在司法实践中，法官往往根据自己的逻辑和价值判断来认定正当防卫，这是导致《刑法》第20条规定的正当防卫条款成为“沉睡”条款的主要原因。认定正当防卫应立足于刑法规定，从规范目的角度来认识和理解正当防卫的基本特征和成立条件。
正当防卫认定的司法误区
从司法实践来看，正当防卫认定误区主要有以下三种情形。
第一，将必要性认定为正当防卫的条件。有案例以对轻微暴力缺乏防卫的必要性为由否定成立正当防卫。“被害人的这种轻微暴力行为……并不会给被告人造成实质性损害，不存在实施防卫的必要性。故被告人的行为不具有防卫性质，不构成正当防卫……”还有案例认为，在被告人付某掌控斧头后，对一名70岁老人已经没有实施正当防卫的必要性，但付某仍然持斧头多次砍击被害人头颈部致其死亡，故具有杀人的直接故意。
第二，滥用紧迫性否定成立正当防卫。笔者对1178个案例进行分析，发现滥用紧迫性的情形有：没有造成损害不具有紧迫性，造成的损害与不法侵害可能造成的损害不匹配而不具有紧迫性，没有使用工具不具有紧迫性，拳打不具有紧迫性，掐脖子等不具有紧迫性，酒瓶砸不具有紧迫性，铁锨击打不具有紧迫性，能从现场逃离不具有紧迫性，等等。有案例认为，“刘某3先后实施了掐脖、脚踢行为，但该行为并不足以使左孝红时处现实的侵害和威胁之下……故左孝红持刀捅刺行为不符合正当防卫要求的不法侵害现实紧迫性要件”。另有案例认为，“客观上周某2持铁锨击打杨某1的行为对于叶小霞来说不仅缺乏现实紧迫性，叶小霞和杨某1也完全有能力共同阻止周某2继续击打或有条件迅速离开现场，故其行为不符合正当防卫的构成要件，不具有防卫过当的情节”。
第三，以民间纠纷等为由否定成立正当防卫。在相关案例中（以下简称“谢泉香案”），谢泉香去拔陈某1钉在其耕种的水田里的木桩，陈妻谢某1先用砖头打谢泉香后脑左侧，陈某1赶来用木棍打在谢泉香的背部、脚部，木棍断裂成两截。谢泉香挣脱谢某1后捡起断裂的半截木棍打在陈某1的后脑上，陈某1被打后因伤重被送至医院治疗，后死亡。法院认定，被害人一方的行为不具有一般违法犯罪行为的破坏性和紧迫性……属于民间常见的相互斗殴行为。
正当防卫认定误区的检视
首先，将必要性作为认定正当防卫的条件，是司法实践经常采纳的观点。问题在于，不少司法人员将必要性形式化，即认为无需借助防卫也能免于不法侵害或者不值得通过防卫来避免不法侵害的，就无防卫的必要性。事实上，理论上对所谓的必要性往往采取实质标准，而坚持实质标准则无需以是否必要为根据来评价正当防卫。此外，必要性要求也缺乏法律依据。从我国《刑法》第20条来看，没有任何规定显示成立正当防卫需要以防卫具有必要性为条件。对于正在进行的不法侵害，只要是基于防卫目的而进行防卫均符合刑法规定，只是在防卫过当时需要承担刑事责任。
其次，运用紧迫性否定正当防卫，主要是因为司法人员将紧迫性作为正当防卫的基本特征。这样理解并非不合理，但要注意避免滥用。正当防卫只有在紧迫情形下才能实施，但是紧迫性是具有明显指向性的，是针对不法侵害的时间性而言的。从《刑法》第20条来看，紧迫性除了与“正在进行的不法侵害”直接攸关外，似乎与不法侵害造成何种损害结果以及采取何种不法侵害等无任何关系。这也得到了司法解释的认同。2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），先后五次提到“紧迫状态”“紧迫危险”，主要针对不法侵害时的紧迫状态或者不法侵害形成的紧迫危险等，均与不法侵害实施的时间相关联。
最后，以民间纠纷为由否定正当防卫有违法理。一方面，民间纠纷作为一种起因不能成为评价不法侵害性质的决定性因素。另一方面，尽管民间纠纷成因较为复杂，但无论何种民间纠纷均不能上升到通过不法侵害解决纠纷的地步，否则另一方就可以对不法侵害实施正当防卫。
正当防卫认定误区的勘正
第一，不得将必要性作为正当防卫的成立条件。正当防卫的成立条件有五：一是起因条件，即发生和存在不法侵害行为；二是时间条件，即不法侵害必须正在进行；三是对象条件，即防卫针对的必须是不法侵害人；四是目的条件，即防卫必须是为了保护合法利益；五是限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度而对不法侵害人造成重大损害。与必要性有关联的是限度条件。根据《刑法》第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这里的“必要”并不影响正当防卫的成立。只要符合起因条件、时间条件、对象条件和目的条件就成立正当防卫，而限度条件只涉及防卫是否过当。
第二，紧迫性是正当防卫时间条件的核心要素。也可以说，正当防卫时效性的本质特征便是紧迫性。但是，不得将紧迫性用于衡量不法侵害及其方式等方面。对于轻微暴力、拳打、掐脖子、酒瓶砸以及铁锨击打等，不存在因危害较小而缺乏紧迫性的问题。如何认定不法侵害的紧迫性呢？根据《刑法》第20条第1款规定，不法侵害“正在进行”无疑是最具紧迫性的。但是，紧迫性不限于不法侵害“正在进行”。根据《指导意见》规定，“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”。如果不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，就应当认定不法侵害具有紧迫性。可见，《指导意见》实际上扩张了刑法规定的不法侵害“正在进行”的范畴，从而使正当防卫的认定更为客观和理性。《指导意见》还规定，“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”。“暂时中断或者被暂时制止”意味着先有不法侵害，且不法侵害将再次发生而得以持续，正处于蓄势待发的客观危险状态。“不法侵害暂时中断或者被暂时制止”在一定程度上弥补了“正在进行”“已经形成现实、紧迫危险”的不足，扩张了刑法规定的“正在进行”以及正当防卫的范畴。
第三，关于有因侵害的正当防卫问题。当前司法实践中，对因邻里纠纷、民间纠纷等引发的不法侵害能否进行正当防卫存在一定争议。这里需要厘清纠纷、矛盾等与不法侵害的关系。工作、生活中存在争执或矛盾是极为常见的，关键在于解决纠纷的方式、手段是否正当。如果当事人采取刑法意义上的非法侵害手段，对其完全可以进行正当防卫。例如，在“谢泉香案”中，如果陈某1仅仅未经谢泉香允许而将木桩钉在谢泉香耕种的水田里，则谢泉香有权拔除木桩而不能进行防卫。而陈某1夫妇使用砖头、木棍击打谢泉香后脑左侧、背部、脚部等的行为属于不法侵害，故谢泉香的反击行为属于正当防卫。因此，发生邻里纠纷、民间纠纷等时，需要将纠纷、矛盾本身与不法侵害区别开来。双方如果仅就纠纷、矛盾加以澄清、争执等，并不存在不法侵害。但是，当一方脱离纠纷、矛盾本身而使用不正当手段，如运用语言进行侮辱、诽谤或者采取行动侵犯对方的，则另一方完全可以进行正当防卫。
（作者系上海政法学院刑事司法学院院长、教授）
来源：本文转自中国社会科学报
