内容提要：在缔约过失责任中，应予赔偿的所付成本，限于为此次缔约所支出的成本，在有的情况下还包括为履行该合同所做必不可少的准备而支出的成本。为此次缔约所付成本以外的采取救济措施时支出的成本在满足必要条件时也应予以赔偿。在违约责任中，应予赔偿的所付成本，指向为此次缔约所支出的成本，应为定论；除此次缔约所付成本以外的为实施替代交易所付成本属于减轻损失的措施时，若不坚持所付成本和市场价格与合同价格之差不得一并获赔的原则，即可准予赔偿。机会利益的损害赔偿均可出现于缔约过失责任和违约损害赔偿中，但须具备必要条件。约定赔偿仅存在于违约损害赔偿的领域，不适用违约金规则。履行利益的损害赔偿在违约损害赔偿领域为常态，在缔约过失责任的场合仅为个例。
关键词：违约损害赔偿范围；成本赔偿；机会利益赔偿；履行利益赔偿；信赖利益赔偿
就违约损害赔偿的范围及计算问题，笔者曾经发表过看法，现在看来意犹未尽，兹从比较违约责任与缔约过失责任在赔偿范围方面的异同的视角，再探违约损害赔偿的范围及计算，并就教于大家。
一、成本赔偿的视角
（一）概说
违约损害赔偿的范围如何，受制于若干因素，采取履行利益的损害赔偿抑或信赖利益的损害赔偿位列其中。违约损害赔偿采取履行利益的损害赔偿为常态，《民法典》以此为原则，单就违约责任模式设计的外在形式而言，它甚或是唯一的类型（第584条等）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）从之（第60条等），不过，同时也有灵活变通，如承认信赖利益的损害赔偿（第60条第2款）、机会利益的损害赔偿（第60条第3款）。
无论是缔约过失损害赔偿还是违约损害赔偿，只要采取信赖利益的损害赔偿类型，就多数情形而言，便由责任者赔偿权利人支出的成本。这无问题，有疑问的是，所付成本的损害赔偿在这两类合同责任中有无差别？本文先做该项工作，通过下文的分析可知，二者既有差异更有相同点。
在实务和文献中，成本和费用两个术语都出现过。它们是同一个事物仅为叫法的不同还是在内涵和外延上存在差异的概念？答案是后者，至少在违约损害赔偿的领域，成本不完全等同于费用，成本这个概念所涵盖的范围更广，费用仅为其中之一种。为缔约或履约支出的费用，属于缔约成本；但有的负担虽然不属于费用，却构成成本。例如，甲公司为使乙公司答应将A业务交其经营而不得已订立B合同，导致自己在此次交易中“吃亏”，舍去了部分固有利益。该种“吃亏”应属甲公司在此次交易中的成本，却不表现为费用。在处理违约损害赔偿问题时，不得忽略对此种“吃亏”的救济。尽管如此，鉴于在行文中有时使用“成本”概念准确，有时使用“费用”一词方便，这两个术语在本文中均会出现。
其实，同样是费用/成本，其意义、命运会因处于合同关系中抑或违约损害赔偿关系中而不同。处于合同关系中的费用/成本，在有些合同中已被计入合同对价之中，成为合同权利义务的组成部分。只要此类合同被适当履行完毕，费用/成本便变成合同权利人的责任财产的一部分，合同义务人就实际地失去了这样的利益。换个角度说，此种费用/成本的失去或取得不由违约损害赔偿制度解决。即使合同未被适当履行，成立违约损害赔偿责任，合同对价的请求权人完全可以不借助违约损害赔偿机制实现其所付费用/成本的“收回”，而是基于合同约定请求支付对价的当事人清偿费用/成本，实现合同债权，而非实现损害赔偿债权。例如，在买卖合同项下的价款已经包含出卖人为完成买卖物及交付所付出的费用/成本的场合，买受人向出卖人付清全部价款的，出卖人便将其已付费用/成本“收回”。在建设工程施工合同的工程款已经含有承包人为承包合同项下的工程所付费用/成本的情况下，发包人向承包人付清全部工程款的，承包人就将其已付费用/成本“收回”。其中没有违约损害赔偿制度发挥作用的空间。
与此有别，在违约损害赔偿的领域，费用/成本的命运原则上被置于双方当事人的关系之外，通过下文援引的法律规定及通说可知，在守约方取得可得利益（履行利益或曰期待利益）的情况下，费用/成本一般不会成为损害赔偿的数额。其根本原因是合同未被违反时这些费用/成本也是须付出的，倘若合同被适当履行时费用/成本由付出的当事人自我消化，而在合同被违反时却由对方当事人承受，使请求权人“双重获利”，这违背事理，是非颠倒。
（二）缔约过失责任中的成本赔偿
如所周知，在缔约过失责任中，赔偿所付成本需要的构成要件包括过错、成本已经付出、缔约过失行为与所付成本之间存在因果关系。
但要注意，在因果关系的把握上不宜太过拘谨，宜弹性化处理。例如，采取救济措施时付出的成本，与缔约过失行为之间的因果关系，却不是直接因果关系，而是间接因果关系。此其一。违约损害赔偿中这种因果关系是必然的、确定的；而在缔约过失损害赔偿中的因果关系需依高度盖然性等来确定，因果关系具有盖然性。此其二。
在缔约过失责任中，应予赔偿的所付成本，限于为此次缔约所支出的成本，在有的情况下还包括为履行该合同所做必不可少的准备而支出的成本。所谓为此次缔约所支出的成本，是指为订立合同所必须付出的费用，也就是缔约与所付费用之间存在因果关系。例如，张三为向开发商购房而支出的咨询费或代理费、交通费甚至住宿费。所谓此次缔约，在前例中就是张三与开发商订立的商品房预售合同或销售合同，只不过该合同因开发商的原因未成立、被撤销或被确认为无效而已。所谓为履行该合同所做必不可少的准备而支出的成本，即为准备实际且适当的履行必须付出的费用，亦即准备实际且适当的履行所负费用与该种准备之间存在因果关系。例如，在“按揭贷”模式下张三与开发商订立商品房预售合同，张三向放贷银行支付的“月供”便属于为履行该合同所做必不可少的准备而支出的成本。
所谓为此次缔约所付成本以外的为订立其他合同所支出的成本，至少分为两类。第一类是为此次缔约所付成本以外的采取救济措施时支出的成本；第二类是为此次缔约所付成本以外的为订立非属救济措施的合同所支出的成本。
第一类的典型场景是：双方当事人所订合同被确定为不成立或无效，或者合同已被撤销，无过错的一方当事人采取救济措施（如与第三人订立内容相同的另一个合同），因此付出成本。此种成本与缔约过失行为存在关联，应成立所付成本的损害赔偿。
在这里，值得注意的是：法律认可并将予以保护的为采取救济措施付出的成本，若要得到赔偿，应当满足如下要求：①此处所谓救济措施采取的时间节点，应在合同被认定为无效或不成立之时，或者已被撤销之后，至少在合同效力如何已成双方当事人争议焦点之时，由此付出的成本才可予赔偿，因为此时到了采取救济措施的阶段。与此不同，所谓救济措施若与订立（不成立的或存在无效原因、可撤销原因的）合同同时采取或紧随其后采取，则难谓适当的、可被法律认可的救济措施，采取此种救济措施所付成本大多属于第二类所付成本，不宜获得赔偿，其道理将在下一自然段中剖析；采取所谓救济措施若与合同被认定为不成立、被认定为无效或被撤销间隔得较为久远，也难谓适当的、可被法律认可的救济措施，由此付出的成本也不宜获得赔偿，道理在接下来的“②”中剖析。②法律认可并将予以保护的为采取救济措施付出的成本，在与缔约过失行为的关联方面应当符合因果关系规则的要求，假如采取的救济措施不属于“亡羊补牢”之举，则此举所付成本与缔约过失行为之间不存在因果关系，赔偿范围中不包括此种成本。例如，采取所谓救济措施若与合同被认定为不成立、被认定为无效或被撤销间隔得较为久远，则大多不属于“亡羊补牢”之举：这可能属于违反减轻损失义务，违反该项义务应承受负面的结果，不应增加其利益。再者，一方当事人于合理期限之内不采取救济措施，使另一方当事人产生了该当事人一方不采取救济措施的信赖，于是将人力、物力用于他种交易。这种信赖应受法律保护，法律保护的表现之一就是不认可此种所谓救济措施为“亡羊补牢”。当然，如果采取救济措施者已经举证证明其救济措施属于“亡羊补牢”，则由此付出的成本可予赔偿。③法律认可并将予以保护的采取救济措施支出的成本，在数额上应当适中，符合市场交换的规律、规则。如此把握，也与中国法在多项制度及规则中仅仅保护必要费用而不保护有益费用（如《民法典》第121条和第979条第1款、第317条、第460条、第535条第2款、第540条、第643条第2款、第921条、第964条、第1206条第2款）相一致。
第二类的场景：一个主体为其特定需要而同时或先后订立多个合同，且只准备实际履行一个合同，要么是鲁莽、草率行事的表现，要么是为防止因此次交易失败而“多处撒网”的自保、自救措施（如“对冲”交易模式），要么是背信弃义之举。鲁莽、草率咎由自取，不值得法律保护，如此对待，也警示他人：须审慎交易。“多处撒网”的自保、自救本身无可厚非，其成本由其自负更是如此；但若令另一方当事人负责赔偿，则不合市场经济的规律，有失权衡。再说，倘若准予一并赔偿数个缔约成本，那么，在个案中就需要甄别哪些属于自保自救、哪些属于鲁莽、草率之举，相当困难，不但增大司法成本，而且极易出错。背信弃义，本应受到谴责，何谈法律保护！
第一类所付成本与第二类所付成本在法律上的命运如此不同，事关每一方当事人的权益，必须甄别清楚。较为经济、可操作的甄别路径是借助于举证证明责任的分配规则，由请求成本赔偿的一方当事人举证证明案涉成本属于第一类，即属于实施救济措施所支出的必要的成本，应由缔约过失的一方当事人负责赔偿。责任者若拒绝赔偿案涉成本，就必须举出反证推翻请求成本赔偿的一方当事人的举证。
在合同无效的领域，在缔约双方均明知合同存在法定无效原因的情况下，适用《民法典》第157条第2句关于“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结果很可能是各自负担其缔约成本，故不成立所付成本的损害赔偿。
（三）违约损害赔偿中的成本赔偿
在单方违约的情况下，即使债权人在某方面也有过错，适用《民法典》第592条第2款关于“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”的规定，也不会导致成本赔偿的消失，但会使赔偿数额降低。在双方违约的场合，适用《民法典》第592条第1款关于“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，有时（如各方的违约程度相同、所付成本的数额大致相当）可能是各自负担其缔约成本，结果是不成立所付成本的损害赔偿；有时（如各方违约程度不同，特别是所付成本数额差距悬殊）仍成立所付成本的损害赔偿。
在违约责任中，应予赔偿的所付成本，指向为此次缔约所支出的成本，应为定论；是否还包括除此次缔约所付成本以外的为实施替代交易所付成本，尚需探讨。首先，若贯彻所付成本和市场价格与合同价格之差不得一并获赔的原则，那么，只要准予市场价格与合同价格之差的损害赔偿，就不得再要求所付成本的赔偿。其次，法律设置减轻损失规则（《民法典》第591条），守约方负有减轻损失的义务。所谓减轻损失，其表现之一是实施替代交易。这就难免支出费用，换言之，此种成本的支出与违约行为之间存在因果关系，令违约方负责赔偿纯属正当。
（四）示例
1.审批、备案产生的费用与损害赔偿
在缔约过失责任中，合同若以行政主管部门的审批为生效要件，则对不成立的合同、存在法定无效原因的合同行政主管部门不会批准该合同。合同若被要求在行政主管部门备案，则对不成立的合同、存在法定无效原因的合同行政主管部门不会接受备案。由此决定，只要发现合同不成立、被认定为无效得早，不进入行政主管部门审批或备案的环节，审批成本或备案成本就不会发生，不成立成本赔偿。当然，也不绝对排除下面的情形：合同先被行政主管部门批准而后被主审法院认定为不成立或无效，或者已在行政主管部门备案后被认定为不成立或无效。于此场合，缔约过失责任中存在成本赔偿。
违约责任的成立以合同有效成立为前提，以行政主管部门的批准为生效要件的合同、被要求予以备案的合同，若成立违约责任，应当是合同已经被行政主管部门批准或已在行政主管部门备案，那么，违约损害赔偿中肯定存在审批成本、备案成本的赔偿。
2.登记产生的费用与损害赔偿
在转让不动产、矿业权或股权的领域，合同不成立、被认定为无效或被撤销，前进不到不动产物权登记、矿业权转移登记或股权变更登记，于是不发生登记费用。与此有别，违约责任的成立以合同有效为前提，在已经完成不动产物权登记、矿业权转移登记或股权变更登记的情况下成立违约责任，所须赔偿的成本包含此类登记费用。
转让保险公司的股权和有关的产权交易，须在产权交易所进行。因可归责于转让方的原因而终止交易，程序途中戛然而止，可发生保证金利息的成本，不会发生股权变更登记的费用。合同无效时也大多如此。与此不同，违约责任的成立以合同有效为前提，在已经完成股权变更登记或其他产权转移登记的情况下成立违约责任，所须赔偿的成本包含此类登记费用。
3.网签、登记产生的费用与损害赔偿
商品房预售，在北京、上海、广州、深圳等市需要网签合同，鲜有合同不成立、无效的情况发生，但可有违约责任的成立，从而会出现网签费用、登记费用的损害赔偿。当然，由于种种原因网签合同无效，也就发生缔约过失责任中包括网签费用的损害赔偿。不需要网签的房屋买卖合同不成立或被认定为无效，于此场合成立缔约过失责任，不会发生网签费用的损害赔偿。在不前进到房屋所有权转移登记的情况下，也不会有登记费用的损害赔偿。
4.设立担保产生的费用与损害赔偿
担保设立过程中已经发现主合同不成立、被认定为无效或被撤销，遵循《民法典》第388条第1款第4句关于“主债权债务合同无效的，担保合同无效”的规定，应当终止担保的设立。如此操作，设立担保的成本不发生，故在缔约过失责任中，不存在成本赔偿。即使付出了成本，付出者也有过失，故应减少赔偿数额。与此有别，设立担保时不知主合同不成立、存在无效原因，付出了成本，在确定缔约过失责任时应有成本赔偿。
主合同有效，设立担保，于此场合确定主合同被违反的违约责任，应当包括设立担保所付成本的损害赔偿。
5.质保费用与损害赔偿
违约损害赔偿的损失数额，应指质保期届满时存留的损失、质保期届满后新产生的损失。质保期内的检修费用应由出卖人、承包人以自己费用负担，不属于违约损害赔偿的范围。此处所谓费用，包括购买材料的价款、运费、仓储费，消除缺陷用去的直接费用（含人工费），以及在这一过程中，未运转或经营少赚到的钱（营业收入、净利润）。
缔约过失责任未进入合同生效履行及产生履行结果，故不会有质保期届满的问题。
二、机会利益赔偿的视角
（一）中国现行法已经承认了机会利益的损害赔偿
对于中国现行现行法是否承认了机会利益的损害赔偿，虽有不同见解，但笔者认为《合同编通则解释》第24条第2款关于“除前款规定的情形外，当事人还请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额”的规定，已经承认了在缔约过失责任领域可有机会利益的损害赔偿。原来，该条款含有如下规则：①应当结合财产返还或折价补偿的情况予以确定，因为返还给付物与不返还、对给付物折价得高还是低，给付为服务时对已为服务估价得多抑或少，会导致无辜的一方所受损失的数额在计算上不同。②考虑财产增值收益和贬值损失予以确定，以交易股票为例加以说明。合同订立时股票价高，合同无效或被撤销时股价跌了，受让人对合同无效或被撤销具有过错的，他应当赔偿这个差价。合同订立时股票价低，合同无效或被撤销时涨价了，因转让人没有因合同无效或被撤销遭受损失，受让人便无赔偿责任。此处所论差价的赔偿，就是机会利益的损害赔偿。③考虑交易成本的支出予以确定。所谓交易成本的支出，包括当事人为订立合同或准备履行合同所支出的合理费用。所谓为订立合同所支出的合理费用，包括必要的通讯费用，为赶赴缔约地而支出的必要的差旅费，必需的手续费，为查看标的物或考核求职者等所支出的费用，缴纳保证金所产生的利息，等等。所谓为准备履行合同所支出的合理费用，包括为运送标的物或者受领相对人给付所支付的合理费用，为支付货款而借贷资金所产生的利息，为受领货物而付给承运人的运杂费，为受领货物而付给保管人的仓储费，等等。所有这些费用，均为成本，属于直接损失的范畴。④考虑“等事实”予以确定。所谓“等事实”，依其表达逻辑、实际情形和法理，可有如下形态：a.合理费用产生的利息，这在无辜的缔约人为准备履行合同而向他人借款的情况下尤其如此；b.缔约过失同时构成侵权行为，致对方人格权、身体以损害；c.缔约过失同时构成侵权行为，损害了对方的财产。此处“b”“c”属于学说所谓直接损失，“a”有时亦然，可以与成本的损失一起成为缔约过失责任的范围。在这里，不必纠结于其究为狭义的缔约过失行为所致还是一般的侵权行为造成的。⑤按照双方当事人的过错程度及原因力大小予以确定。所谓按照双方的过失程度予以确定，是指适用过失相抵规则确定损害赔偿数额。所谓按照原因力大小确定，是指按照损失与其原因之间的因果联系的密疏程度，每种原因在造成损失中所起的作用，确定责任者应负多重的赔偿责任。⑥根据诚信原则和公平原则予以确定，以达公平合理的结果。
上述“考虑财产增值收益和贬值损失”，以财产增值与合同价格之差或合同价格与财产贬值之差，确定缔约过失赔偿的范围，就是机会利益的损害赔偿。在个案中，如果唯有支持机会利益的损害赔偿才符合《合同编通则解释》第24条第2款所谓“根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额”的要求，才可达到其目的时，就没有理由不认可《合同编通则解释》第24条第2款所谓“考虑财产增值收益和贬值损失”“合理确定损失赔偿额”确立了机会利益的损害赔偿。
当然，笔者虽然力倡机会利益的损害赔偿，但同时也认为在下述情况下不宜成立机会利益的损害赔偿：①主张缔约过失责任的权利人虽与第三人订立了合同（相当于替代交易），但该权利人因自己的原因致该合同不成立、被撤销、无效，应由其承受不利益，不得请求机会利益的损害赔偿。②主张缔约过失责任的权利人与第三人订立了合同（相当于替代交易）并已生效，但该权利人自己违约，应自食其果，不得请求机会利益的损害赔偿。③主张缔约过失责任的权利人与第三人订立了合同（相当于替代交易）并已生效，但不可抗力等客观原因导致该合同不能履行。于此场合，如果主张缔约过失责任的权利人未能举证证明其与缔约过失责任的承担者所订合同有效时不会遭此结果的，那么可视为不存在机会利益的损失。
在违约损害赔偿的领域，机会利益的损害赔偿更得到了中国现行法的确立。《合同编通则解释》第60条第2款规定：“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持。”此处所谓替代交易价格与合同价格的差额，就是机会利益。这种认识问题的思想早已有之。
（二）机会利益在缔约过失责任领域与违约损害赔偿领域的异同
合同未能生效履行，成立缔约过失责任，于此场合可能存在“机会及其利益的丧失”：其一，失去与第三人成交/合同成立（相当于替代交易）并被实际履行的机会。该种机会利益的损失是确定的，应被赔偿的。其二，失去与第三人成交/合同成立（相当于替代交易）并生效但因该第三人违约而可获违约金或违约损害赔偿的机会。此种违约金或违约损害赔偿是确定的，且极有可能兑现。于此场合令缔约过失一方赔偿此种机会利益的损失，具有正当性。当然，此种赔偿以违约的第三人实际支付违约金或赔偿金为前提和条件，则考量得更为周到、合理。其三，甚或主张缔约过失责任的权利人与第三人订立的合同（相当于替代交易）不成立、被撤销、无效，只要可归责于该第三人，主张缔约过失责任的权利人可自该第三人处获得缔约过失的损害赔偿，同样有所取得，可构成机会利益。
违约责任框架中的机会利益损失且应被赔偿，也存有上述“其一”“其二”的类型，但不宜认为存在“其三”的情形。因为该“其三”的情形在赔偿数额上低于市场价格与合同价格之差，而违约责任框架中的机会利益的损害赔偿（有的属于信赖利益的损害赔偿，有的属于采取客观计算方法的履行利益的损害赔偿）大多为市场价格与合同价格之差。特别是，违约责任框架中的机会利益的损害赔偿，不强求守约方与第三人实际订立替代合同，呈现出一定的拟制性。至少在一些情况下，只要守约方举证证明与系争合同相同或类似的其他主体之间的交易及其价格，就可把该价格与系争合同的价格之差作为机会利益的损害赔偿（或曰信赖利益的损害赔偿）（《合同编通则解释》第60条第3款）。在这点上，缔约过失责任框架中的机会利益的损害赔偿不同于违约责任框架中的机会利益的损害赔偿，两者的赔偿范围不一样。
违约责任框架中的机会利益及其损害赔偿，看重替代交易的存在及其价格合理，即使守约方因其原因未履行甚至未订立替代交易的合同，也不影响在系争合同中向违约方主张机会利益的损害赔偿，只是不得采取主观的计算方法来主张，应当限于采取客观的计算方法确定的损害赔偿数额。原因在于，依替代交易的视角，也就是客观的标准，这与客观的计算方法相匹配，而与考量守约方自身特长、能量而获益的主观的计算方法未尽契合。可见，这不同于在缔约过失责任领域请求机会利益的损害赔偿时的要求。
还有，缔约过失责任领域的机会利益的损失，全部为缔约机会丧失的损失，即失去与第三人订立相同内容的合同的机会所带来的损失。与此有别，违约损害赔偿领域的机会利益的损失则类型多样，在不能履行、拒绝履行且合同解除的情况下，机会利益的损失表现为失去与第三人订立相同内容的合同的机会所带来的损失；在不完全履行并未导致合同解除的情况下，不宜按照机会利益的损害赔偿认识和处理，如标的物虽有质量缺陷但仍被买受人或定作人或发包人使用，这就不好说这里存在机会利益的损失。在迟延履行也未解除合同的情况下，债权人未采取减轻损失的措施时也不存在机会利益的损失；即使采取减轻损失的措施，也不是与第三人另行订立内容相同的合同，可能是采取租赁类似标的物的方式，这是否作为机会利益的损失看待，需要再思。原因之一是，不赞同机会利益的损害赔偿者居多，寻觅机会利益的损害赔偿这条路径荆棘丛生。此其一。在违约损害赔偿中，按照《民法典》第591条的规定，只要未采取减轻损失的措施，因此扩大的机会利益的损失就无权请求赔偿。在缔约过失责任的领域，《民法典》就有无减轻损失义务、合理预见等问题未设明文，加之受中断原因规则的左右，因果关系这条路径有时依赖不上，于是产生了应否类推适用《民法典》第591条、第584条的疑问。如果类推适用，则两者被相同对待即可；若不得类推适用，则在缔约过失责任中，受害人即使没有采取减轻损失的措施，致使损失扩大，也可就该扩大的损失请求对合同无效、被撤销、不成立有过错的一方当事人予以赔偿。如此，体现出违约损害赔偿制度与缔约过失责任制度在机会利益的损害赔偿方面存在差异。此其二。
（三）在可否一并赔偿支出成本与机会利益方面存在差异
在缔约过失责任场合的信赖利益的赔偿中，多数说认为获得机会利益的损害赔偿，就不得获得在缔约前所产生的费用的赔偿，而这些费用并非真正因“信赖”合同而产生。但也有人认为赔偿范围包括付出的成本和机会利益的损失。而在违约责任场合的期待利益的赔偿中，在采取客观的计算方法时，其赔偿范围可能大于机会利益，也可能等于机会利益，不包含守约方付出的成本；在采取主观的计算方法时，其赔偿范围大于机会利益，至于是否包含成本的赔偿，受到一些因素的影响。首先，双方当事人约定订立、履行合同所支出的费用等成本也要赔偿，只要该约定不存在法定无效原因，就应承认其效力。其次，非违约方支出的成本与其所获净利润不处于同一个因果关系之中时，两者可被一并赔偿，当然这需要满足合理预见规则的要求。最后，《合同编通则解释》第63条第2款关于“除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持”的规定，承认了例外：违约损害赔偿不限于期待利益的损失数额。
单从实务运作的情形看，确定缔约过失责任的赔偿范围时，多以信赖利益的损害赔偿为基础，且时常限于洽商、缔约的成本支出，不支持机会利益的损害赔偿；而针对违约损害赔偿的范围，则多采履行利益的损害赔偿之说，且不包括交易成本的支出为常见。如此，不难看出，违约损害赔偿的范围明显大于缔约过失损害赔偿的范围。不过，如果转换理念和思路，则有另外一番景象：在缔约过失责任的领域支持机会利益的损害赔偿，在违约损害赔偿中计算违约所致损失时采取主观的计算方法，于此场合所谓履行利益的损失，实际上就是机会利益的损失。如此，违约损害赔偿与缔约过失损害赔偿两者在赔偿范围方面便大体相当。
三、约定赔偿范围的视角
（一）当事人约定之于缔约过失的损害赔偿与违约损害赔偿
缔约过失的损害赔偿系法定责任，只不过其赔偿范围由权利人举证证明。由此种方式确定的赔偿数额具有实在性，必须实际存在，才有准予赔偿的可能。如果权利人所举证据难以使人相信所谓损失数额具有实在性，例如，无法使人相信权利人的损失是由于对方的缔约过失造成的，即不符合因果关系的要求，就表明权利人举证证明不成功，法律对此种损失数额的赔偿不予认可。与此有别，违约损害赔偿的范围既有由债权人举证证明才得以确定的，也有由当事人双方直接约定的计算方法予以确定的。属于前者的，违约损害赔偿的范围确定与缔约过失损害赔偿的范围确定在路径上相同。在后者的情况下，就免去权利人举证证明的负担，直接依约定的计算方法确定赔偿范围即可。例如，某《采购合同》附件8“设备缺陷处理”第9条第1句约定：“在质量保证期内，单一风电机组每次更换或修复的时间超过12天但未满18天，则出卖人应当承担在此期间该风机全部电量损失的四分之一；如更换或修复的时间超过18天，则由此所产生的全部电量损失包括18天内的发电损失，由出卖人承担。”在发电多少，电网肯定购买多少的模式中，风电机组更换或修复肯定产生电量损失，只不过损失数额不一定是更换或修复风电机组时实际的数额。在电网购买电量具有定额，风电机组即使更换或修复致使发电量减少但也能满足电网购买的数额的情况下，更换或修复风电机组致使发电量减少，并未给买受人造成法律上的损失。依法理，出卖人对此种发电量减少的损失不应负责。但是，依系争《采购合同》附件8“设备缺陷处理”第9条第1句的约定，电网是否购买等因素均不在考量之列，只要合同履行过程中出现该条句约定的情形，出卖人就要承担赔偿发电损失的责任。换言之，据此约定确定的发电损失未必符合客观真实，该损失数额带有假定性。即使如此，由于此类约定不存在法定的无效原因，法律也承认意思自治原则，支持损害赔偿的请求。
在违约损害赔偿的领域，美国法有“确定性的要求”（certainty），其含义为违约损害赔偿的成立，必须“有清楚并符合要求的证据证明”损失是“实际发生的”，并且“被证明到确定的程度，而非基于推测或者猜想而来”。若机械地严格把握之，就会使守约方承受沉重的证明责任。于是后来放宽了该种要求，不再强调确定性本身，而是讲“合理的确定性”（reasonable certainty）。美国《统一商法典》的评注解释道，损失不必“达到数学意义上的精确程度”，“最多就是一个近似的数值”，并且“被证明达到了有关事实所允许的缺点和准确程度即可”。在我国，依民事诉讼法的规定，连同民法理论，在违约损害赔偿中，要求守约方应当举证证明对方违约给自己造成多少损失，其中包括损失数额。但在实务中，有些裁判者在这方面把握得比美国《统一商法典》评注和有些裁判所持立场还要宽松。在有些案件中，在守约方难以举证证明违约致其损失为多少时，裁判者径直估算一个损害赔偿的数额并令违约方负责赔偿。如此操作在下面的案件中无可厚非：违约方确实故意或重大过失地违约了，也的确给守约方造成了不小的损失；守约方确实难以举证证明其损失数额。在违约方掌握这方面的证据又拒绝提供时尤应如此。
因为损害赔偿的成立并得到支持都需要由权利人举证证明不法行为给自己造成了损失，不因其请求权基础是侵权损害赔偿、违约损害赔偿抑或缔约过失的损害赔偿而不同，所以，在“确定性的要求”方面，对缔约过失的损害赔偿也应如以上所述那样把握和操作。
（二）应区分违约金的约定和损失赔偿额的计算方法
当事人约定的违约金在中国现行法上是一种独立的违约责任方式；损失赔偿额的计算方法则否，它没有改变违约损害赔偿的属性和功能，仍然属于违约损害赔偿的范畴，只是考虑到损失数额的确定容易见仁见智，举证较为困难，于是当事人预先约定双方一体遵循的损失赔偿额的计算方法，便于尽快地解决纷争。在本文所欲解决的问题方面，不将损失赔偿额的计算方法作为违约金，具有积极的价值：①违约损害赔偿与支付违约金在成立要件不尽相同，如惩罚性违约金不以实际损失的发生为要件，损失赔偿额的计算方法运用的条件也就可能不同于支付违约金的成立要件。②损失赔偿额的计算方法的运用须遵循《民法典》第584条等关于违约损害赔偿的规定，不适用《民法典》第585条第2款关于违约金的规定，不存在提高或降低约定数额的余地，违约方无权请求减轻赔偿数额，守约方也无权主张增加赔偿数额。③在一个合同中分别就迟延履行、不完全履行等违约行为约定了违约金时，存在违约金的累积抑或吸收的问题；基于损失赔偿额的计算方法确定损害赔偿的数额，不发生累积的问题。④基于损失赔偿额的计算方法得出损害赔偿数额时，合理预见规则、与有过失规则、减轻损失规则、损益相抵规则均有其适用空间；而支付违约金的领域则不适用这些规则。例如，即使双方当事人均有过错，照旧依合同约定来确定违约金及其数额，至于对方当事人的过错及其后果，由另外的规则解决。
在这方面，试举一例予以说明。在债权让与合同的场合，转让人不如实披露案涉抵押权已经解消、债务人清偿能力大为降低的事实，使受让人所受债权有较多数额难以实现，该部分损失应作为转让人违反瑕疵担保义务的损失。其中，违反披露义务系一种义务，瑕疵担保义务为另外一种义务。在债权让与合同分别就违反披露义务、瑕疵担保义务约定了违约金的情况下，只要前者不被后者吸收，违约金就可以累积；前者被后者吸收的，违约金才不累积。与此有别，如果债权让与合同就违反披露义务、违反瑕疵担保义务约定的是损失赔偿的计算方法，则不论违反披露义务是否被违反瑕疵担保义务吸收，都不产生赔偿数额累积的法律后果。
四、履行利益赔偿的视角
缔约过失责任规则适用于“没有合同”的案型，没有合同债务可供履行，自然不会有履行利益。故缔约过失的损害赔偿追求信赖利益的损害赔偿，这符合逻辑和事实。不过，在个别情况下，缔约过失责任也有履行利益的赔偿，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2020〕18号）第6条第2款关于“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失”的规定中，所谓赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失，就涵盖了履行利益的损失。不可否认，这种情形毕竟鲜见。
持此理念及落地的不限于中国法。在意大利，有观点认为，如果对前合同诚实信用义务的违反影响到已经合法缔结合同的法律—经济内容，同时也改变了合同当事人预期利益的相关状况，那么在赔偿的层面上，作为受保护的法律情势的消极利益，最终与涉及合同履行的积极利益成为一体：作为《意大利民法典》第1140条规定的欺诈的典型事例和类似事例，更加具体地说，“形式上自动产生的”消极利益的损害赔偿责任被“功能性地吸收”进未履行已经缔结合同的责任中。2005年9月29日意大利最高法院作出的第19024号判决实际上采纳了这样一种看法：首先，缔约过失和已经缔结的合同在法律逻辑上是可以相容的；其次，实际发生的损害以同样合同的可修正的经济上的效果为范围：特别是，缔约一方的权利因另一方违反《意大利民法典》第1337条基于诚实信用原则所赋予的告知义务而受到损害的，如果他在合同的缔结过程中获得充分的相关内容的告知，以及该合同在不同条件下被实际履行时，他可以获得其原本可期望获得利益的同等金钱赔偿。
在德国民法上，缔约过失责任的赔偿范围以不超过履行利益为原则（修订后的《德国民法典》第122条第1项）。在美国，作为合同法上关于损害赔偿的一个基本原则，受害人的状况不能够因为得到赔偿而比假如合同被履行更好。因而这种计算赔偿额的替代方法所基于的假定是，受害人的信赖利益要小于其期待利益。关于信赖利益损失的经典分析是这样说的：“在一个请求补偿因为信赖合同而发生的损失而提起的诉讼中，我们不会有意地让原告的状况好于既然合同被完全履行时的状况。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）也坚持这样的立场：“合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款”（第32条第2款后段）。
其实，根据耶林（Rudolph von Jhering）的观点，相互对立的术语，消极的（合同）利益和积极的（合同）利益，两者都涉及这样一种客体，即另一方的特别勤勉行为，它们既不能从质的方面区分出来，又不能单从相互之间方向的不同区分出来：积极利益的含义实际上指向的是以有效合同的缔结为基础的，以合同给付获取的价值和固有利益为根据的，对勤勉义务的遵守；而消极利益则落在合同每一方主体对勤勉行为的遵守中（不是落在无效合同亦即没有缔结的合同的给付利益中，而是其本身具有的利益），它并不与无结果的和有害的磋商相关联，即使因为这种磋商导致一个无效合同的缔结或中止。由此出发，随之而来的需求是在同一方向上的不同处理方式，即根据对履约中的勤勉义务的违反和缔约中的勤勉义务的违反所导致的受保护的损害来区分两种不同的利益形态，更准确地说，这两种义务的违反又分别对应于有效缔结合同的不履行与合同的无效或未能缔结，显然，发生在第二种情形中的消极利益的赔偿不能采取以合同履行为客体的积极利益的计算为标准。尽管如此，在耶林的理论中毫无数额限制的内涵，因此，也就没有表现为一种原理，相反传统上错误地归之于耶林本人的，是将消极利益的赔偿作为与假定的积极利益相对的，在数额上的缩减。似乎并不存在这样的障碍，即消极利益赔偿的总额不能实际超越假定的积极利益。通过参考中止磋商（Abbruch der Vertragsverhandlungen）的各种假定，同时根据法学理论中居主导地位的观点，潜在的责任主体由于违反了忠实和端正的义务，他就应该完整地承担给他方造成的损害赔偿，这包括可选择的类似合同，甚至比失去的利益更加有利，完全没有假定的积极利益（履行利益Erfüllungsinteresse）总数的限制。此其一。虽然在个案中信赖利益的价值额时常低于履行利益的数额，但称信赖利益不得超过履行利益乃一项基本原则，其根据尚不充分。在此可借鉴下面的较为全面、周延的观点：“不要让违约方承担的责任超过补偿其造成的信赖损失所必要的限度，除非（1）这是威慑类似的违约行为所必需的，或者（2）他先前已对此表示同意。”在中国现行法对缔约过失责任的赔偿范围未加限定的背景下，尤其如此。此其二。缔约过失责任所要赔偿的利益，并非千篇一律地为信赖利益，也有维持利益的情形。如同王泽鉴所指出的，缔约一方违反保护义务，侵害了缔约另一方的身体健康或所有权场合，仍可成立缔约过失责任。于此场合，加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受的一切损害，即所谓维持利益，而此可能远逾履行合同所生的利益，从而不发生以履行利益为界限的问题。此其三。
与缔约过失的损害赔偿明显不同的是，违约损害赔偿以履行利益的损害赔偿为常态（《民法典》第584条，《合同编通则解释》第60条以下）。
在缔约过失的损害赔偿的领域，中国现行法未设获利赔偿（disgorgement）的规则。与此不同，在违约损害赔偿的场合，《合同编通则解释》已经明确确立获利赔偿的规则（第62条）。
来源：《清华法学》2025年第3期
