为了应对失能风险，自20世纪60年代以来荷兰、以色列、德国、卢森堡、日本和韩国等国家先后颁布了长期护理社会保险法案并付诸实施。①跨入21世纪，我国三次人口普查统计数据都表明我国人口结构正迈向加速老龄化。为积极应对人口老龄化产生的失能风险，2016年6月我国开始长期护理保险试点，近7年来国家级和部分省级试点地市(州)有60多个。2022年党的二十大报告进一步正式提出“建立长期护理保险制度”。②这是国家采取社会保险的筹资方式对依赖财政专项支持和福彩基金划拨的二元筹资养老服务体制进行改革的政策创新，③也是国家推进治理体系和治理能力现代化的重要载体之一。从当前各地试点的情况来看，试点政策的“碎片化”相当严重，④尤其在保障对象、筹资支付、服务供给、监督管理四大体系上都呈现出各自的特征和问题。⑤试点后，学术界先后有一些关于长期护理保险立法研究的成果，⑥实务界也发出长期护理保险立法的呼声，⑦但总体上还不够深入。在推行长期护理保险的国家，立法先行是普遍的做法。⑧作为我国社会保险制度新增的“第六险”，长期护理保险主要保障失能的弱势群体，他们不仅处于健康恶化的弱势状态，而且处于经济贫困的弱势地位。可以预见，作为公共产品提供形式的长期护理保险推进立法必然成为实务界和理论界关注的热点和重点议题，本文拟就此展开进一步的全面探讨。
一、长期护理保险立法缘起、性质及基本原则
(一)长期护理保险立法缘起
为什么现阶段要讨论我国长期护理保险立法问题？近7年来试点的长期不定型，势必给将来长期护理保险制度统一带来较大的转轨成本。“不以规矩，不成方圆”。考察国外经验对思考我国长期护理保险立法必然大有裨益。
1.国外长期护理保险立法先行的实践
1965年荷兰颁布“社会救助法案”，主要通过救助的方式为失能的低收入者或老年人提供长期护理服务帮助，但政府财政负担也越来越重。最终于1967年开始推出“特殊医疗成本法案”(荷兰语缩写AWBZ)，1968年1月1日对失能老人、残疾人的长期护理服务进行社会保险待遇支付。1980、1986和1988年以色列国会先后通过了《长期护理保险缴费法案》《为增加护理机构人数发展服务和将护理服务扩展到社区而融资法案》《长期护理保险个人待遇支付法》三部法案，后两部法律于1988年4月生效。这三部法律奠定了以色列长期护理保险制度的基础，开创了世界长期护理社会保险作为独立险种的先河。
在推行长期护理保险制度之前，德国与荷兰一样，也是通过以税收为基础的社会救助体系来支付长期护理服务的费用。除了财政压力较大的因素之外，社会救助体系下的长期护理服务不符合德国“社会团结”的立法理念，因为社会救助体系只面向少数贫困者提供福利，大部分有长期护理需求的人被排除在外。因此，经过近20年的思考和辩论，1994年德国颁布了长期护理保险法案，于1995年1月1日正式实施生效。它成为德国继养老保险、医疗保险、事故保险、失业保险四大险种之后的“第五险”。
日本政府在1995年就效仿德国提出了“关于创设介护保险制度”的议案，经过了近3年讨论，终于在1997年5月和12月分别在众议院和参议院获得通过，并且于2000年4月1日起开始实施。同年10月1日起，日本40岁以上国民开始缴纳第一个月的介护保险费。与德国长期护理保险不同的特征是日本介护保险得到财政大力支持，但并非全民参保。2005年7月—2008年6月，韩国保健福祉部分三个阶段、通过逐步扩大试点的方式在全国13个市郡区推行老年人长期疗养保险。在试点期间，2006年2月各党派国会议员举行听证会，2007年4月韩国国会将7个议案进行整合，最终通过统一的“老年人长期疗养保险法”，2008年7月1日该法案正式在全国实施。
综上发现，上述各国对长期护理保险的政策名称不尽相同，但在国际上规范名称都是Long-Term Care Insurance(LTCI)。除了韩国在试点进行的同时讨论立法之外，荷兰、以色列、德国和日本基本上都是先讨论立法，生效后全国统一实施。
2.我国长期护理保险试点指导法规位阶偏低
2006年12月，《中共中央 国务院关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》(中发[2006]22号)中指出“探索建立老年服务志愿者、照料储蓄、长期护理保险等社会化服务制度”。⑨这是党和国家最早提出建立长期护理保险制度的倡导。其后至今，国务院办公厅、卫生部、人力资源和社会保障部、民政部、财政部等相关部委在相关文件中也提及要提高老年人长期护理服务能力，大力发展老年人长期护理保险产品。
真正涉及长期护理保险试点的政府专项文件，一是2016年6月人力资源和社会保障部发布的《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》(人社厅发[2016]80号)，⑩标志着首批全国15个城市正式启动试点，并确定山东和吉林两省为试点重点联系省份，两省合计另有20个试点城市；二是2020年9月国家医保局和财政部联合颁布《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》(医保发[2020]37号)，(11)决定第二批在全国新增14个试点城市。从两个文件的发文部门可以看出，三个部门均为国务院下属部委，非全国人大常委会为立法主体部门，因此两个法规文件的法律位阶不高，也因缺乏明晰的法律关系界定和具体的权利义务构造，所以无法产生普适性的法律效力，(12)因而地方政府试点的自作为空间就很大。可见，目前我国长期护理保险制度建设采取了行政法规指导的途径，制度整体框架还没有受到法律的刚性约束。因此，试点7年后的今天来讨论我国长期护理保险立法正当其时。
(二)长期护理保险法的性质
1.长期护理保险的性质
按照《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》对长期护理保险的定义，“以互助共济方式筹集资金、为长期失能人员的基本生活照料和与之密切相关的医疗护理提供服务或资金保障的社会保险制度。”从中可以看出，长期护理保险的保障对象是“长期失能人员”，保障内容是“基本生活照料”“基础医疗护理”。这些关键词表明，长期护理保险保障的是长期失能人员的生存权。生存权和发展权是人权的基本内容。从这个角度看，公民的社会保障权与人权是高度契合的。(13)此外，该法规还规定了保障对象的待遇获取的条件，“经医疗机构或康复机构规范诊疗、失能状态持续6个月以上，经申请通过评估认定的失能参保人员，可按规定享受相关待遇。”可见，具体可受益的是失能状态持续6个月以上的参保人。一般情况下，老年人是慢性病、失能的高发生率群体，换句话说，长期护理保险主要保障的是弱势群体的生存权，这应该是一个国家和社会最起码的“底线公平”所在。
2.长期护理保险法律的性质
在人口加速老龄化的背景下，我国2亿多老年人面临的失能照护服务由过去的家庭责任逐渐演变成现在的社会风险。(14)社会风险即社会问题源，而社会问题是社会法诞生的根源。长期护理保险在于发挥“资金互济，风险分担”的社会保险功能，通过社会连带解决“一人失能，全家失衡”的社会问题。社会法的基本理念是追求社会公平，在调整社会规范时遵循政府主导、社会参与原则，在处理公平与效率的关系时强调公平优先。从德国法制建设的历史看，其第五支柱的长期护理保险制度建设完全是在经济衰退、老年照护问题严重的年代依然按照“社会国原则”建立起来的社会保障制度，新制度诞生的目的是实现一种分配的正义。(15)按部门法分类，社会法属于我国七大类法律之一。总之，基于长期护理保险保障弱势群体生存权的属性，以及社会法的基本原则，不言而喻我国长期护理保险立法应该属于社会法的调整范畴。
(三)长期护理保险立法的基本原则
根据2023年3月第十四届全国人民代表大会第一次会议第二次修正的《中华人民共和国立法法》第七条规定，“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”(16)在这个立法指导的蓝本下，结合国外经验和我国经济社会发展水平、人口老龄化国情，我国长期护理保险立法需遵循以下四个基本原则。
1.尊重基本国情，循序渐进、找准时间节点
国外推行长期护理保险的国家从立法提议到制度实施的时间最短的是卢森堡(5年)、最长的是德国(21年)，日本和韩国分别是6年、7年，(17)这些国家立法时间普遍较短得益于人均GDP较高、人口较少等因素。我国长期护理保险立法何时正式起草，应该不是一蹴而就的事情。从立法建议到进入立法程序，再到分歧争议最后达成共识，这是一个比较漫长的过程。党的二十大报告给我们指明了民生建设方向，“我国是一个发展中大国，仍处于社会主义初级阶段”，“紧紧抓住人民最关心最直接最现实的利益问题，坚持尽力而为、量力而行”，“着力解决好人民群众急难愁盼问题”，因此，我国长期护理保险立法要从长计议，现阶段可以集中讨论、研究，到“十四五”末期能提出立法建议可能是不能再晚的时间点。考虑到我国人口老龄化加速发展的趋势，长期护理保险立法不能循规蹈矩、因循守旧，加快立法进程无疑具有必要性和紧迫性。
2.尊重立法路径，先综合立法、后单行立法
在经济社会转型时期，我国的立法实践“仍处于政府推动的阶段，尤其具有社会法性质的弱势群体保护问题，更具有鲜明的政策性色彩。政策带动立法实际上仍然是立法的主要模式。政府参与起草相关权益保护法的作用不能被忽视”。(18)政策带动社会法立法的主要形式表现为地方试点、中央地方协同扩大试点到上升为国家政策、时机成熟后进入立法议程。截止到2023年4月底，全国国家级试点城市49个加上省级试点城市共计60多个。政策试点是我国治国理政的重要方式。2023年政府工作报告指出“稳步推进长期护理保险制度试点”。待长期护理保险试点全面推进之际，结合国际经验和国内试点动议制度立法具有可行性。鉴于我国《社会保险法》实施十余年，届时可以考虑修订该法增加“长期护理保险”一章，对参保对象、账户管理、待遇标准、发放条件、转移接续等进行综合性立法，形成框架式法律条文，以改变目前各地试点政策“碎片化”、部门协同不力的局面。进而，参照德国、日本长期护理保险法律微观、细致的条文，(19)我国长期护理保险制度最终还是要回到立法法要求的“法律规范应当明确、具体”的单行立法上来。
3.尊重地区差异，创设性立法与授权性立法有机结合
我国城乡之间、地区之间经济社会发展的差距较大，同时更由于长期护理服务供给尤其是养老护理员、民营机构的地区差异明显，针对长期护理保险制度的基金、服务两大核心体系很难做到统一运用创设性立法或授权性立法，为此要做到立法的普遍性与特殊性相结合。对于由资金筹集、账户管理和待遇支付等构成的基金体系，体现刚性特征的基本制度，应严格遵照法律保留原则，适合进行创设性立法；而对于由服务供给主体、供给方式和服务标准等构成的服务体系，体现地方柔性管理和差异化需求特色，则应按照立法程序予以授权性立法。
4.尊重高异质性，尽早规范程序性立法内容比实体性立法内容更重要
各社会保险险种承担的功能不同，保障生命权与健康权的能力亦有差别，需要设计具体险种。(20)针对长期护理的公共政策是一个包括内容最复杂、主体最多元、异质性最强的政策场域。(21)不同于医疗服务的专业性强、要求由正规机构提供服务，长期护理保险服务不仅可以由正规人员如卫生、民政等提供的专业性社会服务，而且也可以由非正规人员如家庭成员、志愿者等提供的日常生活照料。但现实中，各地两类专业性不同的服务供给的数量与质量大多参差不齐。如果不加以基本性规范，长期护理保险制度就极容易陷入“优保险，劣服务”，甚至是“有保险，无服务”的困境。实体性规范立法以规定和确认权利与义务为主，程序性规范立法则以保证权利和义务得以实现或职权职责得以履行的有关程序为主。从这个意义上讲，现行长期护理保险行政法规的位阶不高，而立法又并非一朝一夕就能完成，长期护理保险实体性规范立法理论上可以一步到位，但其程序性规范立法受制于市场服务良莠不齐而具有滞后性。因此，借鉴德国、日本和韩国的经验，优先规范长期护理保险的程序性立法内容可以引导和培育护理服务供给体系的健康发展，方能实现提高失能老年人获得感和幸福感的民生保障目标。
二、长期护理保险三大主体法律关系
长期护理保险涉及保险人、被保险人和保险辅助人等三大主要参与主体，可以划分为保险关系、服务购买关系与护理服务关系三个层面，分别定性为公法上的法定之债关系、公法上的行政合同关系和私法上的合同关系。(22)根据这三层法律关系的性质，可以明确各个参与主体在各层关系中的主要权利与义务。不过，本文认为只有当被保险人与纯市场化的服务机构签订服务合同时才属于私法上的合同关系。由于定点的保险辅助人无论是公立还是民营性质的都不同于纯市场化的服务机构，它与保险人之间存在行政合约，因此，将被保险人与保险辅助人之间的护理服务关系认定为私法上的合同关系不够准确，应当界定为准私法上的合同关系。
(一)保险关系及其权利与义务
从我国目前长期护理保险试点政策来看，2018年国务院大部制改革后，长期护理保险的保险人由原来的国家、省(自治区、直辖市)、市(州)、县(旗)各级人力资源和社会保障部门转移到各级医疗保障局构成的公法人。
由于我国长期护理保险是社会保险，公平性和社会化是其内在的本质要求，二十大报告也指出社会保障要“覆盖全民、统筹城乡、公平统一”，因此被保险人应当确认为全体公民。这体现了所有公民的生存权、养老权一律平等，而不分年龄、性别、城乡等都有参与长期护理保险的权利与机会，也享受平等的保险待遇标准，以保障公民在年老失能时能获得必要的护理服务支持、独立与尊严。这也是社会保障制度本质“起点公平-过程公平-结果公平”的根本表现。但从长期护理保险49个国家试点地区政策来看，(23)被保险人(参保对象)的公平性还有一个逐步完善的过程。截止到2023年4月底，承德、齐齐哈尔、宁波、滨州和菏泽等25个试点城市，将参保对象界定为参加全市城镇职工医保的参保人；长春、威海2市确定为城镇职工医保、城镇居民医保的参保人；上海、苏州、上饶、青岛和荆门等22个试点城市为城乡基本医疗保险(城镇职工和城乡居民)的所有参保人员。相比较而言，上海等22个城市长期护理保险的被保险人的公平性程度更高。国家医保局和财政部颁发的医保发[2020]37号文指出“有条件的地方可随试点探索深入，逐步扩大参保对象范围”。显然，将来长期护理保险的被保险人还应从城乡基本医保的参保人扩大到全体城乡居民，这也是共同富裕的基本要求。
长期护理保险主要保障被保险人失能时的生存权，同时也是基于社会保险的本质，保险人与被保险人之间的权利与义务相互依从关系，具有不以私人意志而转移的法定性，也就是说双方关系定位于一种“公法上的法定之债关系”，债权人是被保险人(或其继承人)，债务人是承担给付责任的保险人。
1.保险人的权利与义务关系定位
保险人的权利表现为对被保险人缴纳社会保险费的收取权，保险人按照法定长期护理保险费率按月向被保险人征收保费形成“基金池”，以此完成被保险人向保险人转嫁的失能风险，在护理需求发生时满足被保险人的待遇支付。根据49个试点地区发布的长期护理保险政策文件分析，筹资渠道主要有基本医保统筹基金、个人账户、用人单位缴费、个人缴费、财政补贴、福彩公益金等6种，由此各地形成了14种组合筹资模式。筹资方式为定额筹资、定比筹资以及二者组合。北京石景山、南通、天津等27个试点城市采取定额筹资，筹资标准从每人每年15元至每人每年240元不等；上海、广州、荆门等10个试点城市采取定比筹资，筹资基数按居民或职工收入、上年度退休金收入、社会医疗保险缴费基数的一定比例确定筹资标准；长春、成都、呼和浩特等12个城市则根据被保险人的职业、年龄确定定额或定比筹资方式。从制度定型角度来看，长期护理保险筹资一定要独立于社会医疗保险，否则会成为医疗保险的附加险。所以，长期护理保险立法在确认保险人的权利时应当归位到用人单位、个人缴费和财政补贴“三方缴费”为主的社会保险筹资模式上，而且相关法律条文要明确费率动态调整机制。(24)
保险人需要履行的义务主要是前端的失能评估和末端的保险支付。不同于社会医疗保险，长期护理保险被保险人失能后如享受保险待遇需要提交申请，由专门的失能评估人员进行失能等级鉴定，以此作为支付被保险人待遇的前提条件。目前，49个试点地市政策的失能评估标准没有统一。北京石景山区、南通、成都等24个城市采用Barthel指数评定量表，南宁市采用《Katz日常生活功能指数评价量表》，珲春、枣庄等8个城市采用国家医保局颁发的《长期护理失能等级评估标准(试行)》，上海、苏州、青岛等11个城市自行制定评估标准。为此，长期护理保险立法时要确定遵循国家统一的失能评估标准方案。当失能需要护理的(实质要件)被保险人(主体资格要件)提交申请通过失能等级评估获批后(程序要件)，即三个法律要件具备后，保险人应履行保险给付的义务。根据国外经验，一般有三种形式的保险给付：一是服务给付，失能人员入住机构接受护理服务或机构上门服务；二是现金给付，主要针对家属提供护理服务，或边远山区、海岛、严重精神病患者以及自然灾害发生地服务不可及等特殊情况下才允许以现金支付，但容易发生道德风险；三是实物给付，主要针对社区居家接受护理服务者的辅具出租、无障碍改造等。根据长期护理保险本质和我国实际情况，立法应该以“服务给付为主，现金给付和实物给付为辅”为准则。(25)
2.被保险人的权利与义务关系定位
与保险人的权利相对应，被保险人的权利则表现为对于保险人的保险给付请求权和保险待遇受领权。当被保险人发生保险事故时，即保险事实产生，根据参保时与保险人达成的保险关系，被保险人的保险给付请求权立即生效。上文已述，保险待遇受领权的前提条件是保险人确认了被保险人的失能等级。49个试点城市中，长期护理保险待遇给付包括定额、定比的限额支付，表现为三种方式：一是与失能等级挂钩。如南通、苏州、盘锦、南宁、呼和浩特、通化、东营等城市；二是与参保年限挂钩。如成都、湘潭、晋城、昆明、甘南州、石河子等城市；三是与机构等级挂钩。如济南、枣庄、烟台、潍坊等城市。根据失能等级和护理地点(养老机构、医疗机构、居家亲属护理、居家上门护理)，实行定额支付的城市支付标准从10元/天～100元/天不等，定比支付的城市补偿比例从产生费用的50%～96%不等。可见，各地长期护理保险待遇给付标准的差异性较大。为此，立法时需要强调“尽力而为、量力而行”原则，要以保障被保险人失能后的生存权为待遇标准。此外，针对提供非正规护理服务的家庭成员，虽然不是被保险人，但也有领取护理补助金的权利，因此应逐步将家庭照料者作为“类被保险人”角色予以确认。(26)目前，北京石景山、上海、广州、苏州、成都、荆门、呼和浩特等20个试点城市对提供护理服务的家属发放现金补贴。
被保险人的义务就是缴纳保险费。长期护理保险是社会法调整下的一种社会保险制度，被保险人按期缴纳保费是其必须履行的法定义务，也是其成为被保险人身份的确认。权利与义务相对应，只有履行了缴费义务才能享有获取待遇的权利，这是社会保险的基本原理。但也有例外原则，一种方式是针对低收入的、非基本医保参保人的家庭成员，未成年的子女以及残疾或终生残疾儿童可以不需缴纳保费，学习德国法定长期护理保险“家庭联保制”的经验，随家庭主要源参保人参加家庭联保；另一种方式是针对低保、低边的居民，地方财政支持参保，或免费参保，或低费参保。无论采取哪一种方式，困难群体都有权利参加长期护理保险制度，这是社会公平的基本体现。
(二)服务购买关系及其权利与义务
保险人与护理服务机构、护理服务人员等服务供方(保险辅助人之一)构成服务购买关系，作为公法人的保险人与作为市场服务主体的服务供方在性质上属于公私合作，可归属于公法上的行政合同关系。在福利多元主义社会，政府、市场、社会、家庭、志愿者等都是福利供给主体，其中，政府的主导作用体现在公共福利规划、对“搭便车”等行为的规制等诸多方面。
1.保险人的权利与义务关系定位
在服务购买关系中，保险人的权利是对市场服务供方的选择权、管理权和评估权。当市场存在多服务供给主体，保险人根据失能的被保险人对护理服务的需求类型、数量等要素，一般采取公开招标、投标和中标的方式，选择具有资质的服务供方缔结服务合同。为了确保公平公正，保险人在招标前都要发布服务机构的遴选标准。在成为保险人的缔约方之后，服务供方依据合同条款从事失能人员的护理服务，而保险人有权利对护理服务过程展开监督管理。服务供方在提供服务的一定周期内(一般1～2年)，保险人有权利对其进行行政评估，或者委托市场第三方专业机构评估。如试点地区重庆市，通过信息网络系统、随机抽查寻访、满意度调查等手段，加大对协议护理机构运行情况的跟踪管理。(27)
对服务供方来说，保险人的义务是在其提供护理服务后进行核实给付。由于服务供方有机构、家庭成员等，一般根据长期护理保险法律关于总费用支付比的规定，各地结合当地物价、工资水平等综合确定每种服务供给方式的价格或限额标准，再依据服务供给方的服务评估结果，支付相应的服务费用。目前，49个试点城市政策的服务供给方分为医疗机构住院护理、养老机构护理、居家家属护理、机构上门居家护理四种方式。各市长期护理保险支付给服务供方费用的标准几乎不同，按不同供给方式实行按天单价、按月封顶、按床日限额、按失能等级的定额或定比付费。如前文所述，针对护理服务价格或收费标准，长期护理保险立法可以授权地方政府自行立法，上级立法机关不宜干预过多。
2.服务供方的权利与义务关系定位
服务供方的权利，简而言之，就是在按照缔结的服务合同提供护理服务的前提下向保险人(实际是“代位”向保险人委托的经办机构)请求支付护理服务费的权利。基于实质正义，服务供方获取的薪酬有所差异，不能平均，这与服务供方提供服务的数量、质量，以及服务供方的类型、机构分级等密切关联。如果没有差异性，就没有公平性也没有激励性，那么护理服务市场就会出现“劣币驱逐良币”的不公平现象。
服务供方对于保险人的义务就是向失能有护理需求的被保险人提供护理服务。为确保实现保险人的护理职能，提供护理服务的义务应符合法定性原则，即提供行为应主要依据法定的内容和方式来进行，而不能随意予以变更。如果市场上护理服务的质量严重背离法定标准，那么失能老年人的生存权保障力度必然高低不同，他们的获得感、幸福感和安全感也一定难以都得到满足。因此，依据有形性、可靠性、响应性、保证性、移情性等评估指标，(28)理想状态的护理服务各方面都应该处于一个相对优质水平。
(三)护理服务关系及其权利与义务
被保险人与保险辅助人之间是一种被护理服务与提供护理服务的关系，与前二者公法意义上的关系不同，前文已述被保险人与护理服务供方的关系倾向定位于准私法上的合同关系比较合适，目前实践中受《合同法》调整。被保险人与护理服务供方二者都处于长期护理保险法律框架之内，但双方在具体护理服务活动进行中都允许有一定的自我决定权，如被保险人可以提出自己的护理偏好，护理服务人员考虑到移情性也应该做出相应的护理计划和服务内容等方面的调整。
1.被保险人的权利与义务关系定位
在私法上的合同关系中，被保险人的权利对于服务供方而言表现为护理服务接受权和自主选择服务权。被保险人作为参保人，通过失能评估后就有权利享有保险人指定的相应护理服务，而服务供方作为政府购买服务的对象，在制订护理方案后也有义务提供相关服务。如上文所述，被保险人可以在法定框架内，有权利对护理服务的时间、内容、方式等方面提出自己的要求，服务供方则尽可能地予以积极的回应。因此，地方政府在制定协议机构管理法规时，需要针对基本生活照料和基础医疗护理建立“基本服务项目清单”，同时，还要在调查失能老年人基本生活需求的基础上，再筛选出一个“自选服务项目清单”，以适应老年人的个性化服务需求。
被保险人在护理服务关系中的义务，主要表现为积极配合义务和额外费用给付义务。前者体现在积极配合服务供方的护理活动，以及针对服务供方评估的第三方调查要真实表达；后者是指在自选服务项目，或接受了法定服务项目之外的服务，被保险人必须按市场价格或事先约定的价格予以偿付。
2.服务供方的权利与义务关系定位
服务供方在护理服务关系中的权利，主要是特殊情况调整权和单方终止合同权。在突发自然灾害、被保险人突患严重精神疾病，以及被保险人失能状态有所好转或更加严重等情况下，应赋予服务供方拥有特殊情况调整权，对服务不可及、被护理人伤害性极强、护理服务减少或升级等方面相应地做出调整，并报经办管理部门备案。当被保险人发生多次或长期未如约接受护理、健康状况超出护理服务能力、违反护理服务管理规定、护理期间被判处徒刑收监等情形时，服务供方应被赋予单方终止护理服务合同的权利。(29)目前，49个国家试点城市政策中还鲜有涉及服务供方的权利规范。
依据私法上的合同关系，服务供方的义务就是提供护理服务。被保险人与服务供方是雇佣与被雇佣的法律关系，服务供方向被保险人提供其保障基本生存、维持体面尊严的护理服务。梳理49个试点城市政策的护理服务内容发现，大部分地区以基本生活照料为主，如上海、苏州、南通、天津、福州、开封、吉林、通化、珲春；部分以医疗护理为主，如青岛、广州、石河子、日照。少数城市的试点政策两者平均兼顾，如荆门、成都。据预测，2020年我国失能老年人约5271万，2030年将达到7700万人以上，平均失能期为7.44年，(30)需求照护人员超过1300万人，但目前具有资质的养老护理人员仅有50多万人。(31)因此，无论是基本生活照料，还是基础医疗护理都要求服务供方的专业资质在立法中明确，因为护理服务不等同于简单的洗衣、做饭、打扫卫生等家政服务。
三、长期护理保险管理机制立法调整
长期护理保险三大参与主体的法律关系确定后，在资金筹资-服务供给-待遇给付的整个过程中还涉及基金管理、经办管理、信息化管理和质量管理，这些管理活动的参与主体属于保险人与保险辅助人。为保障长期护理保险制度健康、可持续运行，需要对保险人与保险辅助人的角色、地位予以立法确认。
(一)基金管理的立法要点
基金管理关系到长期护理保险制度运行的成败。长期护理保险资金筹集后形成长期护理保险基金，由保险人掌管基金管理。保险人的权利是遵照长期护理保险法律，对基金的账户管理、基金运行、基金给付等方面负有完全的管理责任。为此，首先要立法确立统筹层次。目前49个试点城市长期护理保险基金均为市级统筹。鉴于长期护理保险被保险人罹患失能需要接受护理服务与领取养老金不同，也与医疗服务具有普遍性和终生长期性的特征不同，更考虑到我国基本养老保险和基本医疗保险推进省级统筹的艰难曲折性，建议长期护理保险建制一开始就进行省级统筹立法设计，在全省范围内实现统一制度、统一标准、统一基金管理和统一调剂基金。其次，关于基金账户管理与制度运行的立法思考。根据OECD国家长期护理保险法律，基金账户采取现收现付模式，基金委托医疗保险管理，基金给付按照护理服务类型和失能等级支付待遇。国家医保局《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》第二条规定“建立独立险种”“以收定支”，第六条规定“根据护理等级、服务提供方式等不同实行差别化待遇保障政策”，可见，我国长期护理保险建制的目标定位是与基本养老保险、基本医疗保险等五大社会保险并列的“第六大社会保险”，“以收定支”基本确定了现收现付账户管理模式。但是有研究认为，长期护理保险基金要采取积累制，(32)制度应独立于基本医疗保险。从社会保险原理分析，如果要采取完全积累制的账户管理，那就类似于新加坡的中央公积金制度，不是“风险分担，基金互济”的社会保险制度。现收现付制不是不能应对人口老龄化，(33)关键是立法要确定合理的待遇水平，这样结余的基金也可以累积滚存。至于脱离社会医疗保险问题，《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》已经明确“基金单独建账，单独核算”，现在重点要解决的是长期护理保险筹资从基本医疗保险费划拨的依附问题。德国、卢森堡、日本和韩国长期护理保险基金管理依托于医疗保险基金管理，这样做的目的便于确认长期护理保险被保险人为医疗保险参保人，并随医疗保险费一起缴纳，医疗保险负责审查护理保险服务的申请和服务提供的效果，实质是减少行政管理成本。在生育保险与职工基本医疗保险合并实施的政策背景下，(34)长期护理保险基金归属基本医疗保险管理并无不妥，在立法中将《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》提出的“坚持独立运行”“建立独立险种”“独立设计、独立推进”转化为法律才是关键。最后，与现行养老、残联政策的衔接。医保发[2020]37号文虽然明文规定“做好长期护理保险与经济困难的高龄、失能老年人补贴以及重度残疾人护理补贴等政策的衔接”，究竟是政策整合还是三者“就高发放”，顶层设计必须考虑这个问题，因为三项政策都是化解失能风险，所以立法重点是不能重复发放。
在基金管理关系中，保险人的义务即建立举报投诉、信息披露、内部控制、欺诈防范等风险管理制度，确保基金安全。对于保险人来说，建立基金风险管理制度不仅是对同级人民政府和上级主管部门负责的义务，而且也是对被保险人生存权负责的义务。
(二)经办管理的立法要点
长期护理保险经办管理主要是指在长期护理保险运行过程中的宣传咨询、申请、受理、评估、稽核、调查、信息系统建设与维护等具体服务工作的常规化运作。经办管理也是保险人(政府职能部门法人)的一项权利，有两种主要表现形式：一种是政府部门自己经办，另一种是政府部门委托有资质的市场第三方经办。49个试点城市中，宁波、重庆和淄博等市规定以政府部门为主、市场力量为辅，北京石景山区、成都、梅河口等地则明确通过政府购买服务方式引入第三方或委托第三方参与经办、政府监督的管理模式，其他部分地区甚至在实施意见中完全没有涉及经办管理的相关规定。在“小政府，大社会”的21世纪以及实现治理体系和治理能力现代化的新时代，长期护理保险立法要坚持福利多元化道路，明确充分利用社会力量参与经办的宗旨，以此可将宣传咨询、申请受理、费用审核、评估调查、信息平台建设维护等服务招标有资质的市场第三方具体负责，藉以提高服务管理和制度运行的效率。
保险人在经办管理中的义务是做到精细化管理，公平公正招标保险辅助人。长期护理保险法律如果是综合性立法，就要确认这一原则。如果是单行立法，就要确定政府职能部门从申请受理到服务供给再到待遇给付整个流程的具体规范，以及招标从发包到拆标再到中标全程的公开、公平、公正操作程序。
(三)信息化管理的立法要点
信息化管理是指长期护理保险运行过程中相关的政府部门信息共享和护理服务智能产品应用，有利于提高服务效率与加强管理机构协同及管理便捷性。目前，49个试点城市中上海、南通、上饶等24个城市建设地区独立的长护险信息系统，并与区域的医保、人社、卫生、民政、残联及人口基础数据库管理系统进行信息共享；青岛、荆门、广州、重庆等17地依托现有的医保信息平台进行长护险资金归集、参保人员管理、待遇管理、定点机构管理、费用结算等数据汇聚的全程智能化管理。还有部分试点地区对于信息化建设的具体规定并未做出说明，如济南市、淄博市、潍坊市、泰安市、德州市、聊城市、菏泽市以及甘肃省甘南自治州8个城市。因此，在信息化时代，长期护理保险立法要鼓励保险人利用“互联网+”开展“智慧长护”，逐步推广形成“护联网”社会基础。
保险人在信息化管理方面的义务就是政策引导、招标第三方保险辅助人进行护理人员利用信息化知识的培训和搭建信息化硬件及软件平台。通过对49个试点城市政策分析发现，目前各地信息化管理大多偏重于参保信息和基金管理的行政性事务，最核心的失能评估、申请受理、服务供给以及风险预警等方面的服务信息化还没有重视起来。作为保险人的政府职能部门要通过制定优惠政策引导，招标市场信息服务供应商提供智能化产品，建设并维护信息化平台。
(四)质量管理的立法要点
质量是一切产品和服务的生命线。质量管理是指对基金管理的内部监督，以及对保险辅助人服务供方和第三方经办的评价考核。这是政府职能部门作为保险人的权利，也是对被保险人必须履行的义务。据长期护理保险试点政策分析，49个试点地区都建立了包括长期护理保险运行分析、服务质量评价机制、日常巡查机制在内的管理检查制度，如呼和浩特市、重庆市、成都市、枣庄市和滨州市等；重庆市、成都市、梅河口市和济宁市等注重对基金运行的监管；吉林省试点城市则强调对机构运行的监管；重庆市通过信息网络系统、随机抽查寻访、满意度调查等手段，加大对协议护理机构运行情况的跟踪管理；东营市、济宁市建立对委托经办机构的考核考评机制，作为经办服务费用和基金划拨的主要依据。可见，各地质量管理办法有所侧重。
针对长期护理保险而言，要确保服务高质量和制度良性运行，对保险人和保险辅助人的立法引导有两个要点：一是制定统一的标准体系。在国家层面主要包括失能等级评估标准、护理服务项目标准、定点机构遴选标准、服务供给护理标准、协议机构管理标准、服务质量评估标准等，地方政府依据国家标准做出相应的调整并制定实施细则。二是确立行政执法、行业自律与市场第三方监督相结合的原则。医保、财政、民政、卫健、工信等部门成立护理服务联合执法部门，定期或不定期地对社区和机构的设施、人员配置、业务培训、财务管理、工资支付等方面进行检查。倡导建立长期护理保险服务行业协会，规范定点机构内部绩效考核制度、建立失能被保险人的服务档案和护理日志等常规管理制度。依赖信誉度高、独立性强的第三方评估机构开展对居家、社区和机构服务的回访，出具分级的质量评估报告，作为定点机构续聘考核的依据。
四、长期护理保险参与主体违法责任
根据《社会保险法》，社会保险违法责任的参与主体主要是指保险人、投保人、被保险人以及保险辅助人。无论是综合性立法还是单行立法，长期护理保险立法不可或缺地要对四大主体的违法责任予以明确规范，如果构成犯罪的，则依法追究其刑事责任。
保险人的渎职责任。长期护理保险的保险人是各级社会医疗保险行政部门，针对其违反社会保险法、基金未存入财政专户、违规投资运营、遗失或篡改缴费记录或待遇数据、招标徇私舞弊等违法行为，给予主管领导和其他直接责任人依法处分。
投保人不履行缴费义务的责任。作为投保人的用人单位对基本医疗保险参保人没有按时足额缴纳长期护理保险费的，由税务部门予以责令改正，或依法罚款处罚。对于关、停、并、转的企业，优先缴纳员工的长期护理保险费再行处理。
被保险人的骗保责任。被保险人如果存在护理服务申请时夸大自评结果、失能评估时伪装失能或重度失能、与服务提供人员合谋虚报服务项目，以及冒用、伪造、变造、出借社会保障卡等行为，骗取了长期护理保险待遇的，医保部门有依法追回相关费用的权利，情节严重的，报公安机关立案侦查。
保险辅助人贯穿于长期护理保险运行的整个过程，包括税务部门、初评和复评的失能评估人员、护理机构和护理人员、经办机构以及受托的质量评估机构等。其中，税务部门征收保险费擅自更改缴费基数、费率，导致少收或者多收保费，或者泄露用人单位和个人信息；参与失能评估的医护人员和商保公司等有关个人如果弄虚作假认定被保险人失能或故意提高失能等级；正式护理人员(机构工作人员或派出人员)或与失能人员串通虚报服务项目，或违规操作导致失能者加重伤残甚至死亡；非正式护理人员(家属、亲戚或朋友等)未提供相应的护理服务而领取长期护理保险补贴；定点养老和医疗机构“挂床”护理，或因管理不当造成入住人员人身安全事故；中标的经办机构在委托的业务上不尽职尽责、违法违规，或者以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取经费；市场第三方质量调查机构歪曲事实、不客观公正，造成了护理服务市场混乱。凡此种种违法行为，在长期护理保险立法中都要有相应的行政处罚意思表达。
由于人社厅发[2016]80号文和医保局发[2020]37号文两个文件都没有对长期护理保险参与主体的违法责任做出规制，故此，49个国家试点城市政策大部分也缺乏关于法律责任的条例，不过，少数地区的试点办法有所涉及，(35)但不够具体、全面。
五、长期护理保险权利救济
公民失能的生存护理权利，以社会法统领的长期护理保险作为制度保障，必然涉及权利救济问题。目前，全国各地试点政策的主体文件及其配套文件总数不少，尽管政策创新具有兼容性、比较优势、可观察性和可复制性，(36)但是，行政政策囿于保障目标的群体性而对个体权利的差异化保障和救济较有限，因此，立法创设权利救济途径必不可少。事实上，各地长期护理保险试点政策也很少有对权利救济和争议处理机制的法规性阐释。在我国还没有建立德国社会法院体制下，以及基于既有相关法律，长期护理保险多元主体之间可能存在的11种权责纠纷及其处理适用的法律关系(图1)，在立法中需要进一步健全、规范。
图1 长期护理保险权利救济
(一)以保险人为中心的争议纠纷适用法律
作为保险人的医保部门，可能存在与税务部门征收长期护理保险费不足的争议。由于医保部门与税务部门间的法律关系是行政部门之间的法律关系，即内部行政法律关系，(37)适用行政组织系统内的特定方式与程序予以解决(可由共同上级来处理，通过调配医保费等方式来暂缓征收不足问题)，一般不通过行政复议或诉讼方式来化解争议。
医保部门可能与被保险人存在骗保的争议，也有可能因保险辅助人失能评估人员与申请人合谋串通故意错评为失能、或提高失能等级骗取保险待遇存在的争议。二者都属于骗保行为。《社会保险法》第87、88条规定，社保经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社保服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社保基金支出或者个人以上述方式骗取社保待遇的，由社保行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；属于社保服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取大额社会保险金或其他社会保障待遇的，按我国刑法第266条诈骗罪中所规定的诈骗公私财物行为处置。(38)
医保部门还有可能与长期护理保险经办机构存在骗取保险经费的争议。有两种情况，其一，若经办机构是医保部门下设事业单位，保险人与经办机构(事业单位)属于内部行政法律关系，对相关经办机构负有直接领导责任和直接主管责任的责任人采取党纪政务处分，监察委一般在“双开”之后移送检察院审查起诉，按照贪污罪、受贿罪(若有被保险人或服务机构行贿)、滥用职权罪等追究其刑事责任。其二，若经办机构是医保部门招标委托的商业保险公司，那么保险人与商保公司属于行政合同关系，医保部门可以单方解除合同，造成保险基金损失的采取监管处罚措施。
此外，医保部门也有可能与定点护理服务机构间存在特约协议争议。定点特约协议争议，具有行政协议的特征，应当认定为行政协议，医保部门具有单方变更和解除的权力，可对护理服务机构提供服务的质量采取监管处罚措施。该争议的维权途径在实务上有分歧，当前可以做如下理解：若协议纠纷的核心是涉及非行政权力的合同义务履行问题，服务机构可通过提起民事诉讼维权；若护理服务机构是公立机构，则协议纠纷的核心跟行政权力高度相关，如医保部门“单方变更解除权”，则公立服务机构可通过行政诉讼途径维权。(39)
(二)以被保险人为中心的争议纠纷适用法律
被保险人可能与投保人用人单位存在未为员工缴纳长期护理保险费的争议。被保险人可以投诉到劳动监察和税务两个部门，劳动监察部门主要审查用人单位是否与被保险人签订了劳动合同；税务部门则根据《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》对未按时足额或未按规定缴费的用人单位处理。(40)用人单位对处理结果不服的，可提起行政复议和行政诉讼进行权利救济。
被保险人可能与失能等级评估人员存在对评估结果不认可的争议。失能评估直接影响到被保险人所获得的权益保障额度。被保险人对评定结果有异议的，可以提出复评申请，目前地方试点已有相关规则；(41)对异议复核的结果不满，可以向医保部门提起行政复议和行政诉讼。
被保险人(及其家属)很有可能与定点护理服务机构及其护理员存在服务质量、人身伤害等方面的争议，几乎每年都有相关案件的媒体报道。定点护理机构和医院都不是入住老人、患者的人身安全(非服务机构或其工作人员施加的伤害)的保险人，法院在综合考量法律规范、国家和地方护理服务标准、服务合同约定和老年人失能程度等因素后，通过明确定点护理机构的义务以及推定过错、事实自证等过错认定的情况下，护理机构仅存在未尽护理服务义务的过错时才承担责任。(42)但在此之前，基于医保部门与定点服务机构间的行政委托关系，可通过向医保局投诉的方式维权。尽管如此，如同患者与医疗机构的医疗服务争议，定点的医疗、养老服务机构与医保部门是一种委托代理关系，换句话说，被保险人与定点服务机构之间定位为准私法上(非完全意义上的私法)的合同关系为宜，那么，二者间的争议纠纷目前主要通过“私-私”的民事诉讼程序作为主要的维权途径就有待商榷，需要进一步调整为“私-公”的立法范畴。
(三)以保险辅助人为中心的争议纠纷适用法律
税务部门可能与用人单位存在未按时足额缴费的争议。税务部门则适用《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》对未按照缴费基数、缴费比例等规定以及未按时足额缴费的用人单位进行处理。用人单位对处理结果有异议的，通过行政复议和行政诉讼实现权利救济。
长期护理保险经办机构可能存在与被保险人、保险辅助人护理服务机构的争议。二者都是更多表现为经办机构拖延、不足额支付保险待遇的争议。其中，被保险人接受家属护理服务的，保险待遇一般支付给家属；被保险人入住机构或机构上门护理的，费用一般是直接结算给服务机构。目前处理机制大多是基于经办机构与护理服务机构之间的协议，护理服务机构通过提起民事诉讼追究经办机构的违约责任。同上原理，二者与医保部门都存在行政合约关系，法院目前一般按照民事纠纷受理案件欠恰当。进一步来说，对于长期护理保险待遇权的诉讼救济，理论上还可借鉴德国司法的释宪审查机制，并考虑到长期护理保险待遇权的公法权利属性，司法审判中要积极践行规范性文件审查制度和公法权利救济，(43)从而实现长期护理保险待遇权的司法救济。
来源：《社会保障评论》(京)2024年第1期 第59-73页
