引言

张永健教授的新著《法经济分析：方法论20讲》（以下简称“本书”），是一本侧重民商法经济分析的简明教科书，极具风格和可读性。

全书分为三编：入门、总论、民商法各论。其中，第一编“入门”旨在铺陈法经济分析的价值，注重与传统的法学方法—法教义学的对比，从法教义学的“短板”引出法经济分析的长项。第二编“总论”具体展示法经济分析（而非经济分析）的主体内容。可以说，“入门”“总论”两编，共同扮演通常的“总论”角色。第三编“民商法各论”并非常规的对民商法各分支经济分析的汇总，而是枚举相关领域的重要概念、规则，如制度成本、科斯定理、财产规则与补偿规则、代理人问题等。

本书是一本私法经济分析的简明教科书。本书的英文副标题“A Meth-odological Primer”（直译是“一本方法论入门书”），以及本书序言的第一句——“这是一本专为中国读者写的方法导论”，均可资印证。

教科书要做到简明，并不简单。要在简明之外还具备可读性和个人风格，更是难上加难。本书一一做到，至少得益于以下四方面因素：

第一，文字。张永健教授“对咀嚼数字与文字同样狂热”，本书浅白、活泼，具有鲜明的张氏印记。

第二，示例。这是本书反复强调的特色之一：书中用作示例的法条，都是中国的法律文本（“序”，页1）；案例也基本如此。

第三，故事。本书中的三十多则张永健教授与诸多法经济学界名宿的交往故事，既是众多名家的“简笔画”，描绘出“大教堂一景”，更似金庸小说的主人公汇集武林众多顶尖资源的“升级打怪”过程。“这是本书最柔软的一块”。（“序”，页2）读来不仅有趣，更能从中受益。

例如，作者博士求学时的勤奋和曲折：“在那一周的考试开始前，我做了一大锅咖喱，分成14个冷冻盒，效仿范仲淹的故事，一天吃两盒，希望能最大化写考卷的时间。”（页464）“博士班二年级开始时，我无法顺利成为候选人；但在二年级结束之际，Been教授有一天突然说：‘你应该可以准备毕业了。’”（页466）

又如，诸多名家做学问的态度、习惯。以下仅举两例：一是张永健教授曾向Posner法官的公子Eric Posner求教：“为何你可以如此多产？”“Eric Posner说：‘有些人拿到长聘后，爱上写小说，或者把喝各种红酒当成每天最重要的事。我没有别的嗜好，就是喜欢搞学术。读论文、写论文让我很快乐。如果你是这样的人，你就会多产。’”（页98）二是张永健教授的博士论文导师Vicki Been教授的教诲：

她一再又一再告诫我：要重视细节，但不要在论文中被细节束缚。好的论文、好的学术报告，要有大格局、大方向，理论要想得细致、实证要做得扎实。下苦功是应该的，但苦功不是论文的重点；论文如何推进了我们对人类社会的理解，才是重点。当我以初生之犊的勇气，挑剔前任论点的小瑕疵时，她总是说：“Give credits when credits are due.”要对别人的论述采取charitable reading（可以理解为“合宪性解释”……）。这不是教我成为乡愿，而是教我优雅地站在前人的肩膀上—我不应该践踏前人，但也不应该躲在前人背后，而没有望得更远。唯有在大的理论框架上突破前人，才是她期许我做的研究，而不是鸡蛋里挑骨头……上乘的写作，不是说某某论点是错的；而是清楚有力地呈现自己的论点，让读者自然明白他人的论点是错的。谨遵她的教诲，我的论文不会去挑既有文献的小毛病，但不会随便放过与我论旨不同的文章。别人批评我的论文有误，若言之有物，我见善则拜；若无的放矢但无关宏旨，我就一笑置之。（页467—468）

第四，积累。张永健教授虽然自谦，说原以为会在老年时—“头发灰白（或没有头发可供灰白）时”（页497）—才会写一本谈论经济分析方法的书，但是，本书在其盛年时出版，绝非一朝一夕之功。在本书之前，张永健教授已经有相当厚重的积累：一是《物权法之经济分析：所有权》（繁体中文版为元照出版公司2015年版；简体中文版为北京大学出版社2019年版），以及该书的第二版（更名为《法经济分析：方法论与物权法应用》，元照出版公司2022年版）；二是《社科民法释义学》（新学林出版股份有限公司2020年版）。借用流行的说法，《物权法之经济分析：所有权》（及其新版）、《社科民法释义学》和本书构成了张永健教授的“法经济分析三部曲”。而本书，正是其中的集大成者，深入浅出，厚积薄发。以下将以前述学术脉络为背景，评述本书的核心主张—“法经济教义学”的魅力、局限，最后引申作结。

[一] 法经济教义学的魅力

顾名思义，法经济教义学是经济分析与法教义学的融合，且落脚点是教义学。本书的封面图片不涉及美国的风土人情，而选择了德国海德堡市的“哲学家小径”路标，或许也源于此。作为一种研究方法和治学路径，法经济教义学有何优点？又是否可行？这是本书着力回答的两个问题。后一问题属于法经济教义学的前提，以下先予分析。

（一）前提：经济分析如何融入法教义学？

本书第11讲题为“法经济教义学”，它是“全书的关键”（页223）。该讲旨在说明：经济分析可以借道四种经典的法律解释方法，影响法律解释，从而与法教义学融合为“法经济教义学”。相关实质分析，奠基于张永健教授和王鹏翔教授合撰的一篇大论文。我对该文有过评论，以下予以概述，并略作补充。

1.文义解释

在文义解释层面，本书认为，经济分析有助于厘定诸多法律概念的文义内涵；退一步，即便这不属于文义解释，也属于目的解释（页227）。我赞同前述“退一步”的理解。理由在于，经济分析虽然有助于澄清特定法律概念（如“费用过高”“应当知道”）的内涵，但此种澄清，并非基于概念的语义（文义解释），而是基于经济效率的价值（目的解释）。简言之，经济分析与法教义学的融合，无从借道文义解释。

2.历史解释

在历史解释层面，对本书的分析应予赞同：一旦立法史材料表明，特定规则旨在（全部或部分）追求经济效率价值，经济分析就有用武之地（页227—228）。但作为其前提，在我国法的语境下，何为适格的立法史材料不无疑问。全国人大常委会法工委相关负责人主编的（版本不同、内容相近的）“某某法释义”虽然是目前常用的历史解释意义上的立法史材料，但其实只能算是“半官方”而非官方材料。至于最高人民法院相关庭室或法官编写的“某某法理解与适用”，则并非适格的立法史材料，因为法律的制定或起草主体是全国人大及其常务委员会，而非法院。此外，全国人大常委会法工委的“半官方”释义中具有学术探讨性质的、仅代表法工委的观点（而非立法者观点），可否被认定为历史解释意义上的“立法目的”，也有讨论空间。

3.目的解释

在目的解释层面，本书先以示例说明，如何基于（单一的）效率目的开展法律解释（页229—236）。进一步，本书重点讨论：在一项法律制度有不同目的且相互冲突时，如何基于效率目的，解决前述目的冲突/价值权衡问题（页236—241）。目的冲突问题涉及法经济教义学的局限或边界，下文第三节将予以详论。于此仅须指出，目的解释的另一项常规工作，在本书关于目的解释和经济分析的讨论中被遗漏了：如何确定一项制度的立法目的？更具体地说，如何确定一项制度的立法目的包含效率价值？

4.体系解释

当然，本书并没有忽视前述立法目的的确定工作；只不过，将该项工作置于体系解释的范畴。基于内部体系、外部体系的区分，体系解释与经济分析的关联有两个维度，以下分别评述。

（1）在内部体系层面，本书认为，效率价值是所有法律体系的内在价值。它或者为一国法律所明文规定（如《民法典》第9条的“绿色原则”），或者可经由整体类推，从善意取得、表见代理等（各国法共有的）个别制度中归纳得出。在后一场合，效率作为通行的内在价值，不仅是“归纳”的产物，更具有“证成”的功用，可以说明此种归纳的原理和正当性（页243—248）。对此有两点说明：

其一，我仍然坚持此前的保留意见：视效率价值为法律体系的内在价值，并据此解释法律规范的做法，应属于目的解释，而非（内在）体系解释。

体系解释的“体系”，仅指概念或规则体系（外部体系），以立法者的用语习惯、章节安排逻辑无矛盾为预设前提。体系解释倘若在定义上还包括前述“内在体系解释”，那么，目的解释将被架空，逻辑上沦为体系解释的子类型。

本书将目的解释纳入（内在）体系解释的做法，还使其关于法律解释方法的行文顺序（文义、历史、目的、体系）明显有别于通常的法律解释方法排序（文义、体系、历史、目的）。通常做法的道理在于，文义解释、体系解释、历史解释都旨在探求立法者主观上赋予法条的意涵；而目的解释，则往往是在立法者的主观意图之外，赋予法条客观的意涵。

其二，界定立法目的或价值时，应警惕法教义学中的一些似是而非的流行说法，应作适当“转译”，以洞悉真正的目的或价值冲突。

例如，一般认为，善意取得规则反映了所有权保护、交易安全两种目的或价值的权衡（页240）。但是，两者实为不同（人群）的“利益”，而非不同的价值。所有权保护代表了所有权人的利益，交易安全代表了不特定第三人的利益。在平衡不同人群利益的层面，或许可以从事利益权衡的工作。但在经济分析的语境下，前述两种冲突的利益，都可以被表述为单一的效率价值—所有权保护/所有权人的利益是指所有权人的各项成本、收益，交易安全/不特定第三人的利益是指这些人的成本、收益。换言之，在经济分析的语境下，在效率价值之下，善意取得制度背后的所有权保护与交易安全之权衡，并不涉及不同价值的冲突；它只涉及不同成本、收益项目的比较，却由共通的、单一的效率价值所决定。

当然，如果认为所有权保护、交易安全不仅有效率层面的意涵，还涉及个案公平或者分配考量，那么才有可能出现“效率vs公平”等真正的价值冲突。

除了所有权保护和交易安全，法教义学上其他流行的目的、价值或原则，如信赖保护、外观主义、行为自由、权益保障，也都更接近特定主体的“利益”。此种不同主体之利益权衡的“万金油”说理，如信赖保护与意思自治的平衡、行为自由与权益保障的平衡，是民法教义学上的经典说理，但注定只能得出两者应当兼顾、不可偏执一端之类的结论；至于兼顾或中庸的最佳点何在，谁也说不清楚。相比之下，将前述不同人群的利益化约为单一的、真正的价值（如效率），或者转译为不同的价值（如效率、公平）后，即便不能完美地解决问题，至少也可以呈现真正的价值冲突。

（2）在外部体系层面，本书认为，基于效率目的的经济分析虽然可能导致法律概念的不一致，但并不会妨碍或动摇以法律概念为核心的外部体系（概念体系）；而且，它能够弥补概念的僵化或缺漏，具有补充外部体系的功能（页241—243）。

这些分析都在理。但即使按照本书的概念界定，也仅涉及外部体系和经济分析的关联，而无关在（外在）体系解释中运用经济分析。外在体系解释，是指基于法律概念、法条章节等（外在）体系的无矛盾性，解释特定法律规范的含义。这是一个概念、逻辑的推演过程，经济分析没有介入余地。

综上，与本书观点不同，我认为，经济分析仅在历史解释、目的解释中有用武之地，而与文义解释、体系解释无关。

（二）法经济教义学的优势：取经济分析之长，补法教义学之短

1.事实判断层面的互补

在本书看来，经济分析之所长，正是法教义学之所短。具体有两项：（1）事前观点；（2）行为理论。两者甚至可以被归结为一项：一项法律规则，未来会对哪些人的行为产生哪些影响？

事前观点关注一项规则对未来相关人群的整体影响，而非对现在或过去某个个人或个案的影响。而行为理论则旨在反映、预测人们的行为模式，在法律语境下，即研究人们在特定法律规则之下的行为模式。须强调，行为理论并非与事前观点并驾齐驱，而实为事前观点的细化或延伸—法律对未来的影响，只可能借助人类行为这一媒介。事实上，与事前观点关心人们日后的行为进而与效率价值挂钩不同，事后观点（或个案视角）主要着眼于财富、损失或风险在特定人之间的分配，从而往往与个案公平等公平观念挂钩。

事前观点和行为理论都是关于人类行为模式这一事实问题的理论。判断事实问题，是经济分析/经济学作为事实科学的固有专长，也是法教义学/传统法学的“短板”—以法学方法论为代表，法学的（潜在）长项仅为法律规范的解释。因此，就事实判断问题而言，经济分析与法教义学泾渭分明，可以完美互补和共存；融合经济分析与法教义学的“法经济教义学”，自然也就能取经济分析之长，补法教义学之短。

2.作为分析框架的优势

除了提供坚实的事实判断，经济分析在价值判断层面，是否也能弥补法教义学的“短板”？本书的回答是肯定的。

本书认为，作为分析框架，经济分析（成本收益分析）远优于近年来在我国各部门法中流行的比例原则。后者通常包括目的正当性、适当性、必要性、狭义合比例性等审查步骤（“子原则”），但“至多构成残缺的成本收益分析”（页282、291）。这主要源于必要性原则的缺陷：比例原则中的必要性，是指与替代方案相比，待选方案的成本或损害是否最小；这忽略了不同方案的收益比较。因此，必要性审查只能选出成本最小的方案，却无法选出收益（净收益）最大的方案。此外，虽跟比例原则自身的构造无关，但使用者容易陷入的偏颇与误区在于，“对私权减损之外各类成本收益因素选择性失明”，在必要性审查和狭义比例性审查阶段，都是如此（页295—301）。

以上批评我完全赞同。但是，比例原则的支持者（如刘权教授）也尝试提出改进方案：应将必要性审查的最小损害解释为“相对最小损害”（=总成本/总收益），从而兼容成本与收益，扮演类似“净收益”的角色。本书则认为，该改进方案仍是少数观点，不代表对比例原则的主流认知。而且，该改进方案仍忽略了成本收益分析中的效率应当是“边际效率”，而非数值意义上的总成本大于总收益（页297—299）。本书的这两点指摘未尽公允。在评判两种分析框架的高下时，理应由双方的高手对决，即“理想的比例原则vs理想的成本收益分析”。前述比例原则的改进方案的真正困境或许是“身份危机”—它与成本收益分析，是否实质上已是一回事？

[二] 法经济教义学的局限

作为分析框架，成本收益分析诚然优于比例原则。但是，相比传统法学中的利益衡量，或者大众观念中的“利弊相权”“两害相权”，成本收益分析是否能胜出？我不大确信。

如果效率能以金钱计价，则成本、收益仅指可以量化的社会成本、社会财富，因可以精准核算成本收益分析，而利弊相权失之笼统，成本收益分析自能胜出。

但若如本书所说，成本收益分析对应“福利”层面的成本和收益，则不仅能计算以金钱计价的社会财富、社会成本，还可计算无法以金钱度量的正义、平等、道德等（狭义效率之外的）其他价值。我担心：成本收益分析与朴素的利弊相权恐无高低之分；两者更近于同一分析框架的不同标签。

这涉及本书（以及此前关联论著）在方法论层面最具创造性的观点—经济分析/成本收益分析还有两大功用，并对应两大分析框架：（1）作为效率、公平等不同（一阶）价值发生冲突时的后设方法；（2）作为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等不同法律解释方法发生冲突时的后设方法。截至目前，张永健教授一直提倡并致力于优化前述框架；我个人则始终对此抱有疑虑。

（一）作为价值冲突的后设方法

先看第一种情形：经济分析作为（一阶）价值冲突时的后设方法。公平与效率之类的价值冲突，本书也称之为“目的竞合”。“目的竞合之权衡，仍可运用卡尔多—希克斯标准来选择最适合的解决方法”（页238），进而“追求二阶价值的极大化”（页239）。甚至，效率、公平等所有一阶价值都可以被转化为相同的二阶价值—“福利”（页201—220）。据此推论，所有价值冲突或目的竞合的终点，都是福利的最大化。

然而，根据一般观念，效率、公平、道德以及其他可与之相提并论的价值，倘若是不同的、彼此不可转换的（一阶）价值，那么，在逻辑上，它们就无从被转化为包括福利在内的任何（二阶）价值。一旦它们被强行转化为福利，不外乎两种结果：一是广义的福利实为狭义的效率，因而，公平、道德等其他价值，也都变相臣服效率；二是广义的福利只是松散的“乌合之众”，被转化为福利的公平、道德、效率还是原来的公平、道德、效率，彼此依旧不可比较，“转化”有名无实。

当然，本书还隐隐提及另一种替代的比较路径：看机会成本。“实现、保护任何目的（或权利）都必然有机会成本。实现某个目的，通常也会对其目的之实现造成负面影响，或导致牺牲其他目的之负面效果；此时就不得不比较实现目的所带来的效益及其所造成的机会成本。”（页238）据此，即使公平、效率等价值彼此不可被转化、比较，但它们的实现都有机会成本；而机会成本是可以相互比较的。

以上替代思路，与卫生经济学惯用的思路相近，却也有不同。卫生经济学处理的经典情形是：每增加对甲领域的1万元投入，可以救3条人命；每增加对乙领域的1万元投入，可以救4条人命。如果预算或资源有限，应当如何投入资源？对于此类问题，成本收益分析是游刃有余的。其关键在于：前述场合的成本是金钱投入，原可相互比较；而其收益虽然不能以金钱量化，却是基本同质的，都是“救人一命”。

相比之下，在价值冲突、目的竞合的场合，机会成本虽然可以比较，但效率、公平、道德等不同价值对应不同类型的“收益”，彼此却难以比较或换算。此类价值冲突、目的竞合，并非作为社会科学的经济分析之所长，当然，也不是作为规范科学的法教义学之所长。各种学科当然都能贡献自己的力量，但无力提供终极的解决方案。它是一个无解的学术问题，以及一个或许只能交由民主投票或权威拍板的政治问题。

（二）作为法律解释方法冲突的后设方法

就某一法律规范，如果文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等不同法律解释方法得出的结论（解释选项）不尽相同，各解释方法或者相应结论之间有无优先次序或者权重？这是法学方法论迄今尚未解决的难题。

在此背景下，本书主张，经济分析可以作为不同法律解释方法冲突时的后设方法—“后设方法论的真正问题，不在于解释方法之间如何优先排序，而在于评价各个可能解释选项孰优孰劣。”（页250）而运用成本收益分析，就能够评估一项法律规范的各种可能解释选项的优劣，并找出最佳选项（页252—253）。

本书的切入点颇为独到，即绕开法律解释方法排序的一般规则，而寻求在个案中评价（不同解释方法所得出的）具体解释选项的优劣。评价的标尺，则是经济分析。不过，此种“后设方法”也可能存在硬伤。

首先，经济分析无力解决（一阶）价值冲突。因此，它也无力评价往往反映价值冲突的（关于个别规则的）各种可能解释选项的优劣。而且，以效率/福利意义上的经济分析评价各种可能的解释选项，实际是不当预设，任何法律规范的终极法律目的都是效率/福利。上文已述，如果福利是宽泛的“乌合之众”，配套的经济分析就无从比较不同的价值，进而也可能无法评价不同解释选项的优劣；而如果福利是指狭义的效率，就不仅有使其他价值“臣服”效率之嫌，更错误预设了任何法律规范的终极目的都是狭义的效率。

其次，前述后设方法还将掏空现有的法律解释方法论。它实质上是以经济分析方法作为传统法律解释方法“之外”和“之上”的决定性方法。不论个别法律规范的法律目的是否为效率/福利，基于效率/福利的经济分析结论，都将成为法律解释的结论。而文义解释、体系解释、历史解释、目的解释方法的唯一意义，是作为隐身幕后的经济分析方法的“包装”—在个案中，任何传统解释方法的结论都有可能胜出，前提是，它们与经济分析的结论一致。

最后，在法学方法论中，经济分析就没有用武之地吗？也未必。我个人预判，在确立不同法律解释方法优先排序的一般规则时，经济分析将大有作为。法律解释方法是一个国家的司法机关“解码”立法机关所制定的规则的操作流程，它其实也是一项或一套法律规范。这套规范虽然通常处于法无明定的状态，但所关涉的却是一个国家的立法机关、司法机关的分工与合作问题，因而可能属于宪法范畴。在立法权、司法权的分工确定，且立法机关的做法、资源等不变的约束条件下，是否应当在文义解释之外，承认体系解释、历史解释或者目的解释？各种解释方法的权重应有多大？不同的规则将对应不同的成本收益。因此，自然会存在一套效率最优的法律解释方法。这正是经济分析对于任何国家的法律解释方法的意义所在。当然，如果立法权、司法权的分工以及立法机关的行为也都可以作为变量予以优化，那么通过经济分析还有望推导出最具有效率的立法、司法分工以及与之配套的最理想的法律解释方法论。

（三）价值冲突有解吗？

我比较悲观地认为，在学术层面，无论是经济分析、法教义学，还是法经济教义学，都无力解决价值冲突的难题。价值冲突的抉择，大概只能诉诸非学术的民主投票、权威拍板，或者个案层面的各方共情。无论是规则制定时的价值冲突，还是规则解释时的价值冲突，恐怕都是如此。

任何一种理论范式都有边界或者局限。法经济教义学也不例外。本章所述的法经济教义学无力作为价值冲突或法律解释方法冲突的后设方法，其根源在于，法学和经济学都无力解决价值冲突的难题。作为法学和经济学的融合，法经济教义学自身也难逃两者的固有局限。

[三] 结语：“新私法学”在中文世界的未来

法经济教义学无力回答价值冲突和法律解释冲突的终极难题，不能“包治百病”。但是，相比传统的在事实判断和分析框架方面都力有不逮的法教义学，却已有长足的进步。经济分析与法教义学的互补、融合，足以为私法学注入新的活力。正源于此，我非常赞同本书的判断：“法经济教义学才是中文法学未来之所系。”（页473）

（一）作为“新私法学”的法经济教义学

在学术谱系上，本书将法经济教义学的主张汇入美国的“新私法学”（New Private Law）思潮。后者的核心特征在于法学与社会科学并重，并落实为对一国现行法律规则的解释或改造。本书提倡的法经济教义学和张永健教授此前提出的“社科民法释义学”都属此列。

“新私法学”是美国法律学者在美国法律学术变迁的背景下提出的。它的前身包括此前的特定美国法经济学（不关注现行法解释，被称为“旧私法学”）和更早的美国法教义学（被称为“超旧私法学”）（页475）。所以，在美国的学术脉络中，新私法学主要是朝（此前的）法经济学喊话，立足点是更关注现行法解释，避免天马行空的法经济分析。

作为学术话语，美国的“新私法学”于2012年被首次提出，2020年以专著、论文集的方式开宗立派（页473）；它在中文世界的引介，则有赖于张永健教授，由本书（“中文世界中的新私法学宣言”，页476）以及2021年的一篇论文（“序”，页3）共同完成。

当然，作为学术实践，新私法学特别是法经济教义学在中文世界“已经存在三十年”“最有代表性的莫过于苏永钦教授”（页476）。高山仰止，景行行止。苏永钦教授的系列私法学作品，惠及中文世界的几代中青年民法学者。我个人以前都是朦胧模仿、意会，看到“新私法学”的历史与旨趣，才算醍醐灌顶！

（二）中文世界“新私法学”的工作重心

包括法经济教义学在内，新私法学的旨趣是以社会科学滋养法教义学，促成法律规则的解释或反思。这一点，中美皆然。但是，在工作重心方面，中国和美国的情况又不尽相同。

在我国，经济分析也好，法教义学也罢，都处于补课阶段。因此，新私法学的工作更为繁重。其中，对于不同学科背景的学者，补课的重点自然有所不同。私法学者应当更注重经济分析，而经济分析的研究者则应更注重私法学。

1.“狮子、蚂蚁和石头的故事”

空说无益，以下谨以桑本谦教授设计的一则知名案例“狮子、蚂蚁和石头的故事”作为说明。

甲以自己的一块玉石作质押，向乙借款30万元；乙不慎将玉石丢失。双方均认可玉石丢失，但就玉石的价值发生争执。出质人甲“狮子大开口”，说玉石值50万元；质权人乙“蚂蚁小开口”，说玉石值1万元。问：玉石丢失，乙应当赔甲多少钱？选项包括：A.50万元；B.1万元；C.30万元；D.25.5万元。

2.经济分析的回答

桑本谦教授的答案是B。他的说理可作为经济分析的代表，以下简述。

（1）不选A，是因为“错判规模不可控”—玉石价值不明，出质人对玉石价值的陈述如果一概被法官认可，则这次是50万元，下次或者换个出质人就可能是500万元，错判规模不可控。

（2）同理，D也不可取。25.5万元是出质人声称的玉石价值（50万元）和质权人声称的玉石价值（1万元）的中间值，也会受出质人“狮子大开口”的影响，错判规模同样不可控。

（3）为什么选B？一是有法律根据“谁主张，谁举证”。本案中，出质人要求赔偿玉石损失，应由出质人举证。出质人认为玉石值50万元，质权人认为玉石值1万元。1万元是双方无争议的部分，剩余的49万元是争议额，应由出质人举证（而出质人并未完成举证，故应承担举证不能的风险）。二是法理根据。“如果其他条件无法比较，举证责任就应该被分配给证明成本较低的一方当事人。”出质人是玉石的所有人，能以较低成本证明玉石价值。狮子虽然难免会做冤大头，但“这是疑难裁判必须承受的错判风险；很多时候，法院就是要通过制造冤大头来减少未来冤大头的数量”。

法学的任何结论，更要讲常识。若如桑本谦教授所言，选项C真的是“主流意见”“大家的道德直觉”（或者说常识），那么，偏离常识的结论，也需要更扎实的法教义学和经济分析的检验。以此与所有同道共勉。

（4）为什么不选C？C是以债权数额（30万元）推定质押物价值。虽然这是“主流意见”“大家的道德直觉”（或者说常识），但不一定合理，因为质押物价值低于债权数额“是很常见的”。

更重要的，C选项的激励信号十分模糊，从审判管理的角度来看非常不合理：一是“一旦所有人承担举证责任的通用证据法规则遭到破坏，法律实施的系统性成本就会随之攀升。”二是“如此判决意味着将举证责任一分为二，如果质押物价值超出债权数额，‘狮子’要就超额部分提供反证；如果质押物价值低于债权数额，‘蚂蚁’要就差额部分提供反证。”而这存在操作性障碍—“蚂蚁”（质权人）根本没有举证能力，他永远无法证明质押物的真实价值。

进一步，C选项的“激励效果是非常糟糕的，甚至是十分危险的”。如果以债权数额推定质押物价值，当债权数额低于质押物的价值时，质权人宁愿隐藏质押物，以试探出质人—如果出质人拿不出（质押物价值的）证据，质权人就占便宜了；相反，当债权数额高于质押物价值时，出质人宁愿隐匿证据，以试探质权人—如果质权人拿不出质押物，出质人就占便宜了。“如此判决的结果必然导致数量更多的疑案。”

3.法教义学的回答

纯粹法教义学的分析大致如下。本案涉及举证责任的一个特殊问题：损失确定存在，但损失的数额无从证明或查明。

在确定存在损失但数额不明时，通常的举证责任规则无能为力。举证义务人（如本案的出质人甲）虽然无法证明损失的数额，但是，举证不能的后果却不能是举证义务人败诉，即将损失数额认定为零。因为举证义务人已经证明：损失确定存在，不为零！同理，假设质权人乙是举证义务人，其举证不能的后果也应当是以无穷大的或者出质人甲主张的价值作为损失的数额。

对于前述举证责任规则面临的困境，我国法律并无明文规定予以处理。在教义学上，一方面，损失的数额无从证明或查明，因此任何数额，包括甲、乙声称的玉石价值，都有可能是“错”的；另一方面，损失又确定存在，法院如果予以否认，则确定是错的。在此场合，由法院承认损失进而酌定损失的数额，就成为迫不得已的选择。

据此，本案法院可以根据当事人所在行业、地域的交易习惯以及个案情况（如交易缘由、当事人关系等），酌定损失数额（玉石价值）。在真实案件中，多少会有个案的相关信息，法院可据此自由裁量。至于前述虚拟案件，法教义学学者可能会说，四个选项都错了；如果非要选择其一，大概只能选C。因为通常而言（这是一个事实判断，可以证否），既然债权人都已经要求债务人提供担保，而不是纯粹相信债务人的信用，那么该担保也就不大可能是“意思意思”（非足额担保），而应当是足额担保。具体而言，质押物的价值至少等于且往往稍高于债权的本金数额—因为只有稍高于本金数额，才能够等额覆盖还款时的债权本金、利息、实现质权的费用以及潜在的违约责任。

4.法经济教义学的回答

法经济教义学的结论与法教义学完全相同。但在说理方面，除了前述法教义学分析，还会补充说明相应的经济理由（特别是激励机制）。这些经济理由，和上文评述的经济分析有较大不同。这是由经济分析或经济学作为事实科学的属性所决定的：任何个别的经济分析或经济学研究都有可能被证否或修正，此处的分析也不例外。

我认为，作为出发点，可将损失数额不明导致的法院错判（包括赔偿不足和超额赔偿两种情形）比作一起“事故”。而法院事后酌定损失数额的“酌定方案”，正是效率意义上最优，即社会成本最小的事故防免方案。主要的成本收益变量及分析如下：

（1）“事故”本身的成本，即法院错判给相关当事人造成的收益损失。

其一，酌定方案可以最大限度地避免“损失数额不明”的情况出现，进而最大限度地降低错判事故发生的概率。道理在于，出质人、质权人事前都无法预知裁判的准确数额，因而都有动力留存关于质物价值的证据。此种“双边预防”相比仅激励出质人留存证据的“单边预防”，更能避免损失数额事后不明。用经济分析（且法教义学也逐渐认可）的术语，这是一个具有良好激励效果的缺省规则或者任意性规定。借用桑本谦教授的比喻，则是“比起制造一个冤大头，制造两个冤大头更能减少未来冤大头的数量”。

其二，酌定方案之下，法院会尽可能基于个案信息酌定（“估算”）损失的数额。这种“估算”自然会出错，但相比让负有赔偿义务的质权人“蚂蚁小开口”、让有权获得赔偿的出质人“狮子大开口”或者作出其他投机行为、纵容人性阴暗面的规则，酌定规则出错的程度更轻微（不会太离谱），出错的概率也可能会相对较低（因为法院会尽力考虑可证明或查明的个案的现有信息）。这都有助于降低发生法院错判时的事故成本。

（2）预防措施的成本。“双边预防”意味着双方当事人都须采取措施保存证据，看上去比仅让出质人采取措施的“单边预防”更“贵”。其实不然。在通常的担保交易中，质权人为了避免债权落空，原本就有充分的动力评估质押物的价值，以确定质押借款的风险系数。由此推论，“双边预防”比“单边预防”多出来的质权人评估质物价值以及固定证据的成本，并不是新增成本，而是质权人通常都会花费的成本。换句话说，即使设置“单边预防”的法律规则，质权人基于通常的担保交易需要（而不是自己搞丢质物且无法证明质物价值时的赔偿风险规避需要），依旧会支出与“双边预防”规则之下大体相近的估值和证据固定成本。因此，“双边预防”大体不会带来明显高于“单边预防”的事故预防成本。

综合考虑以上两方面成本，“双边预防”较“单边预防”更有效率。法教义学中流行的酌定规则，正是“事故”总成本最小化的方案。此种关联，也印证了本书所推崇的观点：“社科法学可以说是教义法学的基础，而教义法学可以说是社科法学的简写或速记。”（页499）当然，法教义学的另一“教义”是，有原则就有例外。至于何时原则、何时例外，法教义学力有不逮，而法经济教义学以及更包容的新私法学则很可能大放异彩。