本文认为中国过去四十年土地改革的实践契合了权利束的产权观，而非将地权作为对物权。尽管学者就土地所有权争论不休，但中国土地政策的制定者对土地制度变革采取了更为务实的态度，在原有的国有和集体土地所有权的框架内实质性地重新安排国家、集体和个人之间的权利和义务。这种权利分置的思路贯穿于城市的国有土地使用权制度改革和农村的家庭联产承包责任制的建立中。与此相对照的是，执着于所有权和排他权被实践证明对中国的土地制度改革具有误导性。我们更应该问的问题是如何在国家、集体和个人之间合理地安排关于土地的权利和义务以达至公平效率和发展等可欲的政策目标。权利束的概念的有用之处在于它更符合社会实践实际创造出更多元的产权形式的现实；而对物权的概念则做不到这一点。本文的研究是基于对中国过去四十年土地制度变革的回顾，并试图从理论上描述出这一历史性变革的轮廓和逻辑。权利分置有一个潜在的问题：碎片化和因地制宜的产权设计可能会增加产权制度的信息成本和不确定性；怎样确保调整权利束的政府不滥用权力也是一个至关重要的问题。就目前来看，我们似乎可以期待实用理性和渐进主义会继续主导中国正在进行中的土地制度变革。在此前提下，上述潜在的问题就变得更加重要。

[一] 前言

中国在过去四十年的土地改革过程中成功地重构了国家和集体所有权——其中秘诀就在于抛弃了地权作为对物权这一刻板的观念而采用了权利分置的务实路径。中国土地制度演变的实践为我们理解和反思产权理论提供了丰富的养分。与此同时，法律经济学关于产权性质的争论也有助于我们深刻认识权利分置的内涵、优点和局限，更深刻地理解中国土地制度演变的逻辑，并在相关的土地制度设计中保持一份理论上的自觉和清醒。

权利分置不是新的概念，而是中国过去四十年土地制度改革的核心逻辑。三权分置是两权分离（所有权与使用权）的自然延伸。而权利分置的基础产权观是对人权而非对物权。这一点尚未在关于中国土地的研究中被明确提出。在法律和公共政策领域，浩如烟海的土地研究文献大致可以分为两类。一类是物权法学者的研究。过去四十年里，几代物权法学人，通过移植大陆法系的学说和法律，构建了完整的物权法体系，并初步完成了中国物权法的本土化。本土化的努力主要体现在正视国家所有权和集体所有权的核心地位，以及聚焦所有权与使用权的关系。但是，目前的体系和理论常常面临如何收容和理解新的权利形态的挑战。另一类是政策导向的行政法学者、经济学者以及土地政策研究学者的土地制度研究。这类研究的优点是直面现实问题，试图重新理解所有权和使用权，乃至创制和解释新的权利形态。但其面临的挑战是如何在因地、因时制宜的政策中寻找一以贯之的逻辑。

中国的土地制度已经到了一个比较关键的节点，深刻认识中国四十年土地制度改革的制度逻辑对于进一步的改革有举足轻重的影响。这里面最重要的一个问题是：什么是地权？是对人权还是对物权？不同的概念取舍对解释制度和制度设计又有何影响？

关于对人权和对物权的辩论是产权理论的核心问题，但在中国尚未引起足够的重视。近年来，也有学者对这方面的文献进行梳理，但其结论是对人权理论作为西方的舶来品与中国的现有体系不兼容。对人权理论与中国现有的以对物权理论为基础的物权法体系不兼容，但却暗合了中国过去四十年土地改革的逻辑，因此是本土经验而非舶来品。物权法仅仅是中国土地制度的一部分，我们需要结合《宪法》《土地管理法》《城市房地产管理法》等一系列的土地法律法规来从整体上理解中国土地制度的变迁和现状。一个可以一以贯之的概念就是串起这些纷繁复杂的法律法规的关键。

地权到底是代表了所有人从天空到地心的对土地的排他的绝对支配权，还是一连串关于土地权利和义务安排的法律和社会关系的集合？或者用物权法学者的术语来说，地权到底是对物权还是对人权？在法律现实主义尤其是法律经济学的兴起之前，对物权这一概念可以说是深入人心。 William Blackstone法官在英国法评述中对产权的定义十分贴切地反映了对物权的概念。在这一脍炙人口的著名段落中，他将产权定义为“一个人对外物通过完全地排除宇宙中任何他者的权利而拥有和实施的绝对控制。”根据耶鲁法学院Carol Rose教授的考证，这一定义可能是所有关于财产权的论述中有史以来被引用最多的，当然大多数美国产权学者对Blackstone的认识也就到此为止。“风能进，雨能进，国王不能进”这样的强调物权排他性的口号依然激励人心，但学术研究可能需要往前更进一步。

20世纪初期法律现实主义运动的兴起重新塑造了我们关于法律的认识，其中最重要的是对权利和义务的认识。 Wesley Newcomb Hohfeld关于权利和义务的相对性的观点可以算是始作俑者。但关于产权概念本身的反思要到科斯的《社会成本问题》才及充分展开，因此也掀起了半个多世纪的争鸣。科斯告诉我们说谁拥有某物是没有意义的，我们需要知道的是在特定时间特定地点和特点的人之间究竟有着怎样的权利和义务关系。而关于财产的权利和义务不仅是对应的而且是对称和可以互换的一在交易成本为零的理想情形下，互换权利和义务对最终的资源配置不发生影响。在此后的法律经济学的讨论中，权利束几乎是默认的设置。但从20世纪90年代以来，学者们又开始反思产权作为权利束的概念。其中最具代表性的是现在哈佛大学法学院任教的Henry Smith和哥伦比亚大学法学院Thomas Merrill教授的一系列文章。Smith教授认为产权区别于合同的最本质特征就在于它是对物权而非对人权；产权的标准化可以极大地节约信息成本。时至今日，学者们关于产权是对物权还是对人权依然争论不休。但是这些争论都还停留在比较抽象的层面或者以发达国家的产权实践作为案例，关于产权性质的争论对于发展中的产权体系究竟有何影响？是否具有实践意义？除了本文作者的另外一篇文章外，这个问题尚未有充分讨论。

本文认为中国过去四十年土地改革的实践契合了权利束的产权观，而非将地权作为对物权。尽管学者就土地所有权争论不休，但中国土地政策的制定者对土地制度变革采取了更为务实的态度，在原有的国有和集体土地所有权的框架内实质性地重新安排国家、集体和个人之间的权利和义务。这种权利分置的思路贯穿于城市的国有土地使用权制度改革和农村的家庭联产承包责任制的建立中。与此相对照的是，关于所有权和私有化的争论经常导致比较剧烈的冲突，而无益于土地制度的改进。最典型的例子是《物权法》的制定过程中，关于国家所有权、集体所有权和个人财产权谁更值得保护的争论，其实模糊了物权法的焦点，也影响了立法进程。因此，执着于所有权对中国的土地制度改革具有误导性。我们更应该问的问题是如何在国家、社群和个人之间合理地安排关于土地的权利和义务以达至公平、效率和发展等可欲的政策目标。正如哥伦比亚大学法学院教授Michael Heller所言，权利束的概念的有用之处就在于它更符合社会实践实际创造出更多元的产权形式的现实；而对物权的概念则做不到这一点。本文的研究是基于对中国过去四十年土地制度变革的回顾，并试图从理论上描述出这一历史性变革的轮廓和逻辑。

本文其余部分安排如下，第二部分解析了对物权的概念和理论；第三部分回顾了中国土地制度研究的成就与挑战；第四部分尝试从对人权和权利分置的角度来理解中国四十年来的土地制度改革，具体而言，这部分重点探讨了各项个人权利是如何从国家土地所有权和集体土地所有权中分置出来的，以及国家土地所有权和集体土地所有权在现行体系下的含义和效力；第五部分总结。

[二] 对物权理论

谁能够成为物权所有人？个人、关系紧密的社群和政府“都能并且拥有财产”。但是，什么是产权？权利束理论认为产权是一种对人权并将其定义为人与人之间就物的使用形成的社会关系。对物权理论则认为“产权是可以对抗全世界的对物的一种独特权利类型”。这一对物权概念包括三个部分。第一部分强调物权法是关于物的法律。Smith认为，“对物的定义以及物在协调私人互动中的角色是物权的核心”。“物”能够消除产权关系的人身属性并将物权关系正式化。总体来说，这一对物权的理论认为产权是人和物之间的关系而不是人与人之间的关系。“首先，它识别了特定资源（‘财产’），并明确指出某个人（‘所有人’）扮演该物的守门人或管理者”。物是法律能够将复杂关系组织成法律关系的“模块”。

对物权理论的第二个特点是强调物权的排他性，即从特定财产上排除其他人的权利是所有人拥有财产的核心。要描述某人是某物的所有人是指某人具备排除他人使用该物的权利。Merrill提出排他权不只是权利束中的一个权利：“赋予某人对有价值资源的排他权……你就给予了他财产权。拒绝某人的排他权也就意味着他没有财产权。”这一简单明了也是比较绝对的观点受到了不少批判。需要指出的是，在最近的一篇论文中Smith对排他权的重要性有所反思，他指出“排他权……并不一定是物权中那么不可或缺的一项权利。”Smith的合作者之一张永健教授也在2015年的一篇论文中写到，所有权只是财产权中的一种，但同时将其他权利，比如转让权和使用权界定为附属权利。尽管有上述最近的发展，排他权在对物权理论中的核心地位很难改变，这也是其将产权定义为对物的权利的一个自然后果。如上所述，对物权理论要问的第一个问题就是谁拥有某物，也就是谁是拥有排他权利的守门人。

Merrill和Smith认为法律现实主义者和法律经济学家已经成功地用权利束替代了传统的对物权的概念。他们甚至担心秉持产权是对物权这一观点的人可能会被嘲笑不够成熟。尽管如此，Blackstone等人将产权视为绝对支配权利的概念始终主导着我们对财产权利的认识。私人、集体和国家所有权的三分法也是以将产权视为对物权作为基础，否则也不必如此执着于所有权。学者们或主张私有化或主张集体化或主张国有化，但从来没有人挑战这三分法本身。这难道不是对物权巨大影响力的证明吗？

尽管私有产权这一概念本身有其内在的模糊性，但它正是上述三分法的基准和起点。正如Dagan和Heller所主张的，“集体财产权指定资源由有限数量的人一起拥有和控制，但排除外来人”。从本质上讲，它是“一种在集体成员之间是共有财产权，而对群体外的人则是排他权”。国家财产权指的是国家具有排他权，并且是使用资源的唯一决策中心。和私有产权的定义相同，集体和国家所有权的定义展示了物和所有者之间的关系，排他性是核心。

对物权理论的第三个特点是物权法定原则。Merrill和Smith发展了产权最优标准化的理论，进一步讨论了基于对物权概念的物权法定原则。他们的论述总体上来说过度强调了法律的作用而贬低了社会规范在财产权演变中的作用。在他们物权法定的世界里，法律是产权的主要来源。 Merrill和Smith认为政府，尤其是立法机构，应当要在权利标准化中发挥作用。这一观点和Bentham的无法律即无权利的推定一致。Smith关于语言和产权的著名类比在这里很恰当。他指出语法的标准化是自发的，而物权的标准化则不同。

关于对物权的假设也隐含在产权演化的文献中。追随Harold Demsetz的开创性研究，关于产权演化的大部分文献都集中于讨论产权如何从开放的或公有的状态进化到私有产权。Demsetz的理论建立在关于私有产权如何在拉布拉多半岛上的印第安人部落中产生的人类学材料之上。Robert Ellickson运用各种实证材料研究随着时间推移集体所有权如何向个人所有权转变。最后，Michael Heller关于反公地悲剧的经典文献也是基于对苏联解体后的私有化过程的研究。

总之，Blacksstone等认为产权是物和所有人之间的独占关系的观点在法律研究中比学者所想象的更具威力和持久。此观点之所以盛行要归功于其本身的清晰度和直观性，有效地降低了信息成本。然而现实世界往往更加复杂。接下来两个部分将要考察的中国土地制度变革将很好地展示这一复杂性。

[三] 中国土地制度研究的成就与挑战

中国改革开放后的土地改革和土地法制的建设几乎是同步进行的，这就导致立法、法学研究和土地制度改革某种程度上的脱节。甚至如某些法律学者所观察到的，法学家对中国土地法制的改革并没有太多智识贡献，中国土地法制演化的路径往往是“先有实践中自发的探索，政府主管部门再试点铺开，形成党的文件后，再在经济学界和管理学界的主导下启动法律的制定和修改”。具体而言，学者们对两个情况尚未厘清：（1）对人权理论中蕴含的实践理性以及其与中国土地制度改革的关系；（2）对人权跟权利分置的关系，两者实际具有逻辑上的内在一致性。

首先，对人权理论中蕴含的实践理性以及其与中国土地制度改革的逻辑是不谋而合的。在权利束语境下，财产权的外延是不断变动的，是基于经验的，这点和大陆法的物权法定原则截然不同。事实上的中国土地改革，正如高圣平所说的，是基于基层的现实摸索，政府再逐步承认，最终成为政策和法律，这是一种基于经验的立法模式。[38]虽然中国学习的是大陆法系的物权法，但是具体到土地制度的改革，走的却是以经验而非思辨指导立法的路径。也正因如此，基于对物权概念建立的、以物权法定为基本原则的现有物权法理论在应对中国土地改革的实践时常常遇到“瓶颈”。

而对第二个问题，有学者多主张在现有的民法体系（坚持对物权、物债二分、物权法定）下对分置出来的权利进行定性。也有学者反对进行三权分置，强调集体土地所有权的第一性和整体性，承包权无法从所有权中分离出来，认为三权分置的制度设计必须遵守物权制度的基本原理。这些主张无疑与我国正在进行的土地制度改革的实践有一定差距。

乍一看，对物权理论和物权法定原则是中国物权法和关于中国土地改革的公共讨论中被普遍接受了的。2004年《宪法修正案》规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这一表述受到国内外普遍赞誉。2007年《物权法》第5条规定“物权的种类和内容，由法律规定”，本质上是中国版的物权法定。全国人大常委会法工委关于这一条的释义也明确指出新的物权类型和内容只能由法律规定，而不能由双方当事人约定。全国人大常委会法工委的释义也强调物权不同于债权，因为物权是对物权和对世权，其义务人是不特定的。因此，物权不能由当事人自由创设，而只能由法律来创设。这一解释与Merrill和Smith的信息成本理论完全契合。立法者也考虑到《物权法》应当为可能产生的新物权类型留有空间。然而，与Merrill和Smith的理论一致的是，中国立法者认为新的物权只能由法律认可。

农村土地改革的公共讨论也反映了执迷于谁应该拥有排他权的对物权理论，即农村土地是否应当私有化、再集体化甚至是国有化。私有化方案强调的是个人自治、自由和为长期经济发展而保护私有财产，而再集体化方案考虑到的是农村地区灌溉系统的衰落和公共产品供应的整体不充足造成了农村家庭联产承包责任制的失败，再集体化农村土地有利于规模经济发展。国有化方案更为复杂：有些支持者指出国家土地所有权能够防止农民的财产权利受到集体的侵犯；而另外一些人则希望通过农村的国有土地所有制走上以国有农场为基础的现代农业的康庄大道。尽管这些方案的倡导者就谁拥有农村土地的问题存在巨大争议，但就他们执迷于土地所有权这一点而言都是对物权理论的信徒。

谁拥有中国的土地？这一问题具有误导性，因为它预设了权利人和土地之间的排他性关系，尽管这里的主体可以是国家、集体或者个人。通常的讨论也暗含了以排他的绝对的私有财产权作为制度设计的参照。结果是，学者们发明了很多词汇形容中国土地制度的发展，例如“准私有产权”和“不完全产权”。然而，中国土地改革绝不是简单地将独占性的支配权利从国家或集体转移给个人的私有化。对物权理论并不能解释中国土地制度变革的实践。我们需要检视过去四十年里中国如何重新安排了土地上的权利束。

近年来，不少法学学者开始重视国家所有权和集体所有权在我国土地制度中无法回避的地位并试图对他们的外延和内涵予以重新解释。对国家所有权的讨论比较多样。民法学者主张国家所有权是同时受公法和私法调整的混合法律关系，民法典应对国家所有权作专项规定。公法学者有的主张消解国家所有权，有的强调国家所有权的公法属性。

对权利归属的执着也延伸到土地发展权到底应该私有还是国有的辩论。日益发展的城市化带来了土地增值收益归属的问题。很多学者主张借鉴美国的土地发展权交易制度。但是学者们多关注英美土地发展权模式的效果和功能，没有讨论其制度背景，包括其与征收制度不可分割的关系，以及更深层次的国家与个人之间的权利分配。只有将地权理解为权利束，并承认国家根据政策和实践需要调整权利束的权力，土地发展权才有其存在的基础。这一权利本身就是由国家创设，用来调节公益与私权之间的平衡。抛开制度背景和概念的逻辑内涵，寻求一个土地发展权到底归谁所有的绝对答案，可能会错过制度发展的关键。

对征收和补偿的讨论多偏重于政策性分析性，而缺乏概念的系统性梳理。比如集体土地征收的补偿问题，只讨论补偿的标准或方式而不谈在现有体系下国家、集体和个人之间的地权配置，往往解决不了问题。

[四] 中国土地制度的现实：

土地公有制基础上的权利分置

四十年的中国土地改革并没有改变土地所有权。市场化改革近四十年来，中国的土地制度依然是以城市里的国家所有权和农村里的集体所有权为基础。这似乎是与新制度经济学认为的私有产权是市场经济发展的基础的观点相矛盾，甚至因此带来了所谓的中国问题并促使学者们反思产权在经济发展中的作用。

尽管土地所有权未变，但是将土地使用权从土地所有权中分离出来却是中国土地制度发展的一个核心特征。这种分离导致了城市国有土地使用权和农村土地承包经营权的产生。20世纪80年代，中国政府视发展为首位，自觉地、务实地抛弃了之前对土地公有制的单一和僵化的理解，而将重心放在重构围绕物权的复杂社会和法律关系。在城市里国家土地所有权不再意味着国家对土地独占和排他性的利用；在农村里集体经济组织（之前是人民公社）也不是一定要对土地行使独占的排他权。当将国家土地所有权和集体土地所有权理解为权利束，开始思考国家或者集体和个人之间关于土地的权利义务关系一对土地的占有、使用和收益都可根据政策考量进行务实安排时，国有土地使用权和土地承包经营权的相关实践就分别在城市和农村得以产生，并在20世纪80年代末期和20世纪90年代初期被写进法律。值得注意的是，这两种后来被物权法界定为用益物权的权利的性质并不是一开始就是清楚的。实践中他们也走过了一个从债权到物权的过程。最开始只是市场主体和农户通过合同取得以特定用途和方式使用相应土地的权利，他们也不拥有对抗国家或集体的物权。时至今日，两项权利的内容更为完善，但仔细考察其权利内容时，会发现他们离普通法意义上的fee simple还有显著差距。国有土地使用权的行使、抵押和转让受到国有土地使用权出让合同中的诸多限制。尽管国有土地使用权合同有标准文本，但中间留白的部分往往给合同双方留下了充分的协商和因地制宜的空间。因此，每个国有土地使用权人的权利内容都有其独特之处，而非完全的物权法定。关于该项土地上权利内容的约定效力也不仅限于原始出让合同的双方，而是附着于土地之上，因为出让合同本身也是权利登记的一项内容。农村土地承包经营权的转让和抵押到目前为止也受到诸多限制和严格管控，在很多情形下都需要集体土地所有人的同意。

下面我会详述公共土地所有权在过去四十年变革中被反复确认的历史、国有土地使用权和农村土地承包经营权的兴起和合法化，以及对两项权利的性质和内容进行探讨。

（一）土地所有权不变

城市土地国家所有权和农村土地集体所有权所组成的公有土地所有权仍是中国土地制度的核心。1982年《宪法》第10条规定了土地国有权，并在接下来的一系列物权法律中逐步确认。1986年《民法通则》第73条和第74条分别规定了国家财产所有权和集体财产所有权，置于个人财产所有权（第75条）、土地使用权和承包经营权（第80条）之前。2009年《民法通则》修改仍然保留土地国有权及其优先地位。1986年《土地管理法》第1条指出立法目的是“加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源”。第6条和第8条分别重申了城市土地国家所有权和农村土地集体所有权。土地管理法在1988年、1998年和2004年的四次修改均保留了国家土地所有权。1990年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及1994年制定的《城市房地产管理法》均用于规范土地国有权。最后，2002年发布的《农村土地承包法》确认了农村土地集体所有权。

不断强调土地国有权的作用包含两方面，一是通过法律的表达影响力（expressive power of law）实现。法律表达了特定意识形态，并且其发挥的作用远远超出意识形态。二是前述法律条文肯定了国家和集体作为土地所有者在私法上的地位。尽管国家和集体对土地的直接控制不如改革之前那么强，私人的土地使用权仍然来源于也因此从属于公有的土地所有权：除了明确界定给私人的权利，剩余权利仍然在国家或者集体手上。上述第二个方面的内容在实践中具有深远的影响，并持续构成土地公有与使用权私有之间的张力。

（二）城市的国有土地使用权

受到香港官地模式的影响，深圳创造了土地使用权。其他城市迅速引入这项制度，并推动了1988年的《宪法》修改，确认了城市里的国有土地使用权。一方面，国有土地使用权可以转让、出租和抵押，这是其类似于私人财产权的一面。另一方面，国有土地使用权的具体内容由合同确定，并且出让合同本身附着于土地之上，也就是说起效力不限于原始合同双方。2007年的《物权法》纳入了物权法定原则，并认定国有土地使用权是一种用益物权。然而，国有土地使用权出让合同给双方当事人留下充分的空间去协商该项权利的内容，控制土地的用途和开放强度，并且由于合同随着地走，未来的土地使用权人在未重新签订土地使用权出让合同的情形下也必须受其约束

1.国有土地使用权的产生

1979年以前在传统计划经济体制下土地不能作为商品买卖，土地的使用根据计划经济的原则进行分配。但由国家统一控制和安排土地利用的制度与改革开放和建立现代化城市的目标不一致，这就要求结合新时代发展的要求对国家土地所有权予以新的解释。深圳上海等改革开放的前沿城市决定先行先试土地改革。1979年12月31日，深圳市城市建设委员会和香港投资企业签订了合同，深圳市政府提供土地，香港投资者投资开发土地并分享一定份额的利润。1980年12月5日，深圳市建设委员会和香港投资企业签订了第一份“土地使用费”合同，合同包含了如今土地使用权出让合同中的核心条款，包括土地使用期限（30年）和价格（每平方米5000港元）。

征收土地使用费的实践拉开了土地使用改革的帷幕。1981年11月，深圳将被征收土地使用费的企业范围从国外投资者拓展到国内投资者。但是，由于没有土地市场，所有建设项目适用统一和固定的收费标准，土地的价值和投资者的偏好无从体现。作为第一个收取土地使用费的城市，深圳也第一个意识到了这一实践的局限性。仔细研究过香港官地拍卖制度之后，深圳市政府意识到土地市场的创收能力。

1987年12月1日，深圳进行中华人民共和国成立以来首次有偿出让国有土地使用权的拍卖，这一拍卖带来的是广东省人民代表大会于1988年1月3日以法律形式正式确认土地使用权的转让。更重要的是，这一举措促成了1988年4月12日《宪法》关于土地使用权的修改和1988年12月29日《土地管理法》的修改。1988年《宪法》和《土地管理法》的修改消除了地方政府拍卖土地使用权的法律藩篱。1990年5月19日，国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称1990年暂行条例）。该暂行条例详细规定了关于国有土地使用权出让和转让的规则，并且至今有效。这一条例也明确了出让和转让国有土地使用权由县市政府具体实施。

2.国有土地使用权的内容

国有土地使用权实际上兼备物权和债权的性质。一方面，和一般的物权所有者相同，土地使用权人有权转让（1990年暂行条例第19条）、出租（第28条）和抵押（第32条）。国有土地使用权最长期限从40—70年不等，取决于土地用途（第12条）。住宅建设用地使用权到期自动延期，除非有必要收回公用。另一方面，土地使用权人所享有的权利取决于出让合同规定。出让合同有标准格式但也给合同双方之间预留了很多协调的空间。首先，就转让土地的用途和开发来说，土地使用者必须严格依据合同规定使用土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，土地管理部门可以发出警告或罚款，严重者还会被收回土地使用权（1990年暂行条例第17条）。土地使用者如果确实需要改变土地用途，需要和出让方重新签订土地出让合同，包括重新调整土地出让金，并办理新的登记（第18条）。

其次，土地使用权合同的首个使用者（即土地受让方）在满足合同规定前不能转让。一份标准的土地使用权出让合同要求受让方完成投资总额的25%或者完成规定的条件（第20条）。出让的内容也很有趣。如法律规定，土地使用权转让时，权利义务随之转移（第21条）。因此，转让的不是对物权，而是对人权。土地使用权的出租也是同样的情况，未按合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，不得出租（第28条）。另外，土地使用权转让时，地上建筑物、其他附着物所有权随之转让（第23条）。当土地使用权转让价格明显低于市场价格的，政府有优先购买权（第26条）。

通过参照Merrill和Smith用来证明物权法定原则的Keppell v. Bailey一案，我们更能理解国有土地使用权的对人权性质。在此案中，购买方“为他们自己及其继承人订约，要求工程所需的石灰岩必须从一个特定的采石场购买并且要经特定的铁路运输到工程所在地。”法院认为这一协议不具有物权的效力，因为它不符合法律认可的地役权的特征，因此工程的受让方无须受其约束。Merrill和Smith认为若允许当事人创制新的物权形式，如Keppell案件中的契约，并认可其物权效力，将会给第三方带来无法接受的信息成本。在国有土地使用权的情形下，整个土地使用权出让合同是“附随土地”的，跟随土地使用权的转让而转让：转让国有土地使用权既包含转让规定在登记文件中的权利义务，也包含规定在出让合同中的权利义务。一份标准的土地使用转让合同可以就土地用途进行特殊约定，即具体到用于“商业办公室（增值电信业务）”和“主建筑、附属建筑、容积率、建筑密度和高度限制”。这样的细节规定和Keppell案件中的合同一样奇怪而具体。除了合同规定的土地用途，在没有重新修订合同前该土地不得用作他途。

国有土地使用权的债权性质是由国家控制土地使用和开发的强烈意愿决定的，这一方面是计划经济的遗产，另一方面也是发展型国家在市场中的强干预角色决定的。国有土地使用权的次等地位还体现在城市房屋拆迁中。城市里的房屋拆迁只补偿房子而不补偿土地使用权。2011年，国务院通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称2011年条例）。条例的题目说明这些规定只和房屋有关，而没有单独规定国有土地使用权的征收和补偿。该条例第13条规定房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。第17条规定补偿只限于被征收房屋的价值，因征收房屋导致的搬迁和临时安置费用，以及停产停业损失。没有任何补偿是针对国有土地使用权损失的。有人可能会说，在计算被征收房屋的价值时考虑了地段，因此也间接考虑到了国有土地使用权的价值。然而，这仍然和认可国有土地使用权的独立价值不同。2011年条例表明的潜在逻辑是，国有土地使用权在房屋消失之后自动回复到国家所有权之上，这和民法上的强调所有权弹性的理论一致。

（三）农村土地承包经营权

农村土地承包经营权是中国市场转型的第一个重要制度创新。农民而不是政府才是这项制度的发明者。中国政府从早期包容这个制度的产生和发展，到建立法律制度保护人们的预期、降低风险并解决纠纷，走过了一个漫长的旅程。值得注意的是，这项权利最开始并不是由法律创立的，它的内涵在实践中的进一步发展也常常超出现行法律的边界。

1.农村土地承包经营权的产生

农村土地承包经营权的基础是家庭联产承包责任制，其本质是解放农民，使他们得以从分配到的土地上自给自足。该制度由农民首创，尤其是20世纪80年代早期安徽省小岗村村民。农村土地承包经营权首次出现在1986年《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产权有关的财产权”第80条规定，公民对集体所有土地的承包经营权受法律保护。该条文并没有详细规定土地承包经营权的内容，给未来的发展留下了空间。同一条款中还规定了土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。1993年的《宪法修正案》正式认可家庭联产承包责任制作为社会主义集体经济的一种形式。20世纪80年代和90年代初期集体调整承包经营权合同相当频繁。农村集体会干预农民应该种什么和怎么种，并经常性根据人口的增减重新分配土地。直到1998年的《土地管理法》才对农村土地承包经营权作出了更为详尽的规定。第14条强调农村土地承包经营权受法律保护，规定期限是30年，并且在土地承包经营期限内调整土地必须经过村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。直到2002年的《农村土地承包经营法》才第一次全面地对土地承包经营权进行规定，包括农村集体作为发包方和农民作为承包方的权利和义务，承包的原则和程序、承包的期限和内容，以及承包经营权的保护和流转。2007年的《物权法》在第三部分将农村土地承包经营权列为用益物权的一种类型，和建设用地使用权、宅基地使用权和地役权并列。

2.农村土地承包经营权的内容

如果和城市里的国有土地使用权一样，尽管被《物权法》确认为一种用益物权，农村土地承包经营权实际上兼具物权和债权的性质。农村土地承包经营权是由农村集体和其成员通过农村土地承包合同设立的，是关于发包方和承包方之间就农村集体土地权利和义务的划分。这一权利显然具有对人的一面，也即集体和成员之间的权利分配有赖于双方当事人的身份和关系，和非人格化的“物一所有权”概念不一致。第一，农村土地承包经营权的主体通常是本集经济组织的成员（《农村土地承包经营法》第15条）。当农村土地承包人迁入城镇户口，则需要将土地交回村民集体，这意味着土地承包人丧失承包经营权（第26条）。此外，当妇女和村集体以外的男性结婚，当她在丈夫所在村集体也获得承包经营权时，她就会失去在原来村集体的承包权（第30条）。第二，村集体和农户之间的承包合同必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意（第18条）。因自然灾害或其他特殊情况需要调整土地时也同样适用2/3多数同意的要求（第27条）。第三，承包土地只能用于农业生产，这本质是一种合同上的义务，而不依赖于地方政府的规划权（第16条）。第四，农村土地承包经营权自成立之日起生效（第22条）。当然，这并不是农村土地承包经营权合同属性的决定性证据，但物权~般采取登记生效主义。实际上在发展之初，农村土地承包经营权被视为是一项债权，只是在过去三十多年里逐渐随着期限的延长和固定以及对村集体干预的限制而逐渐物权化。

下列部分将详细介绍农村土地承包经营权的转让和征收，用以说明其债权属性以及政府对该项权利内容的不断调整，此外还会讨论土地开发权作为土地承包经营权的一个可能的延伸。

（1）农村土地承包经营权流转

农村土地承包经营权有四种流转形式：转包、出租、互换和转让。互换指同一个村集体内的成员交换承包土地。转让指土地承包经营权从一个主体转移到另一个主体，并且需要取得发包方即村集体的同意。受让方也需要和农村发包方签订一个新的合同（《农村土地承包经营法》第37条）。受让方需要与村集体重新签订合同而转让人丧失原土地承包经营权。分包指的是土地承包人将土地分包给其他村内成员；出租是承包人将承包权出租给村集体之外的成员。分包和出租的情况下，土地承包者并没有失去承包权，只是需要向村集体登记流转情况。前述承包权流转均采用合同的方式并且反映了承包权的对人属性。因为交易方是否是村集体成员流转程序和流转的权利内容均具有显著差异。被流转的实际上是对村集体的合同权利，而非对物权。是否需要签订一份新的合同也是不同交易形式之间的重要差别。另外，村集体成员具有优先购买权（第33条）。这一基于村集体成员权产生的财产权利当然是对人权而非对物权，并且并不附着于某一村民的特定土地。

对农村土地承包经营权流转的限制具有其历史和政治根源。改革早期，政府对承包经营权的流转充满疑虑。但到1984年时情况已经有所变化，中共中央颁布一项通知允许村集体成员在村集体的同意下分包土地。数十年来对这一问题的拉锯说明中央政府对全面放开农村土地承包经营权流转摇摆不定。1988年的《宪法》和《土地管理法》的修改允许土地使用权流转，但不是完全清楚这一规定是否适用及怎样适用于集体土地使用权——农村土地承包经营权本质上是一项土地使用权。1995年国务院在一项通知中明确农村土地承包经营权流转是家庭联产承包责任制的延伸和发展，并规定“在保持集体所有权和土地的农业用途不变的前提下，经过发包方同意，承包方可以将土地承包经营权分包、转让、交换或入股”。

然而，农村土地承包经营权市场化的步伐在接下来的几年里放慢了。尽管中国农业亟须现代化是共识，中央政府仍对工商企业长期租赁和管理土地怀有顾虑。政府鼓励将那些没有从事农业种植的土地转让给种田能手。2002年的《农村土地承包经营法》和2007年的《物权法》是关于农村土地承包经营权流转最主要的法律。两部法律维持了在承包经营权转让时需要村集体同意的规定，但在分包、交换和出租时只需跟集体备案即可。

随着城镇化的飞速发展和数以亿计的农民涌入城市，近年来农业土地的流转需求激增。自2008年起，许多中央政府文件反复说明要建立“一个农村土地承包经营权市场”的目标。最近的改革方案规定了改革的三条红线：土地所有权必须公有；耕地数量必须保持在国家粮食自足的最低需求之上；以及必须保护农民的利益。犹豫是可以理解的。集体土地所有权具有意识形态上的重要意义。但正如家庭联产承包责任制、城镇国有土地使用权市场的发展以及国有企业改革的兴起所证明的，公有制不必然阻碍改革。还有两个考量更具有现实重要性。保护耕地是基于粮食自给自足的战略考虑，但这种考虑可能会造成产量低下。另外一个考量是对农民失去土地的担忧。无论经济上是否有效率，目前的农村土地制度为农民提供了最基本的社会保障。在农村的社保体系完善之前，似乎都有理由暂时不允许家庭联产承包经营权的大规模流转。农民自己是明白这一点的。根据农业部的统计，1/3的农地都含有不同形式的流转。然而，大部分的流转采用分包形式，且仅在熟悉的村民之间进行。很少农民工愿意卖掉土地切断和家乡的联系。这正是中央政府强调的，地方政府不应当违背农民的意愿推行农地流转。

（2）土地征收中的农村土地承包经营权

在征收制度的设计中，土地所有权并非无关紧要。《宪法》第10条规定国家为了公共利益需要，可以征用土地并给予补偿。《物权法》第42条规定了赔偿的种类，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等。根据《土地管理法》规定，耕地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。安置费根据农户的数量计算。两项补偿费用不能超过被征收前三年平均年产值的三十倍（《土地管理法》第47条）。补偿的标准和目的是什么？目的是保证被征地农户的生活，保障他们的合法权益（《物权法》第42条）。正因如此，安置费是根据失地农民以及需要安排未来就业的农户数量计算的（2004年《土地管理法》第47条释义）。农村土地所有权和农村土地承包经营权并没有包含开发农村土地的权利。因此，《土地管理法》立法解释明确否定参照政府出售国有土地使用权的价格进行赔偿的意见。该立法解释还强调“征地是一种国家行为而不是土地买卖……因此，补偿不是由国家（政府）和农民协商或按‘市价’补偿”（2004年《土地管理法》第47条释义）。

谁有权获得土地补偿费用？根据《土地管理法》的释义，土地所有者和使用者均有权获得。相应地，《土地管理法》第48条规定当地政府应当听取被征地农村集体经济组织和农民的意见。第49条进一步规定被征地的农村集体经济组织应当将被征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。村集体经济组织和农民之间如何分配土地补偿费用并没有明确的法律标准。实践中，村集体经济组织收取赔偿费用并决定如何分配。土地所有权和土地承包权的各自价值无从知晓。缺乏明确标准导致了土地补偿费用分配的随意性，在村集体做决定的情况下农户能够获得的关于土地使用权本身的补偿并不多。

关于农村征地制度的改革已经讨论了很长时间。关于农村征地的讨论通常关注的是公共利益和补偿。然而，这样的讨论忽略了集体土地所有权和中国现行的土地双轨制，因而很可能是不完整的。

首先，“公共利益”是为了限制政府的征地权力，但在中国，征地是将农村土地转为城市土地的唯一方式，因为只有后者才能出售并实现多种用途。《土地管理法》第43条要求“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，这意味着城市和县政府必须征收农村土地以满足快速的产业化和城市化进程的需求。“公共利益”被扩大解释也便不奇怪了。因此，在不改变现行的城乡二元体制的前提下改变“公共利益”的定义很难取得实效。如果城市土地使用者无法从农民手里买到土地进行非农开发，他们只能从可以获得土地的政府手里拿到土地，而政府就只能从农村征用土地。

其次，正如之前所述，全国人大法工委关于《土地管理法》的立法释义明确反对按照“市场价值”补偿农民。那么，应该按照何种标准呢？我们需要考察他们拥有何种权利，以及他们是否有权对农村土地进行非农开发。中国农民很准确地意识到农村土地所蕴含的巨大财富。忽略农民的期待常常会引发剧烈的社会冲突。但不解决地方政府对土地财政的依赖要按照农地的非农价值补偿农民也很难实现。如果没有快速的替代收入来源，城市将更少地对越来越多渴望找到比原先在农村更好生活的农民提供住房和公共产品。就本文而言最重要的是，如果按照农地的非农价值对农民进行补偿，这已经不是简单的提高征收补偿的问题了，而是实质地扩大农民所拥有的集体土地使用权的内涵和范围。

（3）非农业使用的权利

现行法律并不允许农村土地承包经营权人将土地用于非农业领域。赋予权利人对土地进行非农利用的权利将会是显著扩充现行土地承包经营权的权能，也可以理解是将非农利用的权利从国家让渡给农民。因农地征收和非法土地开发所引发的冲突已经促使政策讨论和实践朝着这一方向发展。这方面的政策发展又是权利分置理论在中国实践的一个贴切案例。

2008年10月初，党的十七届三中全会有史以来第一次提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”以及“依法取得的农村集体经营性建设用地……与国有土地享有平等权益”。它还强调农村土地使用权必须以公开方式通过统一和有形的市场转让，这是由于政府担忧无形或隐秘的小产权市场。一个月之后，国土资源部发布通知要求各地实施这一决定。该通知强调农村建设用地流转对保障农民土地权益具有特殊重要意义，并呼吁建立起和城市土地使用市场相兼容的农村集体建设用地出让和转让的制度。党的十八届三中全会重申了这一方针，并提出了两个具体的要求：《1）建立统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地和国有土地使用权一样流转；（2）赋予农民更多的财产权利，通过选择数个实验点，谨慎地推进农民对其住宅的留置、抵押和转让。

中共中央2014年1号文件有一段提出把农村建设用地纳入市场。该文件规定，在符合土地规划和用途管制的前提下，应当允许集体经营性建设用地和城市国有土地享有同样权利和按照同等价格进行转让、出租和入股。2014年12月2日，中共中央委员会深化改革领导小组颁布关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见。“三块地”改革试点经过数次延期后，实践中的相关经验在2018年《土地承包法》和2019年《土地管理法》的修改中被认可。正如家庭联产承包责任制的确立，法律是对成功实践予以追认和推广。

总之，农村土地承包经营权在土地转让和征用中仍然从属于集体土地所有权和国家权力（“国家行为”，正如立法解释所述）。它本身并不是一项完全意义上的物权。作为集体物权权利束中的一个部分，它仍然深陷于承包经营权人、集体所有人和国家的复杂关系里。

[五] 结论

将产权理解为一串权利束不仅为从公有土地所有权中分离出国有土地使用权和农村土地承包经营权提供了逻辑基础，并且有助于超越具体的法律规则根据社会和经济的发展不断地调整权利束的内容。尽管学者和媒体经常就土地所有权争论不休，中国土地制度的决策者采取了更为务实的策略，小心翼翼地维持着土地公有和渐进调整权利束之间的平衡。这并不意味着他们懂得或者知道这些学术术语，而只是说，在他们调整土地制度以满足逐渐变化的社会和经济需要的日常工作中，他们没有将产权等同于不可分割的所有权，而是十分谨慎和明智地因时因地逐步调整土地相关各方之间权利和义务。这就是权利分置的理论在中国土地制度变革中的实践。

近年来提出的三权分置只是权利分置这一改革路径在中国的进一步实践。为解决同时保障农民财产权益和促进产权交易的难题，目前的政策建议分离三个权利：土地所有权、土地承包权和土地经营权。这一政策意味着将现行的土地承包经营权一分为二：一方面农户得以控制土地承包权而避免在市场化的冲击下彻底与土地脱离关系；另一方面又可以通过转让土地经营权给市场主体而获得经济收益。这样政策设计的思路的确很有吸引力，但具体的制度细节尚待制定和完善。回顾产权学者关于对人权和对物权的争论，我们必须要承认信息成本虽然没有Henry Smith教授认为的那么重要，但却是设计土地制度的时候需要考虑的一个显著因素。权利分置有一个潜在的问题：碎片化和因地制宜的产权设计可能会增加产权制度的信息成本和不确定性；怎样确保调整权利束的政府不滥用权力也是一个至关重要的问题。就目前来看，我们似乎可以期待实用理性和渐进主义会继续主导中国正在进行中的土地制度变革。在此前提下，上述潜在的问题就变得更加重要。

来源：《法律和社会科学》第20卷第2辑