内容提要：贪污贿赂类自洗钱行为的定性主要存在行为界分模糊、罪数认定分歧和量刑倒挂困境三大问题。基于目的理性的体系思想，借助刑事政策的目的性考量，确定贪污贿赂类自洗钱犯罪核心法益的“金融性”，为进一步形塑刑法解释提供方法论工具。以金融管理秩序法益作为自洗钱行为和事后不可罚行为的实质区分标准，引入领域法学研究范式，对“提供账户型”腐败资产处置行为按照“自然延续型”和“切断型”获取、占有予以类型化区分并确定“账户”要素的具体认定标准；对“购买型”腐败资产处置行为以“基本需求型”和“保值增值型”为标准进行类型化区分。贪污贿赂犯罪和自洗钱犯罪以数罪并罚为理论共识，同时评估成立想象竞合的可行性空间。反对量刑的机械规范化，倡导量刑的实质规范化，自洗钱入罪对“下游犯罪量刑低于上游犯罪”量刑规则带来了冲击，在“基于同一犯罪事实”不易判断以及新《洗钱罪解释》缓解了“量刑倒挂”困境的情况下，不必固守绝对的量刑规则。

腐败催生洗钱，洗钱掩饰腐败。在洗钱罪的法定七类上游犯罪中，以贪污贿赂犯罪为上游犯罪的洗钱罪占比最高。加大惩治涉腐洗钱犯罪力度，关系到政府公信力和金融安全，社会影响广泛，具有重要的理论和实践意义。2021年《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为入罪后，贪污贿赂犯罪本犯实施洗钱行为独立构成洗钱罪。2023年《关于在办理贪污贿赂犯罪案件中加强反洗钱协作配合的意见》明确指出“做好办理贪污贿赂犯罪案件‘后半篇文章’”。2024年8月起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕10号，以下简称《洗钱罪解释》）规定了上游犯罪对于成立洗钱罪的“四个不影响”，进一步明确了上游犯罪和洗钱罪的关系。2024年11月新修订的《反洗钱法》完善反洗钱制度措施，从“规则为本”向“风险为本”转型。

通过考察我国贪污贿赂类自洗钱犯罪的司法现状，发现该类犯罪存在三大问题。第一，行为界分模糊：贪污贿赂犯罪行为抑或自洗钱行为？其一，“提供资金账户”作为洗钱罪中具有帮助犯性质的行为样态，在自洗钱入罪后，贪污贿赂犯罪本犯向自己提供资金账户的行为，究竟是独立的自洗钱犯罪行为还是贪污贿赂犯罪的事后不可罚行为？对此，司法实践中有的法院认为只构成洗钱罪；有的认为同时构成贪污贿赂犯罪的帮助犯和洗钱罪。其二，贪污贿赂犯罪本犯将腐败资产用于购买房产、股票、期货、白酒等行为，能否一律认定为自洗钱行为？司法实践中法院对于购买型掩饰、隐瞒行为的认定缺乏明确的裁判说理，且存在表述不一致的情况。第二，罪数认定分歧：数罪并罚抑或想象竞合？目前司法实践中对于贪污贿赂犯罪和自洗钱犯罪普遍按照数罪并罚处理，但当洗钱行为属于贪污贿赂犯罪的必要组成部分，此时两罪也可能成立想象竞合。第三，量刑倒挂困境：洗钱犯罪量刑能否高于贪污贿赂犯罪？通说认为，由于下游犯罪对上游犯罪具有附随性，故基于同一犯罪事实的前提，下游犯罪量刑不得高于上游犯罪。但在司法实践中存在洗钱犯罪量刑高于贪污贿赂犯罪的情形。鉴于此，有必要基于犯罪论、罪数与竞合论、刑罚论的基础法理和底层逻辑，明确贪污贿赂类自洗钱的行为认定、罪数关系及量刑规则，以期为贪污贿赂类自洗钱行为的定性处理提供理论参考，提高我国预防和惩治涉腐洗钱犯罪工作的整体成效。

“行为界分模糊、罪数认定分歧和量刑倒挂困境”三大问题的解决，均以“贪污贿赂类自洗钱的行为定型与不法机理”为理论根据。基于罗克辛（Claus Roxin）目的理性的体系思想，在构建犯罪论体系或者进行刑法解释时，应将法律上的限制与合乎刑事政策的目的结合到一起，以实现刑事政策与刑法教义学的统一。《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为在立法上规定为犯罪，其正当性在于侵害了独立于上游犯罪的新法益，不属事后不可罚行为，需独立评价。法益侵害性不仅是自洗钱入罪的根本原因，也是区分自洗钱行为和上游犯罪事后不可罚行为的实质标准。

（一）贪污贿赂类自洗钱不属于不可罚的事后行为

根据不可罚事后行为的三个成立条件，对贪污贿赂类自洗钱行为分析如下：条件一，前罪是状态犯。贪污贿赂犯罪作为前罪，分为贪污犯罪和贿赂犯罪两种。贪污犯罪是结果犯，对于贿赂犯罪，无论认定为结果犯，还是行为犯，均不属于状态犯。针对不属于状态犯的上游犯罪所实施的自洗钱行为，由于前一行为没有创造出违法状态，后一行为对违法状态的维持更无从谈起，当然不满足不可罚的事后行为的成立条件。状态犯是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在待续的情况。但即便认为贪污贿赂犯罪是状态犯，满足条件一，也不符合接下来的第二个条件。条件二，后行为与前行为分别触犯不同的罪名。自洗钱入罪是认定其为不可罚事后行为的前提，先有入罪问题，后有处罚问题。否定自洗钱独立构罪的观点颠倒了这一逻辑顺序，错误地将不可罚的事后行为作为不构罪的理由，而非结果。条件三，后行为没有侵害新的法益，也没有扩大原有的法益侵害，处罚前行为即可达到保护法益的目的。具体应根据其能否被事前的状态犯通常所包含、是否引起新的法益侵害行为来判断。因此，证明贪污贿赂类自洗钱行为具有可罚性，必须要论证自洗钱行为和贪污贿赂行为的法益侵害不具有同一性，具体将在下面的法益范畴进行展开分析。

（二）刑事政策通过法益范畴形塑刑法解释

刑事政策通过作用于作为规范保护目的的法益范畴，来影响与形塑刑法条文的解释。基于功能主义的刑法解释论，刑事政策的价值判断与传统教义学的形式逻辑互补牵制。在法益不明确，仅依靠教义学的逻辑论证难以确定法条目的时，可以借助刑事政策的目的性考虑，合理确定法益保护的内容。跨越刑法教义学与刑事政策相疏离的“李斯特鸿沟”，将刑事政策引入犯罪论体系，实现刑事政策和刑法教义学的贯通。此处的刑事政策是一种方法论上的工具，用于指导犯罪论的构建与刑法解释论的发展。洗钱罪的法益保护与我国当下的刑事政策相关，洗钱罪属于破坏金融管理秩序犯罪，指向的核心法益具有“金融性”特征。“维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。”“实施金融安全战略”“严厉打击非法金融活动”。金融管理秩序不同于社会管理秩序、公共秩序、司法秩序等其他秩序法益，其本身具有经济利益驱动的特点。洗钱罪的规范保护目的是维护金融管理秩序以及背后的金融安全，将自洗钱犯罪的核心法益定位于金融管理秩序法益，契合刑事政策的导向，也为进一步形塑刑法解释提供了方法论工具。

自洗钱行为和贪污贿赂行为的法益侵害不具有同一性，具体体现在法益内容和法益性质两方面。一方面，从法益内容上看，自洗钱犯罪的保护法益与上游犯罪不同。通说认为贪污贿赂犯罪的保护法益包括公职人员职务廉洁性和公共财产所有权。或有学者认为，贪污罪的保护法益主要是公共财产，贿赂犯罪的保护法益则是职务行为的不可收买性或者公正性。关于自洗钱犯罪的保护法益，通说认为是国家金融管理秩序和司法机关正常活动秩序。此外还有“国家金融管理秩序说”“司法机关正常活动说”“国家金融管理秩序和上游犯罪保护法益说”等观点。无论采取何种观点，二者在法益内容上不具有交叉重合部分，侵犯了不同的法益。另一方面，从法益性质上看，自洗钱犯罪的保护法益具有独立性，不依附于上游犯罪的保护法益。上游犯罪本犯通过金融系统掩饰、隐瞒赃款的来源和性质，使其重新在金融领域内实现表面上的合法化流通。自洗钱行为的法益侵害性已经脱离上游贪污贿赂行为的涵盖范围而独立存在，不能被纳入贪污贿赂犯罪的构成要件中得到完全评价，故自洗钱不是上游贪污贿赂犯罪的当然延伸和后续行为，不满足成立事后不可罚行为所要求的核心条件，而是具备独立的可罚性，应认定为新犯罪以实现全面评价。

（三）以法益侵害性作为自洗钱行为不法判断的实质标准

对功能主义刑法解释的体系性控制，在价值面向上需要刑法体系的自主性与应变性的关系处理，在方法论上需要融贯性与合目的性的相互制约，刑法解释的融贯性要求不同刑法法条之间需要达成协调。在对贪污贿赂类自洗钱的法益侵害性进行解释时，不仅要求贪污贿赂犯罪和洗钱罪的逻辑和价值评价无矛盾，也不能忽视洗钱罪与洗钱犯罪体系内部其他罪名的关系性质。《刑法修正案（十一）》将自洗钱独立入罪，但未修改第312条赃物犯罪条款。上游犯罪本犯实施第191条掩饰、隐瞒行为可构成自洗钱，而实施第312条行为仍属事后不可罚行为。通过比较这两个罪名，可以证成为何将侵害金融管理秩序法益作为区分自洗钱行为和上游犯罪事后不可罚行为的实质标准。具体分析如下：

第一，立法者根据侵害法益差异构建罪名体系，两罪的体系定位直接体现了其保护法益的侧重点。《刑法》第191条洗钱罪位于“破坏金融管理秩序罪”，核心法益为金融管理秩序；第312条赃物犯罪则位于“妨害司法罪”，核心法益为司法机关正常活动秩序。另外，从监管主体（中国人民银行主导反洗钱工作）及社会影响（损害金融系统公信力）来看，洗钱罪的规范保护目的明确指向维护金融管理秩序，这也构成惩治自洗钱行为的法理基础。

第二，洗钱罪与赃物犯罪虽同用“掩饰、隐瞒”表述，但洗钱罪本质在于“洗”字——必须改变非法所得性质使其合法化，仅对犯罪所得进行物理上的“无痕”处理而未改变其性质，不构成洗钱罪。关于《刑法》第191条与《刑法》第312条的逻辑关系，《洗钱罪解释》第6条以及最高人民检察院发布的洗钱罪典型案例，采取特别法优于普通法的观点，理论上存在“法条竞合之交叉竞合说”“法条竞合之包容竞合说”“法条竞合之偏一竞合说”“想象竞合说”等学说。笔者认为，不能简单认定两罪是法条竞合还是想象竞合，而应在厘清洗钱罪与赃物犯罪法益侵害属性的基础上进行判断，洗钱罪与“化学型”掩隐罪属于特别法优于普通法的法条竞合关系，与“物理型”掩隐罪不存在竞合关系。

第三，形式区分标准的弊端。界分独立的自洗钱犯罪行为和上游犯罪的事后不可罚行为，理论上存在“物理/化学反应说”“切断说”“财物性质说”“犯罪目的说”“行为时/后区分说”等区分标准。“物理/化学反应说”和“切断说”是外在表现，其内在本质为洗钱行为的法益侵害性，具体应以本犯的掩隐行为是否侵犯金融管理秩序法益为标准。而“财物性质说”“行为时/后区分说”与“上游犯罪类型区分说”类似，都只是形式区分标准，将单一的形式要素作为行为类型化的实质标准会造成判断标准的片面性与机械性。“犯罪目的说”从主观方面对客观行为的性质进行判断，不符合从客观到主观的犯罪构成分析范式。以法益侵害性作为自洗钱行为和事后不可罚行为的实质区分标准则不存在以上弊端，具有化学洗白效果、侵害金融管理秩序法益的掩隐行为构成自洗钱；仅在物理空间上转移、未侵害该法益的行为属于事后不可罚行为，不构成自洗钱。

综上，通过对贪污贿赂类自洗钱的行为定型与不法机理的深入分析，明确法益侵害性是判断行为人构成犯罪的真正理由，法益侵害和行为定性是一个问题的内外两面，对行为论的探讨离不开法益侵害的判断，法益的判断离不开刑事政策的指引。金融管理秩序作为自洗钱犯罪的核心法益，是区分自洗钱行为和贪污贿赂犯罪事后不可罚行为的实质标准。在此基础上，需进一步解决贪污贿赂类自洗钱中的行为界分模糊、罪数认定分歧以及量刑倒挂困境问题。

金融法领域具有高度开放性，贪污贿赂类自洗钱属于典型的交叉领域或多重法律部门调整的问题。从领域法学范式补充部门法学范式的思路看，在具体研究路径中需以“金融性”作为规范论和价值论连接基点，形成金融领域法学研究范式。“提供账户型”和“购买型”腐败资产处置行为是否具有自洗钱犯罪的“行为性”，应当以是否侵犯金融管理秩序法益为区分依据进行类型化认定。

（一）“提供账户型”腐败资产处置的认定

在罗克辛的功能违法论基础上，有学者提出，将违法论划分为应罚的违法性与需罚的违法性两方面，在违法评价中引入法益修复这一刑事政策性的考量，审查宣告违法的现实必要性。上游贪污贿赂犯罪本犯向自己提供资金账户，如果只是在形式上违反规范而没有实质法益侵害，或者造成了实质的法益侵害，但法益侵害程度轻微，基于刑事政策的考量没有入罪的必要，则不宜认定为自洗钱犯罪，按照事后不可罚行为处理；反之，只有先后满足应罚和需罚这两个层面的违法性评价，该行为的违法性评价才充分，宜认定为自洗钱犯罪。

1.“自然延续型”和“切断型”获取、占有行为的类型化区分

国际公约规定了洗钱行为的七种主要形式：转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、占有、使用。由于资金账户的基本功能是获取和占有资金，因此“贪污贿赂犯罪本犯向自己提供账户是否构成自洗钱”行为认定的底层逻辑是“本犯获取、占有行为是否属于自洗钱的行为方式”。

该问题需要立足于行为的实质法益侵害进行判断，即这种获取、占有是否达到了切断腐败资产来源和性质的程度，实现了“化学洗白”的清洗效果。其一，贪污贿赂犯罪本犯对腐败资产进行单纯物理空间上的获取和占有，是贪污贿赂犯罪的自然延续，既没有导致金融管理秩序的紊乱，也没有妨碍司法机关对腐败资产去向的正常侦查，腐败资产的违法性质没有发生变化，不能认定为自洗钱。例如，贪污贿赂犯罪本犯将犯罪所得藏匿、存放、掩埋于家中保险柜、地下室、树下等实物载体，并未改变腐败资产的违法性，属于贪污贿赂犯罪的自然延续，不应评价为自洗钱。再例如，本犯用自己名下的账户接收贿款，如果此处的“账户”单纯只是起到了存储钱款的载体作用，则该行为没有制造资金流向的断点，不应认定为自洗钱。其二，只有贪污贿赂犯罪本犯的“获取和占有”行为达到了切断腐败资产来源和性质的程度时，即呈现出贪污贿赂犯罪与所得财物之间的信息无痕时，才可考虑构成自洗钱。

2.贪污贿赂犯罪本犯提供资金账户之“账户”的认定

对获取、占有行为的类型化区分，为解决“提供账户型”腐败资产处置争议提供了理论方向，但需进一步明确关键要素的认定标准以增强司法操作性。具体来说，可以根据权属表征（自己名下还是他人名下）、账户数量（多个拆分交易还是一个整体交易）、利用账户收取资金的次数等多种因素综合判断交易是否异常。

第一，资金账户在他人名下时，宜认定为自洗钱。“本犯向自己提供的资金账户”又可以分为“自己名下”和“他人名下”。一般来说，在不考虑其他因素的情况下，自己权属表征下的账户是侦查机关追缴赃款赃物的必然领域，极易暴露，没有切断与上游犯罪的关联，仍然是对上游犯罪违法状态的自然延伸，不宜认定为自洗钱。而且根据“非法财产的占有保护精神”，虽然贪污贿赂犯罪所得资金是非法的，但只要是在本犯自己名下的账户间转移，在财产占有的名义上仍属于本犯自己的，除经依法裁判，任何人也不得对该非法财产进行盗窃、诈骗、抢劫。因此，腐败资产在自己权属表征下的账户间的自我转移，不具有洗钱犯罪的性质。而本犯将腐败资产存入他人权属表征下的资金账户则更为隐蔽，导致腐败资产与他人账户内的自有资产发生高度混同，对腐败资产违法性的掩隐程度更高，因为他人权属表征的介入，切断了与上游犯罪的关联，宜认定为自洗钱。

第二，账户数量在五个及以上时，宜认定为自洗钱。理由如下：首先，一般来说，在不考虑其他因素的情况下，账户数量越多，对腐败资产违法性的掩隐程度越高，洗钱特征越明显。若贪污贿赂犯罪本犯仅使用单一账户存放赃款，流水清晰可查，未切断与上游犯罪的联系，属于事后不可罚行为，不构成自洗钱。但若将大额赃款拆分存入多个账户并频繁划转，人为割裂上下游犯罪间的交易链条，导致司法机关难以追查赃款去向，则达到掩隐赃款违法性的程度，应认定为自洗钱。其次，账户数量以“五个”为分界线，与1979年发生的汤普森案（United States v. Thompson）有关，参照了美国法典第31编第5324节关于“拆分大额现金交易罪”的规定，也与经济学对“分拆交易”的界定相一致。最后，实践中贪污贿赂犯罪本犯可能采取“蚂蚁搬家”的方式将贪污贿赂犯罪所得化整为零，分多次存入多个账户内，进行来回存取、划转和拆分，以切断黑钱与贪污贿赂犯罪的联系，躲避金融机构的监管和司法机关的追查。贪污贿赂犯罪本犯实施的这种“化整为零”式提供资金账户行为已经不再是贪污贿赂犯罪的自然延续，应当认定为自洗钱。

第三，利用账户收取资金的次数在两次及以上时，宜认定为自洗钱。如果贪污贿赂犯罪本犯向自己提供资金账户并第一次收取资金，可视为完成贪污贿赂犯罪的必要环节，该行为本身被贪污贿赂犯罪的行为方式所包含，不具有“化学洗白”的效果，不应认定为自洗钱；如果在初次收取资金后，再次或多次反复取出、汇入自己控制的不同账户，无论账户是在自己名下还是他人名下，都超出了贪污贿赂犯罪行为方式的范畴，具有掩饰、隐瞒贿款非法性的洗钱犯罪性质，宜认定为自洗钱。

综上，并不是贪污贿赂犯罪本犯实施的所有“提供资金账户”行为都应认定为自洗钱，当涉案账户在他人名下、或者账户数量在五个及以上，又或者利用账户收取资金的次数在两次及以上时，宜认定为自洗钱。以上三种因素的判断没有先后之分，也不要求全部同时具备，具备其中某一因素意味着此种“向自己提供账户”的行为达到了切断上游犯罪黑钱的来源和性质的程度，对洗钱罪保护法益造成了实质侵害，与“向他人提供账户”的他洗钱行为方式在法益侵害性层面具有相当性，宜认定为洗钱犯罪。

（二）“购买型”腐败资产处置的认定

虽然金融领域法学较之于部门法学更具开放性，具有显著的多领域交叉特征，但在研究进程中，金融领域法学依然展现出独特的逻辑脉络，在回应、解决具体问题时，需要考虑到金融消费者保护之于金融法的核心主线地位。贪污贿赂犯罪本犯实施购买型掩饰、隐瞒行为，既涉及作为金融消费者的民商法领域的法律规范，还可能涉及作为自洗钱犯罪人的刑事法领域的法律规范，有必要予以类型化区分。

1.“购买型”腐败资产处置行为类型化的理论争议

《洗钱罪解释》第5条将洗钱罪中的“其他方法”细分为七种具体方式，其中包括了典当、租赁、买卖、投资等中性且不具有违法性的日常经济活动。“买卖”又包括购买和销售行为，上述行为可以统称为国际公约中“使用型”洗钱行为。“贪污贿赂犯罪本犯实施购买型掩饰、隐瞒行为是否构成自洗钱”行为认定的底层逻辑是“本犯的‘使用’行为是否属于自洗钱”。

理论上关于该问题存在“数额说”“生活所需说”“法益说”三种观点。笔者认为，这三种观点紧密联系，具有共同的指向性。日常生活所必需的小额消费行为，因缺乏“为掩饰、隐瞒上游犯罪所得违法性”的目的，也不涉及侵犯金融管理秩序法益的问题，不应认定为自洗钱；而非日常生活所必需的大额消费，需要利用金融机构的可能性较大，具有“为掩饰、隐瞒”的目的且可能造成侵犯金融管理秩序法益的危害后果，宜认定为自洗钱。鉴于此，“购买型”腐败资产处置行为不可一律认定为洗钱犯罪行为或者得赃自用的不可罚事后行为。

2.“基本需求型”和“保值增值型”使用行为的类型化区分

对“购买型”腐败资产处置行为应以“基本需求型”和“保值增值型”为标准进行类型化区分。其一，日常生活中的购买行为是基于商品自然属性的使用价值，人们为达到某种需要所产生的经济活动，故可称之为“基本需求型”使用行为。如购买米面油、常用药物等小额零售支付的日常生活用品。有观点认为，本犯使用贿款购买小额日常用品的行为在形式上符合洗钱罪的构成要件，但由于法益侵害不大，故无处罚必要性。笔者赞同该结论，但真正的理由毋宁是，行为人无洗钱的主观故意，也未侵害金融和司法秩序法益。在贪污贿赂类自洗钱案件中，本犯购买日常用品是基于正常需求使用财物，属于犯罪后对赃款的自然处置，没有导致赃款合法化和侵害金融管理秩序的危险，故不具有法律意义上的可责性，没有必要动用刑法予以规制，不宜认定为自洗钱行为。其二，具有洗钱犯罪本质的“保值增值型”购买行为，是指将贪污贿赂所得转化为具有保值增值功能的资产（如金银珠宝、名贵书画、炒股、理财等）。该行为的着眼点不在于资产的使用价值，而在于保持违法所得的现有价值并继续创造升值的空间，是一种对投资利益具有期待可能性的转化方式，不仅掩盖了腐败资产的违法来源和性质，而且利用升值加剧损害金融市场的安全，增加司法机关对赃款赃物的追缴难度，利用黑钱再生钱的行为对法律的悖反性更强，故应认定为自洗钱行为。

综上，“基本需求型”使用行为和“保值增值型”使用行为的类型化区分，对于“购买型”腐败资产处置的认定发挥关键性作用。在我国刑法对购买型掩饰、隐瞒行为尚未形成明确的认定规则的情况下，可以使用该类型化区分标准进行大致判断，至于具体达到多大金额属于小额零售支付、多大程度属于日常生活所必需程度，需要司法裁判者结合具体案件进行衡量，日后也可能需要出台司法解释进一步明确。

是否构成洗钱罪是犯罪构成的问题，构成洗钱罪后与上游犯罪的罪数关系是竞合论的问题。罪数的认定在德国称为竞合论，在日本称为罪数论，虽然二者处理问题的主线有所不同，但没有实质差异，都以追求量刑合理化为目的，不属于对立关系。罪数领域中的罪数形态和罪数处断是两个不同的问题，罪数形态是关于一罪与数罪的区分问题，而罪数处断是在肯定具有数罪关系的基础上进一步判断是实行并罚还是从一重处罚的问题。笔者赞同“数罪并罚”情形下达成的理论共识，但认为实践中仍存在想象竞合的可行性空间，在现有解释路径无法摆脱罪数困境的情况下，需要为两罪成立想象竞合的可行性空间寻找新的合理的解释路径，厘清实践中罪数认定分歧。

（一）贪污贿赂犯罪和自洗钱犯罪数罪并罚的基本法理

司法实践表明，在贪污贿赂类自洗钱案件中，司法机关对上游犯罪与自洗钱犯罪普遍适用数罪并罚原则。学界通说亦支持“数罪并罚说”，其法理基础如下：

第一，自洗钱犯罪与贪污贿赂犯罪的罪数形态是数罪而非一罪。关于一罪和数罪的区分标准，国内外存在“行为标准说”“法益标准说”“犯意标准说”“构成要件标准说”等。罪数认定的判断基础是法益，法益是犯罪构成要件所保护的对象。因此，笔者采“法益标准说”，数个行为侵犯数个不同法益，符合数个不同的犯罪构成要件，则构成数罪。在普遍情形下，本犯在贪污贿赂犯罪全部完成之后又实施洗钱行为，但前后行为具有连续性不代表前后行为侵害的法益具有一致性，贪污贿赂犯罪本犯对腐败资产的清洗行为使资金的违法性质发生了根本改变，产生出完全独立于贪污贿赂犯罪的新的法益保护需求。禁止重复评价原则的目的在于实现犯罪与刑罚的均衡，属于罪刑均衡原则的派生内容。自洗钱行为与贪污贿赂犯罪的犯罪构成事实并不“同一”，不满足该原则的适用条件，将两罪的罪数形态认定为数罪而非一罪，不违反禁止重复评价原则。

第二，自洗钱犯罪与贪污贿赂犯罪的罪数处断是并罚而非从一重。关于自洗钱犯罪与上游犯罪的罪数处断，存在“具有牵连关系的数罪从一重说”“具有吸收关系的数罪从一重说”“完全独立的实质数罪并罚说”“一律数罪并罚说”等理论争议。笔者认为，自洗钱犯罪与上游犯罪是完全独立的实质数罪，而不是具有牵连或吸收关系的数罪，应当实行并罚，而不是从一重处罚。一方面，贪污贿赂犯罪本犯有权利决定不再继续实施新的犯罪行为，故不属于原因与结果的牵连关系。而且本犯并不是为了洗钱才去实施贪污贿赂犯罪，而是为了牟取非法利益，故也不属于手段与目的的牵连关系。另一方面，现代意义上的洗钱犯罪已经突破原有范畴，上升到国家金融安全的战略高度，是全世界范围内各国都共同承认的“非传统安全问题”。因此，自洗钱行为的危害性无法被贪污贿赂犯罪行为覆盖和吸收评价，二者不存在吸收关系。

（二）两罪成立想象竞合的现有解释困境

目前学界也有少数观点提出在部分情形下可成立“想象竞合”，但已有解释路径仍无法彻底摆脱罪数认定绝对化问题。路径一：牵连犯情形。有观点认为，当上下游犯罪之间存在牵连关系时，不应数罪并罚。但是，如前所述，上下游犯罪之间不具有吸收关系和牵连关系，而是完全独立的实质数罪。路径二：构成要件事实和生活事实区别说。生活中的数行为可能只是刑法上的一行为，不能预设上下游犯罪不能成立想象竞合。但是，在贪污贿赂类自洗钱犯罪的具体个案中，构成要件事实和生活事实如何准确区分，该观点未能进一步明确。路径三：法定刑升格情形。有观点提出，当上下游犯罪侵犯的法益相同，或者上游犯罪“情节严重”可以包容评价下游犯罪行为时，就按照上游犯罪从一重处断。这种解释方案不仅不适用于贪污贿赂类自洗钱犯罪的罪数认定，而且与自洗钱入罪的原因相悖。第一，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《贪污贿赂罪解释》）未将“洗白贪污贿赂犯罪所得”列入“情节严重”情形，且该行为与已列情形缺乏同质性，故自洗钱不能作为贪污贿赂罪的加重处罚要素。第二，自洗钱入罪表明其侵害了超出上游犯罪的新法益，需独立评价，但法益独立性仅说明可独立成罪，不能直接推导出与上游犯罪必须数罪并罚的结论，罪数关系仍需具体分析。

（三）摆脱想象竞合解释困境的出路

洗钱行为的发生阶段不受上游犯罪发生的时间限制，上下游犯罪之间不是时间上的先后关系。不能排除特殊情形下，贪污贿赂犯罪与自洗钱犯罪存在想象竞合的可行性空间。自洗钱犯罪必须发生在贪污贿赂犯罪所得产生之后，但与“贪污贿赂犯罪是否全部完成”“贪污贿赂犯罪是否既遂”无关。具体分析如下：

第一，贪污贿赂犯罪未遂不等于没有产生犯罪所得。不可否认的是，如果贪污贿赂犯罪没有产生犯罪所得，也就不能存在“明知是犯罪所得”而进行掩饰、隐瞒的自洗钱问题。但是，是否产生犯罪所得，与上游犯罪既遂未遂无关。其一，根据逆否等价推理，“既遂→有犯罪所得”为真，可推出“无犯罪所得→没有既遂”为真，但无法确定“没有既遂→无犯罪所得”和“有犯罪所得→既遂”必然成立。即没有既遂可能有犯罪所得，有犯罪所得未必是既遂。其二，产生犯罪所得的时间点与犯罪既遂的时间点之间存在“时间差”，可能出现犯罪虽未既遂但犯罪所得已经产生的现象。贪污贿赂犯罪的着手时间节点一般较早，例如，贪污罪行为人在实施侵吞、窃取、骗取行为时已经着手；受贿罪在双方就权钱交易达成共识时即视为着手。这也就意味着，从着手到既遂这段时间，完全可能出现贪污贿赂犯罪所得赃款已经产生，但尚未被行为人实际控制（尚未既遂）的情形。其三，贪污贿赂犯罪是否既遂，不影响犯罪所得的产生，不影响自洗钱犯罪的认定。贪污贿赂犯罪本犯虽然尚未实际控制财物，即贪污贿赂犯罪尚未既遂，但此时赃款可能已经产生，它可能已经在路上，或者在第三人手里，此时即便没有既遂，只要赃款已经产生，就可以实施洗钱，即“边贪边洗”“边受贿边洗”。

第二，实际控制贪污贿赂犯罪所得不等于切断与贪污贿赂犯罪的联系。贪污贿赂犯罪本犯行为是否达到了切断贪污贿赂犯罪所得及其收益来源和性质的程度，关键在于是否洗白了犯罪所得的违法性，与本犯是否实际控制贪污贿赂犯罪所得无关。即使本犯实际控制了贪污贿赂犯罪所得，如果其只是单纯地维持或者改变了贪污贿赂犯罪所得的物理状态，而没有进行掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得来源和性质的洗白行为，依然不能够切断与贪污贿赂犯罪的联系。当贪污贿赂犯罪本犯的赃款由第三人代持时，行为人间接地达到了对赃款的实际支配和控制，他人代持行为不影响贪污贿赂犯罪的认定。但如果赃款一直仅维持在由他人代持的静止状态中，并没有进一步被转移或者转换，赃款性质没有发生改变，那么就不存在切断与贪污贿赂犯罪联系的洗钱行为。只有当由他人代持的赃款状态发生了动态改变，才能认定行为人实施了改变赃款违法性的洗钱行为。反之，没有实际控制贪污贿赂犯罪所得，不等于没有切断与贪污贿赂犯罪的联系。

综上，洗钱行为发生于贪污贿赂犯罪的“事后”是指贪污贿赂犯罪所得产生之后，而不是指贪污贿赂犯罪全部完成之后或者既遂之后。当贪污贿赂犯罪尚未全部完成时，本犯的贪污贿赂犯罪行为同时构成自洗钱犯罪，自洗钱行为属于贪污贿赂犯罪的组成部分，此时应按照想象竞合从一重处罚。尽管在实践层面对贪污贿赂犯罪与自洗钱犯罪能否按照想象竞合从一重处断仍有待验证，但至少在理论层面，存在想象竞合的可行性空间。

量刑倒挂是司法实践中出现的一种违背罪刑均衡原则的现象。在同一案件中，实施了较重犯罪的人被判处较轻的刑罚，而实施较轻犯罪的人却被判处了较重刑罚，刑罚的轻重与犯罪的严重性不匹配。量刑倒挂的纠偏不能以刑罚沦为改变量刑的工具为代价，而应追求实质的公平正义。

（一）自洗钱入罪对“下游犯罪量刑低于上游犯罪”量刑规则的突破：自洗钱量刑的独立性

1.打破量刑规则的必要性：量刑规则受到的冲击与应对困境

主张“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”量刑规则的原因在于，下游犯罪的法益侵害性不如上游犯罪严重，且没有超出上游犯罪的范围，下游犯罪对上游犯罪具有依附性。但是，《刑法修正案（十一）》已经将自洗钱行为入刑，立法上对自洗钱独立性的肯定，与“下游犯罪量刑依附于上游犯罪”的量刑规则相抵触。

为了坚持“下游犯罪量刑低于上游犯罪的”的量刑规则不被自洗钱入罪的立法规定所突破，学界试图提出如下对策。对策一：轻刑化。适用自首、立功、初犯、从犯、认罪认罚等减轻刑罚，对自洗钱犯罪进行轻刑化处理，以防超过贪污贿赂犯罪的量刑。然而，这与刑法加大洗钱犯罪打击力度的立法意旨存在冲突。并且这些制度的存在，是为了追求实质的公平，并不能成为随意改变量刑的工具，不能为了固守量刑规则而刻意为之。对策二：破除“唯数额论”。适用“数额加情节”认定“情节严重”，根据不同的上游犯罪设置不同的数额标准。2024年《洗钱罪解释》已经采用“数额五百万元以上加四种情节”的模式。但是，根据上游犯罪类型对一个罪名设置多种不同的量刑标准，会加大问题的复杂性，且从未有过先例，对司法实践暂不具有参考性。对策三：法益恢复。行为人能够积极退赔退赃的，可以减轻洗钱罪的量刑，以达到“下游犯罪轻于上游犯罪”的要求。但是，对于贪污贿赂犯罪来说，这类犯罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性，即使行为人事后将贪污贿赂犯罪所得财物予以返还，也只是对财产价值的恢复，而对职务廉洁性的侵害一旦产生就不可能再恢复。由此可见，该量刑规则不仅与立法规定发生冲突，而且尝试多种对策进行解释也未能彻底解决，在这种情况下就不得不反思这一量刑规则本身的合理性。

2.打破量刑规则的合理性：贪污贿赂类自洗钱犯罪的特殊之处

对贪污贿赂类自洗钱犯罪的量刑处断，不能局限于“下游犯罪量刑一定要低于上游犯罪量刑”的固有规则，要允许上下游犯罪“量刑倒挂”现象出现，其合理性体现在以下几个方面。

第一，立法将自洗钱独立入罪，意味着自洗钱犯罪的法益侵害独立，也意味着自洗钱犯罪的量刑独立。自洗钱犯罪不仅要在定罪时受到独立的刑法评价，而且在量刑时也应独立量刑。第二，对于其他六类上游犯罪来说，未能及时破获并追缴犯罪所得，未必完全归因于下游洗钱行为，而是上游犯罪本身侦破难度大。而贪污贿赂犯罪不能及时破获，一定程度上是洗白行为所致。在实践中，贪污贿赂犯罪和洗白赃款行为高度伴随，本犯往往第一时间转移资产，导致定罪证据不足或赃款去向不明，最终无法对“裸官”的腐败资产进行没收追缴。因此，追缴贪污贿赂犯罪所得比其他六类上游犯罪更为紧迫。第三，与他洗钱犯罪不同，贪污贿赂犯罪本犯为自己洗钱不具有帮助善后的性质，而是直接为自己犯罪，洗白后的犯罪所得及其收益全部由自己占有。相较于仅帮助善后、获取少部分报酬的他洗钱行为，自洗钱犯罪的违法程度更重，更会助长上游犯罪经济基础的积累。《日本刑法》第256条赃物罪的法定刑高于其上游犯罪的财产罪，我国立法虽然尚未规定洗钱犯罪的刑罚重于所洗之罪的刑罚，但在司法实践中可以借鉴这一做法，允许下游洗钱罪量刑高于贪污贿赂犯罪量刑。

综上，反对量刑的机械规范化，倡导量刑的实质规范化。量刑所追求的终极目标应该是公正与合理，量刑适当是实现司法公正的重要环节，量刑规则应为公平和正义服务，裁判者应摆脱“下游犯罪量刑不得高于上游犯罪”的惯性认识，不能为了固守规则而影响正常的量刑裁量。自洗钱法益独立性意味着量刑独立性，贪污贿赂犯罪的量刑不能成为下游自洗钱犯罪量刑的“天花板”，不能牵制自洗钱犯罪的量刑轻重。

（二）“基于同一犯罪事实”对量刑规则适用的限制：自洗钱和他洗钱的数额分割

产生“量刑倒挂”困境的原因之一是，贪污贿赂犯罪的罪名来源多样且人数众多，而洗钱犯罪的模式较为单一，相比于只需要完成自己那部分贪污贿赂犯罪，本犯面对的“洗钱任务”更重，可能自己那部分的贪污贿赂犯罪处于一般情节的量刑档次，而洗钱犯罪处于法定刑升格的量刑档次。

解决这一问题，需要发挥“基于同一犯罪事实”这一前提对量刑规则适用的限制作用，对自洗钱和他洗钱数额进行分割。上下游犯罪“基于同一犯罪事实”是适用“下游犯罪量刑不得高于上游犯罪”量刑规则的前提条件，如果不满足这一前提，则不受该量刑规则的限制。在存在多个贪污贿赂犯罪行为人的案件中，本犯实施洗钱行为的对象只有自己贪污贿赂犯罪所得时，上下游犯罪才是基于同一事实；如果混同了他人贪污贿赂犯罪所得，那么上下游犯罪就不完全是基于同一事实。在实践中，自洗钱数额和他洗钱数额往往发生混同，无法判断上下游犯罪是否完全基于同一事实，一般只能根据上下游金额大小进行大致判断，但也不完全科学。如果下游洗钱犯罪金额大于贪污贿赂犯罪的涉案金额，说明行为人洗钱的对象同时包括了自己和他人的贪污贿赂犯罪所得，上下游犯罪并不完全基于同一事实。如果下游洗钱犯罪金额小于或者等于贪污贿赂犯罪的涉案金额，仍无法确定洗钱的对象就是自己实施贪污贿赂犯罪的那部分。

因此，“基于同一犯罪事实”的前提要求，如果要适用这一量刑规则，就必须对洗钱的对象进行析产，将自己贪污贿赂犯罪所得数额与他人贪污贿赂犯罪所得数额进行分割，办案机关在案件调查阶段理顺每笔赃款的流向，法院在裁判说理时也尽可能充分明晰。否则，在上下游犯罪是否基于同一事实都不明确的情况下，一味固守“下游洗钱犯罪量刑不得高于贪污贿赂犯罪”的量刑要求，或者贸然否定“量刑倒挂”的合理性，显然不妥。

（三）《洗钱罪解释》对“量刑倒挂”现象的纾解：提高法定刑升格条件的门槛

产生“量刑倒挂”困境的另一原因是，立法和司法解释对上下游犯罪的入罪标准和量刑档次的设定不同，上下游犯罪的量刑可能在一定区间内发生重合，就可能会出现“下游犯罪量刑高于上游犯罪”的“量刑倒挂”现象。解决这一问题，需要把握司法解释对加重量刑档次的认定标准。

1.拉开上下游犯罪之间的量刑差距

根据2016年《贪污贿赂罪解释》第1条、第2条、第3条以及2020年《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（法发〔2020〕41号，以下简称《洗钱罪意见》）第12条的规定，当涉案金额在10万至20万之间时，以贪污贿赂罪判处三年以下有期徒刑，以洗钱罪判处五年以上有期徒刑，如此就必然导致贪污贿赂犯罪与下游洗钱罪的“量刑倒挂”。

2024年新出台的《洗钱罪解释》提高洗钱罪法定刑升格条件的门槛，拉开了上下游犯罪之间的量刑差距。该解释第4条重新明确了洗钱罪“情节严重”的认定标准，只有当洗钱数额在500万元以上且符合一定情形时，属于“情节严重”，才能以洗钱罪判处五年以上十年以下有期徒刑。这一规定推翻了原来《洗钱罪意见》中10万元的标准，提高了洗钱罪加重量刑档次的门槛，使得贪污贿赂犯罪的量刑整体上远重于下游洗钱罪，上下游犯罪之间“量刑倒挂”问题不再那么突出，但分段比较来看，这一新规仍未能完全堵住“量刑倒挂”口子。例如，当涉案金额在3万至20万之间时，贪污贿赂犯罪和洗钱罪的量刑可能在3年以下范围内发生重合；当涉案金额在20万至300万之间时，可能在3-5年范围内发生重合。因此，根据目前的法律规定，实践中还是存在发生“量刑倒挂”现象的可能性，但发生概率很小。在贪污贿赂犯罪和洗钱犯罪中，相同数额所对应的量刑档次并不相同。洗钱行为的对象是上游犯罪的违法所得，若将全部赃款洗白，则洗钱数额与贪污贿赂犯罪数额相等；若仅洗白部分赃款，则洗钱数额小于贪污贿赂犯罪数额。当洗钱数额与贪污贿赂犯罪数额相等时，洗钱罪的量刑尚且低于贪污贿赂犯罪；当洗钱数额小于贪污贿赂犯罪数额时，下游洗钱罪的量刑必然更低。

2.维持洗钱罪内部和外部量刑均衡

洗钱罪内部的量刑均衡是指上游犯罪与洗钱犯罪的均衡，洗钱罪外部的量刑均衡是指针对七类不同类型上游犯罪的洗钱案件的量刑要保持均衡。2024年《洗钱罪解释》出台之前，实践中以《洗钱罪意见》10万元为标准来认定洗钱罪的“情节严重”，这就导致如果坚持“上游犯罪量刑高于下游犯罪”的量刑规则，在个案中可能会出现洗钱罪内部的量刑均衡与外部的量刑平衡发生冲突的问题。例如，同样是洗白19万元，当上游犯罪是贪污罪时，洗钱罪只能在三年以下有期徒刑内量刑，而当上游犯罪是贩卖毒品罪时，洗钱罪可能被判处五年以上有期徒刑。而在2024年《洗钱罪解释》出台之后，洗钱数额在500万元以上且符合一定情形时，才属于“情节严重”，而对于上游犯罪来说，基本不会出现数额达500万元以上，仍适用基础刑的情况，故不用再担心上游犯罪的量刑低于下游洗钱犯罪，维持洗钱罪内部的量刑均衡可以不再需要以洗钱罪外部的量刑失衡为代价。

综上，2024年《洗钱罪解释》通过提高洗钱罪加重量刑档次的门槛，极大地缓和了上下游犯罪之间“量刑倒挂”问题，即便还存在“量刑倒挂”的可能性，也不必过于忧虑。量刑规则本身并不是绝对的完美，要想彻底解决“量刑倒挂”问题，可能需要从根本上扭转观念，不必固守“下游犯罪量刑一定要低于上游犯罪”或者相反结论的绝对规则，而应跳出贪污贿赂犯罪的量刑限制，减少对贪污贿赂犯罪量刑的依附，对自洗钱犯罪进行独立的量刑审度。

对贪污贿赂类自洗钱的定性处理研究，从理论层面而言，为司法机关精准适用洗钱罪提供了理论支撑，对于类型化解决其他六类犯罪自洗钱犯罪提供了可资借鉴的范例；从实践层面而言，有助于阻断腐败资产合法化渠道，弥补腐败资产的追缴漏洞，加大惩治涉腐洗钱犯罪力度。进一步完善贪污贿赂类自洗钱的定性处理，在立法方面，应推动贪污贿赂犯罪和洗钱犯罪体系罪名的修订与完善，适应贪污贿赂类自洗钱行为的新特点，增强法律的可操作性和适应性；在司法方面，可以通过发布司法解释、指导性案例等方式，明确各类自洗钱犯罪的认定标准，统一司法裁判尺度，减少司法实践中的争议和不确定性。深化贪污贿赂类自洗钱问题研究，除关注法益、行为、罪数和量刑外，还需进一步探讨上下游犯罪所得及其收益的区分、主观要素厘清、共犯认定等问题，这些问题的解决仍应以刑事政策作为方法论上的工具，将刑事政策与刑法教义学相结合，借助刑事政策确定法益范畴，通过法益范畴形塑刑法解释。同时还需注重跨学科研究，引入领域法学思维，结合金融学、犯罪学方法，对比不同类型的自洗钱模式，发现其中的共性问题，以及各自的特性问题，有针对性地提出解决对策。

来源：《清华法学》2025年第3期