人营业相关的某类或者特定事项的雇员，有权实施与该事项相关的一切裁判外行为。对前款雇员代理权的限制，不得对抗善意第三人”。
显然，职务代理中不存在明示的代理权授予行为，代理权主要基于工作人员的职权范围。因此，在组织体不存在明确对外意思的情形下（例如商事登记），“应依据法律法规、交易习惯、相对人知悉的公司章程或合伙协议以及法人或非法人组织的规定来具体判断职务代理人的职权范围”。但是作为外部主体的相对人往往难以知晓职务代理权限的限制，加上商事活动注重效率性，立法普遍认为对相对人的注意义务要求不宜过高，这都使得商事职务行为表见代理规则与传统民事委托代理存在一定差异，前者更加偏向于相对人的信赖利益保护。
纵观域外各国立法，职务代理（商事代理）制度的规范出发点主要在于处理代理人的职权与相对人的信赖之间的紧张关系，其中核心是要判断代理人“职权范围内的事项”。从法律适用角度，对于一家普通的公司来说，总经理、副总经理、事业部总监、部门经理、业务员等，不同职务对应的职权相差很大，使得“职权范围内的事项”有了极大的解释空间。职务本身所享有的代理权范围与相对人感知的范围存在偏差，便出现了表见代理规则的适用需求。
基于我国实证法框架，职务行为中适用表见代理规则还有着特殊的意义。考虑到我国目前尚缺乏统一的商法典或商事通则，现阶段，虽然《公司法》第32条列举了“法定代表人的姓名”作为的公司登记事项，但是对于经理权以及对外享有代理权的其他工作人员的职权范围，立法上无法获得明确的依据，商事登记制度对不同职务的代理权限尚付阙如。而公司法作为组织法，显然无法事无巨细地对董事长、总经理、副总经理、部门负责人以及办事员等主体的代理交易进行丰富的制度供给，如此更加剧了学理与裁判对职务行为的代理权限的争议。事实上，《民法典》第163条将代理区分为委托代理和法定代理，而职务代理却是介于意定代理与法定代理之间的一种商事代理。但民事代理规则并不当然适用于商事代理，商事代理制度应优先适用，以修正民事代理制度适用于商主体时产生的不合理影响。
除此之外，《民法典》相关规定的文义更扩张了“职权范围内的事项”的认定模糊。与原《中华人民共和国民法通则》第43条规定的“工作人员”相比，《民法典》第170条第1款用“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”替代“工作人员”。对此有学者指出：“立法的此种改变使得第170条的适用更具有涵盖力，具有开放性。因为‘执行法人或者非法人组织工作任务的人员’实际上导致基础关系不限于劳动关系和组织内部关系，使得组织外的人员有被纳入职务代理的可能。相应地，这种开放性可能发生‘职务表见代理’的问题”。
由此，学理上对于职务行为能否适用表见代理规则仍存在争议。此次《合同编通则解释》第21条第1款明确承认工作人员超越职权范围的事项可适用表见代理规则，以回应实践之需要。其中，对于超越职权范围情形，第21条第2款既规定了三种具体情形，包括依法由权力机构或决策机构决议事项、依法由执行机构决定事项以及依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项，同时也规定了“不属于通常情形下依其职权可以处理的事项”这一兜底性条款。对于工作人员明显超过职权范围的事项，因代理人超越代理权而适用狭义的无权代理的后果，对被代理人不发生法律效力。第21条第3款针对未超越第2款职权范围、超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制情形，则要求法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制。
（二）第21条职权外观单一标准下表见代理规则扩张适用之审慎
如前所述，在我国民商合一的立法体例下，职务代理通常被认为规定在《民法典》第170条项下。根据学理通说并结合法条的语词表述，职务代理的构成要件包括代理人是商事组织的工作人员、法律行为是以组织名义实施（显名主义）以及行为要与职务范围有关等，代理人的职权范围最为关键，因为其涉及是否为有权代理。具体而言，工作人员的行为若满足上述三项要求，则该行为效果将对法人或者非法人组织发生效力。但是，《民法典》第170条并未明确规定职务代理人越权行为的效力，仍然存在规范漏洞，由此也导致司法实践中裁判结果差异较大。
在此背景下，《合同编通则解释》第21条试图通过对职务代理中职权范围进行类型化分析，以妥适解决个案中工作人员超越职权范围的行为后果问题。根据体系解释，该条可以得出如下结论。第一，对于超越职权范围的事项，工作人员的行为效果不能归属于商事组织，但是特定情形仍可以适用表见代理。第二，对于工作人员虽未超越第2款法定及通常职权范围（将两者基本等同），但超越组织内部限制的，相对人原则上有权主张对商事组织发生效力并由后者承担违约责任，商事组织如果主张相对人知道或应当知道该职权限制负有较重的举证责任。第三，再次重申了商事组织因代理行为承担民事责任后，针对故意或者有重大过失的工作人员，可以进行追偿。
诚然，上述规则确立了工作人员职务越权情况下的不同法律后果，并且诸项条款在意义脉络上均强化了对相对人的信赖利益保护。一来，实践中“职权”的范围往往并不明确，对于相对陌生的外部交易相对人而言，无从展示的职权就构成了判断代理关系能否成立的障碍。二来，职务代理的职权配置使组织体获得经营管理上的收益，且相较于交易相对人，组织体更容易通过选任、监督等进行防范风险，由团体组织承担越权风险更为合理。
问题在于，《合同编通则解释》第21条第1款在工作人员超越第2款的职权范围的基础上，允许相对人享有表见代理规则的庇护，无疑在一定程度上将利益保护的天平进一步向相对人倾斜。最高人民法院释义书中就提到，实践中也不排除职务代理人伪造或者变造相关决议，如相对人已经尽到合理审查义务仍不能审查决议真伪的，也要保护相对人的合理信赖，此时便有表见代理适用的余地。除此之外，《合同编通则解释》第21条第2款中提到的超越职权范围的兜底情形是“不属于通常情形下依其职权可以处理的事项”，这看似是在保护被代理人。问题在于对于通常情形下依其职权可以处理的事项时的越权代理，则需要按照第21条第3款的规定处理，商事组织只能通过举证证明其存在职权限制且相对人知道或应当知道实现免责。在职权外观成立的情况下几乎必然适用表见代理规则，最终产生有权代理的法效果，即由商事组织承担越权代理的全部合同责任。这就使得作为一项例外规则的表见代理制度，在职务行为中明显有了原则化的倾向。
表见代理作为无权代理的一种例外规则，对于代理权外观的认定应当较为严格，否则难以解释为何要求被代理人承担意定代理以外的责任。如单纯加盖公司印章也不足以认定构成表见代理，此时相对人是否有过失需要结合代理人占有印章过程、被代理人与代理人关系、当事人间交易关系、交易性质、代理人历来的交易习惯等因素综合认定。不过在前述案例中，法院却主要依靠“综合采购认证中心主任”这一职权外观，就认定代理权外观充分，进而认定构成表见代理，有必要从相对人信赖保护角度作进一步思考。
（一）职权外观有别于代理权外观
职权外观是表见代理规则泛化适用的核心，因此，有必要对职务行为表见代理的“职权外观”与“代理权外观”进行区分。
1.职权的解读：职务代理和普通代理
职务代理是指代理人以组织的名义对外从事法律行为。但是，如果组织体的工作人员虽然以组织的名义执行工作任务，却实质上从各个因素看均明显属于个人行为，不宜被认定为公司行为。比如在借贷案件中，虽然以法人名义借款，但款项实际上汇入工作人员的个人账户；又如在买卖合同中，送货单上虽然注明了法人的名称，但货物实际上并非运送至法人的经营场所或指定地点。此时，均不能将该行为认定属于组织利益。
简言之：职权代理和普通代理有别，构成职务代理的前提应当是符合职务行为的特征，以区分明显的个人行为。具体到前述案例中，采购中心主任所采取的正是不签合同、不盖公章、个人账户付款以及上门提货的方式等，完全隔绝了公司意思参与其中的可能性，相对人应当注意到这种异常。
2.事项的解读：代理事项与代理权限
《民法典》第165条明确区分了“代理事项”和“代理权限”。不过，理论上有观点认为《合同编通则解释》第21条规定中的“不属于通常情形下依其职权可以处理的事项”属于对代理权限的限制，“事项”一词在此处实质上等同于职务代理的权限范围。对此观点，本文持否定立场。一定的职位固然可属于代理权表象之一，但是相对人信赖是否合理仍需参酌其他因素综合判断，职务/职权本身不能认为是构成代理权外观的充分条件。
如前所述，职务行为的代理权被认为是一种在一定期限内持续存在、且为处理同类事务需要反复行使的职权，因此“权限”一词在语义范围上更加广泛，甚至包括了工作“事项”；与此相反，“事项”却无法等同于或包含“权限”。如某采购工作人员有权代理公司从事采购业务，则可以认为采购行为属于采购职权内事项，但是采购工作人员的采购被限定于在A市购买或者需要经过公司内部审批程序等则属于代理权限问题。
总之，代理权的限制不应仅仅从事项本身考虑，而应同时考虑代理权限的限制，包括员工如何行使职权、如何处理代理事项。如果要求公司只能通过证明公司限制采购主任处理采购事项，才能认为是无权代理，就等同于将代理权的限制方式局限于事项类别之上，而未能认识到如何行使代理权本身也直接关涉到其是否是有权代理的问题。尤其是，通常职权和法定职权存在较大差异，针对“通常情形下依其职权可以处理的事项”，不能简单套用前述通常情形下属于代理权外观范围内事项的思路，此时被代理人仍可以举证证明相对人知道或者应当知道该职权受到限制。
（二）职务行为中相对人的注意义务
对于职务行为表见代理规则来说，核心是要将《合同编通则解释》第21条第1款与《民法典》第172条的各项规范构成进行关联，如此才能契合体系化的要求。然而，困囿于《民法典》第170条第2款以及《合同编通则解释》第21条第3款对工作人员超越职权范围后果的规定，有学者便认为，《民法典》第170条第2款是为了解决职务代理情况下的表见代理问题，应将其视为是委托代理情况下职务代理的特殊规定，不再需要适用一般委托代理的表见代理规则。但此种导致的后果是只要相对人不知道且不应知道工作人员超出职权范围，法律后果均由法人承担。实践中，司法运行的理念便异化为：对于通常情形下职权以内事项，理性交易主体的信赖应被认定具有合理性，至于代理权外观表象和相对人善意且无过失要件的认定就不再重要。这种做法无疑是在事实上肯定了相对人足以认为代理人有代理权，在相当程度上导致表见代理规则在职务行为中被滥用。事实上，通常职权范围内的事项不应直接被认定为工作人员足以有代理权限。
例如，作为B公司采购主任的甲在与相对人采购货物过程中，早期一直采取的是签订合同、加盖公章、送货到公司、公账付款等方式，但是却在后期与相对人之间发生了与前述案例相同交易行为。此时相对人即便认为采购是职权以内事项，也应认识到甲超越了权限，属于无权代理。具体到前述案例，黄某具有甲公司综合采购认证主任身份，甚至说黄某具有采购权限，但这并不代表其可以通过“私下”的方式完全对外代表公司意思，一般人应当认识到这种“私下异常交易”很可能并非是在与甲公司进行交易。尤其是，乙公司等与甲公司之前从未存在任何交易、更未采取这种“异常方式”进行交易，这其中就涉及相对人合理注意义务的要求。
其一，通常情形下依其职权可以处理的事项是否适用职务代理，需要考虑职务行为能否区别于个人行为、代理事项不同于代理权限等因素。类似甲授权乙以6万元价格购买花瓶，甲取得购买花瓶的一般授权，但是以何种价格购买、如何购买等则涉及特定的授权。否则，一旦认定通常情形下该工作人员有代理权限，相对人的信赖当然具有合理性，相对人就几乎被免除了全部注意义务，被代理人只能举证证明相对人明知代理人越权代理，而这在个案中几乎是不可能实现的。
其二，通常情形下依其职权可以处理的事项也不能直接承认相对人的信赖具有合理性。表见代理的适用需要同时满足“外观表象”和“相对人善意且无过失”。“相对人善意且无过失”要件的举证责任倒置不能意味着已经认定相对人的信赖具有合理性，否则就超出了立法本意。事实上，通常情形下依其职权可以处理的事项只是代理权外观表征的阶段性判断，代理权外观是否充分以及相对人的信赖是否合理尚需要结合交易中的各项具体因素来判断。
基于此，如果因工作人员存在职权就一概推定有权处理公司的所有事项，这显然是违反立法意旨的。换言之，职权以及职权表征的外观信赖仅仅指向于职权以内事项并推定具有一定代理权，但是尚未对异常因素进行评价，相对人的信赖是否合理仍要综合“代理权外观”所涉事实加以具体认定。应当认为，在审查相对人是否尽到必要注意义务或信赖是否合理时，需要对相关交易的以下背景进行考察：（1）代理权表象证据的可疑性；（2）行为人所为法律行为的性质；（3）行为人是否违反正常操作程序或交易习惯；（4）相对人自身情况；（5）行为人身份问题；（6）要考察代理权外观与本人之间的关联性；（7）相应环境因素。在前述案例中，因为黄某存在“综合采购认证主任”这一代理权外观，所以乙公司等作为受害人的信赖就推定具有一定合理性，反而把“通过行贿手段谋取不正当利益”“不签正式的买卖合同”“不盖公章”“个人账户支付货款”“个人指示上门提货”“不开发票”等明显不同于一般情形下同公司交易的大量差异事实，单独进行判断来确认相对人是否存在过失，最终误将相对人存在过失甚至是明显恶意的行为认定为常见的交易不规范，这实质上不当降低甚至免除了相对人的防范注意义务。
对于职务行为表见代理的适用而言，按照《民法典》第172条的文义，需要相对人“有理由相信”。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第28条明确规定，“有理由相信”具体包括：存在代理权的外观以及相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失。由此可见，《民法典》第172条规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，要求的善意程度要比第171条规定的“善意相对人”要高，正如最高人民法院释义书总结：“前者规定的‘善意’应当以没有抽象轻过失（即尽到善良管理人的注意义务）为标准；而后者规定的‘善意’是指不知道且未因重大过失而不知道行为人无代理权……从体系解释上讲，《民法典》第172条规定的表见代理是以‘有理由相信’作为要件，此与第171条规定的‘善意’或者其反面的‘知道或者应当知道’应该是不同的，否则也没有必要采取此不同表述。”
（三）相对人合理信赖的综合认定
如前所述，表见代理规则的善意认定中，要求相对人应当有理由相信代理人有代理权，才构成合理信赖。这就使得其不应仅看职权这一要素，更不应一味要求被代理人证明相对人知道或应当知道职权限制，而是应当要求相对人在不同场景之下尽到不同程度的注意义务。
《合同编通则解释》第21条第1款规定的表见代理不仅包括法定或通常职权外观以外委托代理情形，也应同时包含通常职权范围不明引发的越权代理。尤其是，《合同编通则解释》第21条第2款所述“属于通常情形下依其职权可以处理的事项”的职权范围往往难以简单判断，需要相对人在不同场景下尽到不同程度的注意义务更具合理性。至于第21条第3款的适用应当限于明显异常的特别职权限制，其主要属于职务代理/有权代理的范畴。考虑到法定代表人以及非法人组织的负责人的特殊地位与职权构造，《合同编通则解释》第20条规定的代表权与代理权存在显然差异，表见代表与表见代理的认定规则亦应不同，在没有超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限时，原则上仍宜适用法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制。当然，表见代表中相对人的注意义务只是有所降低，却并不意味着完全免除，在不同场景下相对人仍应尽到不同程度的注意义务。
民商事交易过程中，处于相对人位置的理性人通常会对代理权之存在或其范围产生怀疑从而有义务去调查核实。法国法上，代理权外观并不当然产生表见代理，而需要存在特定环境，相对人的信赖才具有合理性，其中不同客观环境又有不同程度的核实义务当然也有免除核实义务的情形。因此，不应单纯关注被代理人的可归责性，而是需要考虑信赖是否达到相当高程度，此时是否有必要维护交易安全，更为关键的是通过风险由谁控制等因素判断相对人是否尽到必要注意义务。有观点主张将善意无过失理解为第三人合理信赖保护，并主要看第三人是否尽到审核义务。还有观点则主张代理人以非常可疑的方式行使代理权时，相对人为“非善意”。
所谓合理信赖的综合性，是指相对人信赖是否具有合理性（有理由相信）应当基于各具体交易场景下的整体交易情况来看，而不应用常规交易思维对个别事项进行单独判断，否则就完全脱离了信赖合理性判断的事实基础。前述案例中，被代理人已经举证了相对人与代理人交易行为存在大量异常因素，但是各级法院却均认定相对人并不当然构成过错，理由是不规范交易在商业实践中较为常见等。但是常见并不意味着可以免除其注意义务，更重要的是在如此多的异常因素情况下相对人仍未有效防范，难谓合理。事实上，在判断相对人是否尽到必要注意义务时，前述案例中法院将多个异常因素一一区分开来并单独认定，进而实质脱离复杂交易背景采用一般理性人标准，明显不当降低了相对人的注意义务，尤其是直接无视相对人实施的与代理人串谋（甚至是行贿）、明显损害被代理人利益等事实。这些因素实质上均促使相对人自身产生了不合理信赖，进而未能尽到必要注意义务，相对人对于自身利益受损存在一定的过错。至少也可以说，在这种私下串谋等不合理交易背景下，相对人应当尽到更高的防范注意义务。
在判断相对人是否善意且无过失时，法院如果割裂事实并对特定事项单独判断，这就当然导致每一项代理权外观异常因素单独都不足以认定相对人存在过错，因为单独看每一项异常因素本身，相对人均并非必须审核。但是，由于是否善意的判断正是需要相对人在交易中应当引起怀疑但是没有怀疑，即作为一个勤勉理性的人没有保持必要的警觉。因此，对于经过综合判断交易具有异常因素的，相对人理应尽到更高的注意义务。所以相对人信赖是否合理，在认定上要坚持综合各个要素，而并非孤立、分裂地进行，即不是单纯认为某个于表象的认定具有决定性的意义。无论是代理权外观与相对人合理信赖之间，还是代理权外观的组成之间，均应采取整体综合认定而非单一认定。这种综合认定有助于结合合同订立、履行情况等全案因素，进而认定是否构成表见代理，从而有效权衡相对人的信赖利益、市场交易的公平性及各方的利益。
具体而言，代理权外观的整体综合认定包括如下内容：其一，是否属于代理权外观事项，如普通员工签字以及加盖非公司公章的行为不应当认定为代理权外观事项。其二，各代理权外观事项的关系及重要性不同，如代理人办公室位置、名片、电话以及带领参观公司等内容均指向于代理人的综合采购中心主任身份，且均不直接体现公司意思，不应将这类事项与综合采购中心主任身份捆绑，进而评价为代理权外观充分。其三，构成代理权外观事项与异常事项的关系及重要性不同，在认定代理权外观是否充分时应同时考虑存在异常事项，如交易模式中存在的不签合同、不盖公章、不走公账等不符合商事习惯的因素，这些异常事项在善意与否的认定中尤其明显且重要。
论及表见代理，除了相对人的信赖保护，被代理人的可归责性问题同样是规则适用所要考虑的核心要素之一。根据学者实证考察，在审判实务中，表见代理构成要件的适用现状主要有如下特点：第一，单一外观标准，即仅凭外观表象是否存在就决定表见代理是否成立；其次，相对人善意无过失要件认定的动态体系论思维，在肯定表见代理时一笔带过，否定表见代理时则仔细论证；第三，本人可归责性要件的全面边缘化。上述做法在职务行为表见代理规则的适用中暴露出更多问题。针对工作人员无权代理的场合，究竟是保护相对人的交易信赖还是恪守商事组织内部的意思表达，本质上是对工作人员超越职权范围为法律行为的风险分配。因此，有必要从被代理人视角出发，重点就表见代理制度中商事组织的可归责性判断等问题展开讨论。此一判断要素之重视并非降低对相对人的保护力度，而是需要与前文所述相对人是否尽到注意义务的判断之间形成有效联动，以充分实现相对人和被代理人利益的有效平衡，避免在保护相对人理念之下，表见代理规则被滥用。
（一）被代理人可归责性缺失下表见代理规则的反思
虽然表见代理制度需要平衡个人静态权利与社会交易动态安全，但不应一味强调相对人的信赖利益保护，而无视本人利益。意定代理的核心是意思自治产生的责任，而无权代理原则上不承担责任，仅例外的被代理人引发相对人对代理权外观信赖时才承担责任。在商事组织的工作人员盗窃、盗用单位公章等对外签订经济合同，骗取财物归个人所有，同时组织体完全无法预防的情况下，如完全不考虑被代理人的主观过错要件，将无限扩大被代理人承担法律后果的不确定性。
表见代理的适用是对被代理人与相对人之间利益衡量的结果，维护交易安全和维系代理制度，但是表见代理不应完全背离被代理人的可归责性这一责任基础。学理上，一种有代表性的观点提出过错责任过于绝对化，不利于相对人权益保障，因此提出风险归责，即判断被代理人是否制造风险，谁控制风险更容易，谁承担风险更公平。此种理论对于职务行为中表见代理的判断具有重要价值。由于商事活动的频次、标的、主体、金额等要素相较于普通的民事交易来说更为复杂，风险发生的概率以及损害后果都更为突出，故而风险归责视角有其独特的适用空间。从这个角度来说，职务行为中过分扩张表见代理规则的适用，会令商事组织被无限苛责。
说到底，工作人员超越组织体授权范围行事，针对其所创设出的职务外观，抑或者是代理权外观来说，此种交易风险不能一概由商事组织承担。考虑到商事活动中作为被代理人的组织体，必须借助代理人（管理层或者职员）的活动才能实现对外为一定的法律行为，因此无可避免地需要授予相应主体以代理权限。加之此种授予工作人员以职务的行为具有长期性、概括性，实践中很容易出现代理人超越代理权限处理相关事项的情形。此时商事组织并未直接参与到与相对人的法律关系之中，时常也难以对此种风险进行有效识别和提前防范。由此，商事表见代理的认定中，不应一味要求被代理人对工作人员无权代理的行为后果负责，否则便会形成被代理人承担无限责任（有权代理）的掣肘，不利于商事组织法律行为的展开。一言以蔽之，相较于民事表见代理而言，职务行为表见代理的适用更应当避免陷入单一要件说的窠臼，从而放松对被代理人可归责性的审查。
（二）被代理人可归责性与商事风险分配理念
一般认为，公司内部的职权范围限制，交易相对人通常情况下无从知悉，因此对于经理等公司职工超过职权代理行为，往往容易被认定为表见代理。尤其是在已经认定代理权外观充分、相对人善意的背景下，无须再就被代理人是否具有可归责性的要件进行判断。
对此本文认为，不应将商事职务代理中的表见代理认定混淆于一般的意定代理，商事组织的工作人员是否享有代理权以及具体的代理权范围均需要进行类型化分析。除此之外，即便公司员工享有一般的权限，也不能仅凭代理人的职位就直接认定其在特定交易中享有代理权。目前实践中，对商事表见代理认定更多强调的是对相对人合理信赖的判断，少有判例能够结合被代理人预防风险的能力，对其是否可被归责进行实体判断。即使在一些否定相对人构成职务行为表见代理的案件中，法院也更多借由相对人的非善意作为解释进路，并未关注被代理人的可归责性。如一起企业借贷纠纷案中，最高人民法院最终认定：被代理人虽客观上使无权代理人存在职务代理的授权外观，但相对人作为经营性主体未尽到较高注意义务，故于本案有重大过失，故不构成表见代理。
诚然，表见代理规则使得被代理人承担了其意思表示以外的责任，这与私法自治的理念有所背离，但这并不足以完全排除责任承担者的可归责性。虽然代理权外观责任中交易安全保护具有更强需求，但这也仅是使得判断原则产生变化，被代理人方面是否值得被不利评价仍然是需要特别考量的内容。在此情况下，风险分配理念应当受到更多推崇，这种风险分配不仅包括了风险的预防，也包括了风险的控制，即代理权外观的产生需要与被代理人的行为存在某种关联，那么由被代理人承担表见代理项下的后果（包括责任）才具有实质合理性。可问题在于，相较于被代理人而言，个案中相对人直接参与到与工作人员（代理人）的交易行为中，并且相对人更有能力对异常交易因素进行识别、对交易风险进行防范。如果一味要求被代理人承担有权代理或者表见代理的法律效果，乃至于为相对人不当行为产生的损失负责，在利益衡量方面便有失偏颇。
总之，在代理权外观责任中，风险归责更加重要，其通过更多因素的考虑为被代理人划定合理的风险范围，需要考虑由谁开启（提升）了风险、谁更有能力防范风险以及谁因风险而获益等综合认定。基于这一理念，若认为商事组织更有能力预防或者分散工作人员超越职权范围的行为，例如，企业的职务授权为“不靠谱”的职员创设了代理权外观，此时要求组织体承担这一不利后果，其本身无可厚非。反之，商事组织缺乏可归责性，相对人却违反了理性人在交易背景下应尽的注意义务，从风险分配机制上说，就不应适用表见代理规则进而承认工作人员职务行为的效力。为此，实践中确实存在不签正式合同、不盖公章、不用公司账户结算等情况。但如果完全支持表见代理这一裁判思路，恐令商事组织负担难以预防的风险，不仅会损害组织体的合法权益，而且会无限推高商事组织对员工的管理成本，甚至大型公司需要对企业内部不计其数的享有代理权的工作人员进行必要的干预与控制。
再以前述案例为例，法院裁判误将公司职工实施的与职务行为存在一定关联的全部行为，作为公司选任过失责任或者应当承担的必要风险，均由公司承担不利后果。但实际上，本案中这种极为异常的交易行为完全超出公司所能防范的范围，要求公司承担这种风险缺乏合理性。从风险分配的角度，相对人更有能力防范该风险，由其承担不利后果也更具有合理性。
（三）风险防范视角下相对人的合理注意义务标准
在无权代理中，究竟是保护被代理人利益，还是保障相对人的信赖，这本身就是一种利益衡量，即在个案中衡量究竟谁更值得保护、谁有能力预防风险、谁应当承担风险责任。《民法典》第170条第2款以及《合同编通则解释》第21条第3款皆明确，工作人员与相对人签订的合同所涉事项，即使超越商事组织对工作人员职权范围的限制，但是只要属于通常情形下依其职权可以处理的事项（根据第21条第2款可推出），相对人都可以主张该合同对商事组织发生效力并由商事组织承担违约责任。《合同编通则解释》第21条第1款则肯定工作人员超越职权范围（无权代理）订立的合同，相对人仍可主张适用表见代理规则。如此，便需要结合被代理人可归责性的要件，适当考虑商事组织的正当权益，在司法适用上予以纠偏。事实上，在个案的交易场合，相对人作为与工作人员缔结合同的当事人，往往更有能力识别工作人员的越权行为，甚至在一些情形下正是相对人与工作人员“勾结”，损害了商事组织的利益。此时让被代理人承担合同责任，于法理、事理、情理上均无法获得妥适解释。
因此，在具体交易场景之下，需综合判断相对人是否存在过错、过错程度以及被代理人是否存在风险防范之可能，进而决定是否适用表见代理规则。但需要注意的是，被代理人可归责性的引入并非反过来一味地苛责相对人，甚至是对相对人提出不合理的注意义务标准。应当首先明确表见代理规则的目的仍在于保护相对人的合理信赖利益，相对人信赖利益在很大程度上优于被代理人利益。商事组织原本就需要承担较多的风险责任，尤其是如果存在交易习惯等情况使相对人足以形成合理信赖的，即便被代理人缺乏明显可归责性，仍需要承担一定的风险责任，即存在表见代理的适用余地。然而，前述所述案例法院提到的交易实践中的“常见情形”这一裁判理由，却难谓交易习惯。
简言之，被代理人可归责性要件的核心，是要排除那些被代理人明显不具备任何风险防范可能性而相对人有能力以较低成本识别工作人员越权风险的情形，此时应当适当排除被代理人的合同责任。以前述案例为载体，本案诸多事实充分反映出日常实践中相对人存在过错的主要样态，具有启示意义，详述如下。需要说明的是，以下列举情形的意义是可以作为综合判断相对人信赖是否合理的考虑因素之一，并非是说单独存在某一情形就足以否定相对人信赖的合理性，而是综合地为相对人设定合理注意义务之标准。
1.与代理人相关的过错：“串谋行为”
该案中，相对人乙公司等与被代理人甲公司之间前期从未有过交易行为，并不存在商事习惯的基础，相对人在交易过程中应当更为谨慎。然而，乙公司等通过不正当手段来获取供应商资格，同时明知自己提供的货物与甲公司的要求不相符，却仍希望通过与黄某缔结合同的方式损害甲公司，谋取不正当利益，显然具有过错。当然，此处串谋行为不应严格限定于相对人明知代理人没有代理权而与之恶意通谋的情形，只要相对人对工作人员的代理权限、事项等产生疑问，就应当负有一定的注意义务。例如有观点提出的代理人通过代理行为获益（本案串谋行为使得代理人获益）本身也应当被认为是弱化代理权外观的事项，对此，相对人作为合同的当事人就应当予以特别关注，否则即存在一定过错。
2.与代理行为相关的过错：“异常交易”
针对实践中相对人直接向代理人个人私下付款的行为，有学者认为，对于相对人直接向代理人个人付款行为无法构成合理信赖，因为私下付款与代理人身份没有直接关联，相对人未尽到合理审查注意义务，同时向个人付款不合常规，也与被代理人利益不符。在判断是代理人的个人行为还是代理行为时，绝不应仅仅通过代理人职务，而仍应通过签订正式买卖合同、加盖公司公章等行为来识别。因为签订正式买卖合同、加盖公司公章等才能构成公司意思的外观。相反，私下付款、不签订正式合同等缺乏公司真实意思体现的异常交易行为，相对人在交易中均需要合理审查工作人员是否具有代理权。
不过在实践中，确实可能存在不签正式买卖合同、不盖公司公章等非规范的交易行为。以风险分配为导向，相应的行为人同样需要承担非规范缔结行为带来的合同风险，绝不能以“存在即合理”为由直接免除相对人所应尽的注意义务。尤其是案涉交易涉及大宗商事交易，乙公司等作为商事主体，应当尽到更高的注意义务。本案中乙公司等既然选择了这种私下交易模式，那么就应当承担由此带来的风险。
3.与被代理人利益相关的过错：明显损害被代理人利益
由于表见代理规则本身在于权衡本人利益和相对人利益，因此在相对人实施明显损害被代理人利益的行为时，司法裁判理应否定相对人主张合同对商事组织发生效力并由后者承担违约责任的诉讼请求。更进一步，若工作人员实施的代理行为会使被代理人蒙受重大不利益，例如合同支付价格对商事组织明显不利，此种情形，相对人就被代理人是否真的具有负担此种不利益之意思，需要进行调查确认。换言之，对代理行为损害被代理人重大不利益的，应当引起行为人的必要怀疑或提高注意义务。然而以本案采购交易为例，乙公司等一直未取得相关产品的设计文件，这明显具有异常性。因为如果案涉采购交易是甲公司的公司意思，其不可能会拒绝提供设计文件而宁愿产品的质量不合格。此种情况明显违反了常理，相对人未对此进行确认，可以评价为存在一定的过错。
4.与不法行为相关的过错：参与违法行为
刑民交叉案件中，有观点对表见代理的滥用提出质疑，主张不法行为会影响代理权外观表征的正当性，进而会在一定程度上破坏善意外观。基于此，理性相对人既要关注行为人的代理权外观表象，也要关注与行为人缔结的交易结构和背景的正当性与合法性。如果相关交易过程已经违法违规，相对人对此便负有一定的注意义务。
在前述案例中，相对人曾开具发票但被退回，并被告知不要求开票，此举明显属于违法行为。相对人明知该正常商事交易活动中应当开具发票，这是交易主体的法定义务。
来源：《法学家》2025年第4期
