美国学者施特劳斯(Leo Strauss)在20个世纪中期提出过一个论断：自然法学在霍布斯、洛克时代实现了由权利来自自然法向自然法来自自我保全的个体权利的转换。①该论点自其问世就引起争议。美国学者奥克利(Francis Oakley)明确指出，施特劳斯的这一说法不准确。他指出：“在18世纪的法理学主流中，事实的确是，自然权利被看作是源自自然法和自然义务。”②英国学者努德·哈孔森(Knud Haakonssen)认为，在18世纪，对大多数自然法学者来说，“道德主体在于对自然法的服从以及履行这种法所施加的义务，而权利是衍生性的，仅仅是实现这些义务的手段”③。尽管当代西方一些学者对施特劳斯的观点加以反驳，但国内法学界把“自然权利先于自然法”的观点视为古典自然法学的普遍性、代表性观点的看法仍然相当流行，并且国内法学界或多或少地认同这一观点：权利先于法(自然法和实定法)而存在。这就给我们提出一个学术上的问题：古典自然法学究竟是如何看待“权利和法的关系”问题的？“自然权利先于自然法”的观点究竟是古典自然法学中的一家之言还是古典自然法学家的普遍共识？“自然权利先于自然法”以及“权利先于法”的观点能否成立？表面看来，上述问题是权利与法(自然权利与自然法)的关系之辩，实际上这几个问题的核心在于：权利是什么？把权利是什么的问题弄清楚了，权利和法的关系问题就不辩自明了。为此，我们需要对17、18世纪的自然法学权利观念作一个整体性的检视、辨析。

完整地认识西方近代古典自然法学的权利观念，将有助于廓清我们在权利、自然权利、自然法等概念和关系问题上的许多含混的认识，有助于我们形成对古典自然法学关于上述概念和关系的完整认知，淡化“自然法学主张权利源自自然、权利先于法律”这种似乎已成定论的说法。这种认知也将为我们辨析后来的功利主义法学、分析实证主义法学各种繁杂的权利阐释提供对比思考背景，同时，也为型构中国语境下的社会主义法学理论和体现着中国人的思考的权利话语提供知识借鉴。

如果把古典自然法学看做一个统一的学术派别并检视其中诸位先哲关于权利的论述，就会发现，他们阐释权利时所遵循的理论范式大体是一致的，但对权利的本质要素、对权利和法的关系的看法并不一致。不过，他们对权利的研究又有某种连贯性，体现了前后相继、不断深化的思考路径。从17世纪到18世纪，古典自然法学的权利观念包括霍布斯、洛克的“本能自由”权利观，洛克的“本益禁侵”权利观以及卢梭、康德的“公意自由”权利观。这一时期关于权利阐释的理论中心问题，就是由霍布斯、洛克为代表的个人自然本能自由权利观与卢梭、康德为代表的公共意志理性自由权利观的分歧和争论。

一、权利概念的源起——自然本能(faculty)

在讨论古典自然法学权利观念问题时，必然要涉及权利(right)、自然权利(natural right)概念的起源和含义问题。尽管对这一问题作细化研究非常繁难，但为了给我们论述的主题提供一个知识起点，对这一问题作一粗线索的追溯似乎是必要的。

西方学界占主导地位的看法是，在罗马法中还没有近现代的表达个人权利的概念。④虽然权利(right)一语是由罗马法的“ius”(“jus”)一词演变而来，但“ius”一词最初指罗马市民在氏族、家庭生活中形成并遵循的习俗性规则，后来主要指来自各种渊源的规则总和，在这一意义上它的意思是“法”，而不是指近现代意义上的“权利”。⑤中世纪时期，教会法学家们对该词的词义解释有所变化。托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)解释该词的首要也是主要含义是“正义事物本身”。⑥阿奎那使用的“ius natural”有时意指“自然法”，有时意指“自然正义”，⑦即超越人类构造的正义之外的普遍、永久存在于自然中的正义秩序。由“自然法”“自然正义(ius natural)”概念转向由个人拥有并行使的“自然权利(natural riht)”概念经历了数个世纪、好几代学者的思想接力。按照施特劳斯的看法，ius natural由强调人的自然义务之“自然正义”(或“自然法”)之义转换为“自然权利”之义，主要归因于17世纪的霍布斯(Thomas Hobbes)。⑧而按照米歇尔·维利(Michel Villey)的看法，“自然权利”概念起源于14世纪，归因于威廉·奥卡姆(William of Occam)。⑨但是，奥克利认为上述两种看法都不够准确，他引证布莱恩·提尔尼(Brain Tierney)和查尔斯·里德(Charles J.Reid)的研究成果指出，在12世纪之前的教会法学家积累的大量的对教会法的注释、评注中就能够发现主动权利概念。⑩“使用‘jus’或‘right’来表示主观权利的做法在格拉提安(Grantian)以来的12世纪教会法话语中就已经很常见了。”“到了12世纪的末期，‘主动权利’(或‘自由权’)与‘被动权利’(或‘请求权’)之间的现代区分在注释家的评注中已经做得非常到位了。”“在13世纪期间，一种有关权利的教会法词汇已经成型，它非常接近于霍菲尔德后来在20世纪权利话语中识别出来的那一套法律关系。”(11)在教会法的注释活动中，也渐进性地创造了“自然权利(jus natural)”概念。1210年去世的比萨的休古西奥(Huguccio of Pisa)在区分“jus natural”的客观用法和主观用法的同时，强调“jus natural”的主要用法是表示(个人)灵魂的(自然)本能。其他教会法评注者也就将“jus”解释为一种行动的能力(potestas)或本能(facultas)。(12)13、14世纪的教会法评注者将一大批具体的主观权利——如程序权利、婚姻权、财产权到自卫权或向自己的统治者作出同意的权利——称为自然权利。(13)

但是，上述教会学者们关于权利的阐释散见于他们对教会法文件的注释中，并且其中一部分还处于手稿状态而没有成为印刷品，以至于人们对其知之甚少。真正使自然权利概念含义得到相对明确的阐释、并形成广泛影响的是14世纪关于“使徒贫困”教义的大辩论。

这一辩论最先在教皇约翰二十二世与方济各修道会领导层之间展开。方济各修道会认为，修道士们虽然使用物品，如将食物吃掉，但并不对这些物品拥有财产权(dominium)，不仅不存在个人的所有权、也不存在共同的所有权。以此证明该会修士们清贫、纯洁、高尚。教皇约翰二十二世认为这种对物的所有权(ownership，dominium)和单纯使用(simple use，ususfacti)之间的区分并不具有实在法效力，尤其是当这种区分被用于使用中被消耗掉的物品时。同时，他将方济各会于1322年在佩鲁贾通过的会团总章程中的最新断言斥为异端邪说，该断言宣称基督和使徒们既不拥有个人财产也不拥有集体财产。(14)教皇的主张实际上是，对财产(物)的“使用”实际上就是拥有“财产权”。

奥卡姆加入辩论战团，站在方济各会一边对教皇约翰二十二世的主张加以反驳。奥卡姆将使用权利(ius utendi)划分为实证法的使用权利和自然法的使用权利。(15)其中自然法的使用权利是属于所有人的，它不是源自人法，而是源自自然。(16)奥卡姆进而论证，自然法的使用权利，是可以和实在法的所有权相分离的。奥卡姆的主张是，修道士们完全抛弃个人的和集体的财产权利而仅仅保留“单纯使用”，这恰恰是基督和使徒们的生活方式的再现。由此，奥卡姆进一步断言，上帝根本没有赋予处于无罪状态的亚当和夏娃任何财产所有权(proprietary right)，而是仅仅赋予他们对其所需要的食物、饮料之类的消费性物资的“使用能力”(“power of using”)。“单纯使用”不仅可以不需要所有权而存在，而且更重要的是，它是一种自然权利(a natural right)，是一种不可让与的自然权利。(17)在后来的作品中，奥卡姆又将这一自然权利概念扩张解释为政治领域的人民选择和限制他们的统治者的自然权利。(18)奥卡姆的论证可以被归结为一句话：人自然本能能做的就是权利。

其实，奥卡姆的论证大有偷换语境、强词夺理之嫌。教皇约翰二十二世是在实证法的前提下讨论一个人能否在不享有实证法的“所有权”的条件下去“占有”“消费”物品。在此条件下，一个人除非自己对某物品有所有权，或者得到所有权主人的同意，否则，他就不能“占有”“消费”该物。反过来，一个人能够占有、消费该物，就反证该人对该物享有所有权或得到所有权主人的授权。奥卡姆的论证却跳出实证法领域，直接进入自然领域，用上帝赋予人的自然本能、能力来证明人能够“占有”“消费”物品。实际上，人自然地具有占有、消费物品的本能、能力，以至人凭籍这种本能、能力而“能够”占有、消费物品，与“人占有、消费物品是‘正义的’、‘正当的’(jus)”是两个不同的意思。“人自然地具有占有、消费物品的本能、能力”并不是“人占有、消费物品是‘正当的’”的充分必要条件。“人自然地具有占有、消费物品的本能、能力”只能证明“人需要占有、消费物品”，或者“人具有占有、消费物品的本能需要”。只有当人遵循着必要的限制条件去占有、消费物品时，才能证明这种占有、消费物品是“正当的”(right)，才是权利。所以，奥卡姆的证明是有严重逻辑问题的：(1)用人之本体性的本能、能力，去取代观念性的“正义”“正当”；(2)用自然事实场境去取代实证法的观念场境。

问题在于中世纪的所有教会法学者，无论他们在争论中持什么立场，对上帝、《圣经》无人胆敢表示不敬。按照《圣经》的解释，自然万物都由上帝创造，万物(包括人类)自有本性、本能也是上帝赋予的，这就是上帝给万物(包括人类)立法，也是上帝给万物(包括人类)赋权。阿奎那对自然法的权威性解释是，上帝统领治理宇宙依据其自有理性，这就是永恒法，人类作为理性动物分享神的意志、神的智慧支配自己的行动，这种理性动物之参与永恒法就是自然法。(19)所以，可以将阿奎那的解释理解为，自然法是上帝意志间接地通过理性动物的理性表现的法。因为上帝的意志天然就是“正义”，“ius natural”也是自然正义，所以，当奥卡姆用“ius natural”来表示针对人这一主体而言的、出于上帝意志的、人类的本性、本能、行动之能力的时候，它同时也天然带有无可争辩的“正义”“正当”的含义。虽然这里的“ius natural”的新含义强调的是个人主体自我的行为能力，但在直到17世纪之前的中世纪教会法学者看来，由于它是和“natural”连在一起的，也就是和上帝意志连在一起的，所以，它不言而喻就是“正义”“正当”的。因此，这时的“ius natural(自然正义/自然权利)”转而指向出于上帝意志的、因而带有自然正当性的、人的行为能力或本能(“potestas”或“facultas”)。

奥克利的叙述表明，从休古西奥和其他教会法评注者将“jus”定义为行动的“potestas”或“facultas”，到奥卡姆将“ius utendi”中的“ius”解释为一种“potestas”，都是将其视为一种能力或本能，是上帝赋予人的一种行动能力或本能。这一意义上的“ius”和“natural”相结合所形成的针对人这一主体而言的“ius natural”(自然权利)本义应当是“自然能力”或者“自然本能”，是人的机体的内在的、客观的、源自自然(上帝)赋予的能力或本能。这种解释在信奉基督教的人们那里很容易被理解、接受。但是，在不信奉基督教或者彻底的无神论者那里就很难被理解、接受。

17世纪，荷兰的格劳秀斯(Hugo Grotius)认为“ius”一词有三种意思，一是“正义”，二是指特定的人能够正直地拥有某物或者做某事的行为能力(a Faculty)，(20)三是指与“法”的意思相近的道德行为规范。(21)虽然格劳秀斯的解释没有将“ius”解释得更清晰，但他明确地强调其中的第二种意思，是一种有道德意义的本能性能力(a Faculty)，这使他和先前的教会法学家们对“ius”的解释有一致性，即“ius natural”(自然权利)在格劳秀斯这里用来表示人的行动能力、本能的意思没有改变。但是，16、17世纪自然科学的发展成果显示宇宙自然是一个没有上帝的自发运行体系，这就为格劳秀斯的一个胆大包天的行为提供了支持：他尝试将自然法和上帝意志切割开来。(22)这样一来，“自然”中没有了上帝，也就没有了上帝意志之成分。没有了上帝意志成分的“natural”(自然)就成为一种自在、自为的客观实在。这一“自然”如何给人的行为能力、本能赋予“正义性”“正当性”？格劳秀斯没有为解决这个问题而伤脑筋，而是潇洒地把带着这一问题的皮球踢给了后人，径自继续用“ius natural”去表示针对个体而言的、作为人的行为本能的“自然权利”。

在格劳秀斯之后的“ius”概念的发展中，大陆一些国家以德国学者为引领沿着对“ius”一语两用的方向发展。各国分别用表达“法”的概念去表达“ius”，但因为“ius”已经具有作为个人的“能力”“本能”的“权利”意思，以至德、法、意等大陆国家语言中的“法”的概念，也必然同时表达着个人“权利”的意思。为了区分“法”与“权利”，大陆各国发展出客观法(法)和主观法(权利)的概念。(23)这在奥斯丁(John Austin)看来首先是德国学者用语不严谨引起的麻烦。(24)

二、霍布斯的权利观：以人的自然本能为依据的行为自由

任何一种新的概念、新的理论都必然是旧有的概念、理论的继承、扬弃、发展。古典自然法学也只能在西方文明发展的既定历史阶段所取得的成果的基础上描绘自己的创新性政治蓝图。这首先表现在他们对权利概念的思考、阐释。

在英国，霍布斯(Thomas Hobbes)继承了中世纪教会法学家和格劳秀斯的研究成果，沿用了“jus naturale”概念，以至他的权利观念不可避免地打上教会法学家们对“jus naturale”解释的烙印。这突出地体现在他阐释的作为人们交往的起点意义上的权利概念上。霍布斯认为人的本性一是竞争，二是猜疑，三是荣誉。在自然状态的没有共同权力的情况下，这种本性使每一个人处于对每一个人的战争状态中。(25)处于这种状态下的人时刻面对暴力死亡的恐惧和危险，生活于孤独、贫困、卑污、残忍之中。(26)正是在这种战争状态中，每个人都享有一种自然权利。“自然权利，即著作家们通常说的jus naturale，是每个人因自我保存——也就是保存自己的生命——的天性、按照自己的意愿、运用自己的力量的自由(Liberty)。于是，这就是他按照自己的判断和理性、以他认为最合适的方式做任何事情的自由。”(27)霍布斯更明确地说：“在这种情况下，每一个人对每一种事物都具有权利，甚至对彼此的身体也是这样。”(28)霍布斯所讲的自然权利，就其直接依据人的畏惧死亡、竭力自保的天性本能而言，是对中世纪教会法学家们用人的本能去解释“jus naturale”的想法的继承。

但是，另一方面，霍布斯对权利概念的解释有创新性。第一，霍布斯首创性地用两个不同的词分别表示“法”和“权利”。他用“right of nature”来表示拉丁文的“jus naturale”，(29)用“law of nature”对应拉丁文的“lex naturalis”，从而使英语的right与拉丁文的jus对应，英语的law与拉丁文的lex对应。他明确反对当时通行的把jus和lex混用、right和law混同的做法，提出应当对它们加以区分。霍布斯的第二个创新在于，他将自然权利置于自然法(自然正义)之前，由自然权利——生存自保的权利——推导出自然法。这使施特劳斯认为霍布斯使得自然权利观念与传统的jus naturale观念发生断裂式的变化。(30)霍布斯的第三个创新——这是一个最重要的创新——在于他对权利(right)的解释，将其定义为“做或者不做的自由(Liberty)”。(31)这与格劳秀斯及其以前的教会法学家们解释的ius natural大不相同。霍布斯的定义突出地表示right是行为所处的一种状态：主体的行为因为可作选择而处于的自由状态，而教会法学家们对ius natural的解释突显的是人做某事的内在的本源性驱使力，所以，他们总是用表达力量、官能、本能(potestas，facultas)之类的与“力”或“能”有关的词去解释它。霍布斯一方面从人的自保天性(本能)为起点讨论自然权利，体现了他对权利的认识与教会法学家们的认识有着观念上的融贯性，但他并不是将这种天性(本能)——畏惧死亡——本身视为权利(right)，而是将这种天性(本能)所引发的自保生命行为之“自由(Liberty)”视为权利，并且认为为自保生命而做其他一切行为的自由都是权利。所以，在霍布斯这里，权利与自由等义——“某人享有某种权利(right)”等同于“某人享有某种自由(Liberty)”；反过来，“某人享有某种自由”也等同于“某人享有某种权利”。由权利(right、jus)=某种能力、本能(potestas、facultas)，转义为权利(right、jus)=自由(Liberty)，这是霍布斯对近代自然法学和自然权利哲学作出的一个重大创新。霍布斯的这一创新赋予“权利(right)”新的含义：一项权利意味着对于某事，人具有在“做或者不做”之间作选择的自由(Liberty)，而并不仅仅意味着人基于自然本能而具有做该事的能力。如果仅仅讲“能力”“本能”，很可能意味着人受本能驱使、只能去做，而不能作“做或者不做”的选择。霍布斯的解释，在更大程度上是来自英国中世纪以来贵族同国王的斗争、平民同国王的斗争所使用的话语，贵族或平民逼迫国王签字的法律文件(譬如，1215年《大宪章》、1628年《权利请愿书》)上阐述的就是一项一项具体的自由(权利)。(32)可见，权利话语必然地要打上民族的、时代的烙印。霍布斯的以人的自然本能为权利依据的看法被荷兰的斯宾诺莎(Baruch Spinoza)所继承，霍布斯的以自由为本义的权利概念为洛克(John Locke)的自由主义权利观开辟了思想通道。

17世纪的荷兰思想家斯宾诺莎对自然状态以及自然权利的看法与霍布斯相似，但又更接近于中世纪教会法学家们。他同样认为在国家、法律出现之前人类处于自然状态。在自然状态中每个人都依照自己的本性法则行事，(33)这种本性法则就是人的欲望，它也是人的本质自身，即竭力保持自身的存在。(34)这种自我保持生存，也是最高的自然权利。(35)由这一自然权利，每个人又都享有按照自我的判断追求自身利益、消灭自己所恨之敌的权利。(36)“个人的天然之权不是为理智所决定，而是为欲望和力量所决定。”(37)斯宾诺莎确信，本性、本能可作为权利依据，只要每个人都依据自我本性之光引导，追求自我利益，就可以增进全体人的利益。(38)

三、洛克的两种权利观念：“本能自由”和“本益禁侵”

(一)洛克的两种权利用语辨识

洛克实际上在两种不同语义上使用“权利”一语。一种是与霍布斯的权利观相同的、以根据人的自然本能享有的行为“自由”为本义的“权利”，另一种是以对人的本有利益的侵犯行为的禁止(“应当不”)为本义的“权利”。

洛克对自然状态和自然权利的论证策略与霍布斯、斯宾诺莎有所不同。洛克设想的自然状态是每个人享有充分自由、相互平等状态。在这里的人们只受自然法的支配。(39)但是，洛克并没有追随格劳秀斯、霍布斯的完全把上帝排除出自然法领域的立场，而是重回上帝那里寻求自然法的来源——也许这是为了在现实世界避免像霍布斯那样遭受英国天主教会主教们的围攻，但这也确实增加了其权利观念的特殊性和复杂性。洛克的阐释是，所有的人都是造物主(Maker)的创造物，受造物主的意志支配，受造物主的命令来到世界。每个人都从属于造物主，而不存在人与人之间的相互从属。造物主命令每个人存在多久就存在多久，每个人必须保存自己，不可改变自己的地位，也不得改变他人的地位。所以，每个人在自保不成问题的情况下，就应该尽其所能保存其余的人类，不应该夺取或侵害他人的生命以及一切有助于保存他人生命的东西，不应当夺取或侵害他人的自由、健康、肢体和各种利益。(40)简单地说，洛克的思路是，造物主的意志对于人类而言就是先在的自然法，人有服从造物主的义务，人类不得改变造物主对每个人的地位的设定、规定，所以，每个人应当不侵害他人的生命、健康、自由、财产等本有利益。

但是，在接下来的论述中，洛克在阐释自然法的执行问题时写道，“既然所有的人都被禁止侵犯别人的权利(others' rights)、不得彼此伤害，为了使旨在维护和平和保存全人类的自然法得到遵守，在这种情况下，自然法的执行就交到每个人的手中，于是，每个人都有权惩罚违反自然法者(every one has a right to punish the transgressors of that Law)，并以阻止其违法行为为限度”(41)。这里出现了“权利”字眼。而且，洛克在这一段文字中使用了两个不同意义上的“权利”用语：一个是“有权做某事”意义上的“权利(right)”，用的是“has a right to punish……”另一个是“不得侵犯别人的权利”中的“权利”，用的是“rights”，这是名词性的、复数的“权利”，我们将其称为“权利们”。第一种意义上的“权利”是在“Someone has aright to do something”这一基本句式中使用“right”，它可以和霍布斯所定义的“liberty”互换使用。洛克在《政府论》中，在大多数情况下在这一意义上使用“right”一语。这一意义上的权利(right)，就是霍布斯定义和使用的以人的本能性行为之自由为本义的权利(right)。这一意义上的“权利”是针对人的行为而言的“自由”，是对人的行为特征的定性。

第二种意义上的“权利们(rights)”是指一个一个具体的、个别的“权利”构成的“权利们”。它们就是指自然法所规定的不可侵害的利益们——生命、健康、自由或财产。生命、健康、自由、财产本来是具体的、实体性利益概念，它们被洛克归入“权利们”这个集合性名词之中，这意味着洛克认为它们中的每一个或每一项都是独立的“权利”。这就意味着“生命是权利”“健康是权利”“自由是权利”“财产是权利”。

这里需要我们注意辨别而洛克没有解释的一个关键性问题是：“生命是权利”中的“是”是什么意思？如果把这里的“是”理解为“等同”的意思，那么，所谓“生命是权利”就是指“生命等同于权利”，其他如健康、自由、财产也分别等同于权利。但是，在“等同”的意义上理解“是”，“权利”就是不可理解的。因为从“生命等同于权利”“健康等同于权利”“自由等同于权利”“财产等同于权利”的表述中可发现，反过来的表述也必然成立，即“权利等同于生命”“权利等同于健康”“权利等同于自由”“权利等同于财产”。由于生命、健康、自由、财产分别指称着不同的现象，如果“权利”分别与它们相等同，那么，“权利”究竟是什么东西？

如上分析表明，在“生命是权利”的表述中的“是”，不能被理解为“等同于”。根据笔者分析过的“是”这一系动词的三种用法，(42)在这里用来连接“生命”和“权利”这两个现象的“是”只能是表达“前一事物具有后一事物的性质、特征”的意思，即“生命具有权利之性质、特征”的意思。“健康是权利”“自由是权利”“财产是权利”也分别意指“健康具有权利之性质、特征”“自由具有权利之性质、特征”“财产具有权利之性质、特征”的意思。人们后来所说的“生命权”“健康权”“自由权”“财产权”，就是意指生命、健康、自由、财产各自具有权利之性质、特征。它们中的每一个都是一个具体的、特定的权利概念，它们分别由“一项利益(实体)+权利(right)”构成。它们集合在一起共同构成“权利们(rights)”。而“权利们(rights)”不能等同于“权利(right)”。“权利们(rights)”中的每一个权利(aright)也不能等同于“权利(right)”。“权利们(rights)”中的每一个权利(a right)都是具体的、特定的权利，其中包含着体现物质性现象的实体要素，以致不能等同于不包含物质性实体要素的、抽象普遍意义上的“权利(right)”。(43)

洛克在第二种意义上所说的权利们(rights)虽然不能等同于抽象普遍意义上的权利(right)，但其中每一个具体权利都分别包含着非实体意义上的、抽象普遍的权利(right)这一要素。在这些具体权利中所包含的抽象普遍权利(right)要素是什么意思？这才是需要我们真正关注的问题。

如前所述，霍布斯将权利(right)定义为“自由”，是针对主体人的行为而言的，是指称人的行为具有在“做”与“不做”之间作选择的“自由”之性质。但在洛克所讲的“权利们(rights)”中，除了“财产权”之外，“生命权”“健康权”“自由权”中各自包含的“权利(right)”要素却不能用霍布斯定义的“自由”去解释。以生命权为例，霍布斯论述的是针对人的自我保护生命的自卫行为而言的“权利”。这一意义上的“权利”可以被解释为在“做”或“不做”间作选择的“自由”。洛克所说的“生命权”，是直接针对人的“生命”这种本我利益而言的“权利”。生命作为主体人存在的根据、性状和特征，主体人不能对其选择“要”或者“不要”，而是只能“要”，所以任何人对生命都没有在作选择的“自由”意义上的权利。(44)在洛克叙事逻辑中，生命、健康、自由等现象之所以被称为“权利们(rights)”中的各项具体权利，以致其中的每一项都含有抽象、普遍意义上的“权利(right)”要素，就是因为造物主规定的自然法规定对它们“不应当侵犯”。(45)既然它们各自因为“不应当被侵犯”而被称为“权利们(rights)”中的一项权利(a right)并因此内含着抽象、普遍意义上的“权利(right)”要素，那么，这个抽象、普遍的“权利(right)”要素的意思就只能是“不应当被侵犯”。即“权利(right)”=“不应当被侵犯”，生命“权”=生命“不应当被侵犯”；健康“权”=健康“不应当被侵犯”；自由“权”=自由“不应当被侵犯”。但是，这里的“不应当被侵犯”对生命、健康、自由的主体而言，既没有规范其行为的意义，也没有赋予其自由的意义。这个“不应当被侵犯”只有在针对与拥有生命、健康、自由之利益的主体相对的其他每个人而言才是有意义的，即它给与拥有生命、健康、自由之利益的主体相对的其他每个人的行为设定义务约束：“不应当侵犯他人生命、健康、自由”，或者“禁止侵犯他人生命、健康、自由”，或者“侵犯他人生命、健康、自由是不应当的”。简白地说，“生命权”“健康权”“自由权”各自所包含的“权利(right)”这一要素，其本义就是针对他人的侵犯行为而言的“禁止(应当不)”。(46)换言之，洛克就是在对侵犯他人的生命、健康、自由等本有利益的行为的“禁止(应当不)”的意义上使用内含于“生命权”“健康权”“自由权”中的“权利(right)”一语的。

许多人把洛克统称为“rights”的生命、健康、自由解释为生命权、健康权、自由权，并进而解释生命、健康、自由作为人的利益本身就是权利，再反过来解读：权利就是人的利益，这是对洛克所用的第二种意义上的“权利”概念的严重误读。只有把生命、健康、自由理解为人的本有的、实体性利益，把对这些利益的侵犯行为的“禁止(应当不)”理解为“权利(right)”，才是对洛克的“权利们(rights)”中包含的“权利(right)”一语的正确解读。这一意义上的“权利”，完全不同于霍布斯所作的权利定义——“做”或“不做”的自由，而是对人的本有利益侵犯的禁止(应当不)——“本益禁侵”。

(二)洛克的以人的本能自由为主要蕴意的财产权观念

在“权利们(rights)”中，虽然洛克把财产与生命、健康、自由并列，但他所说的财产权中的“权利”要素的内含与生命权、健康权、自由权各自内含的“权利”要素的内含并不相同。

财产权不是人对物的权利，而是人的“对物(财产)的行为”之权利。财产权是一个把人的行为成分省略了的具体、特定权利的名称，其中实际上包含着人对财产的拥有、占有、使用、处置等多项行为。财产权就是人对财产的拥有、占有、使用、处置等多项行为之权利。洛克对财产权中的“权利”内含的阐释既有本能自由的意思，又有禁止侵犯的意思。但其主要意思还是偏向于本能自由。

就洛克阐释的财产权产生的根据而言，他强调这种权利是以人的本能为依据的自由。他突出地论述了财产权源自自然状态，为个体化的财产权寻找根由。实际上，要论证自然状态下存在财产的个人所有权是非常困难的事。在洛克时代，还没有达尔文的进化论，对物质世界、人类起源的认识还基本停留在《圣经》解说的上帝创世说上。根据这一解说，上帝创造世界万物是要归于人类共有、共享的，也就是说，上帝主张公有制。难题在于，一个人怎么能够将人类共有、共享的自然物、土地等变为自己私有的财物？格劳秀斯曾经解释，或者由于人口增长导致土地资源匮乏，使得人们无法共用土地；或者由于资源匮乏导致人们争吵、争夺；或者由于分工、迁居导致人们无法共同使用、消费物品，都使得共有财产必须转变为私有财产。其具体转变的方式要么是通过明确的协议而分割共有财产，要么是人们对每个人既有的占有物默示地表示同意。(47)格劳秀斯的解释实际上有一个假定前提：人们处于共同生活的群体中。因为只有共同体的存在才能有分割分配的协议或者默示的同意。这个假定不符合霍布斯、洛克对自然状态的假设。洛克对此的回应是，个人劳动产生财产权利。

洛克的论证逻辑是，上帝虽然将万物赐予人类共有，但最终目的在于使每个个人通过享用它们而获得好处，如此就必须通过某种方式使这种共有之物变为私有。在自然状态下，一个人以自己的本有力量获得自然物，就成为他的财产，即该人对该物享有所有权。洛克为这一主张辩护的基本理由是，该人在该自然物中注入了他的劳动，因为他的身体是属于他自己的，他身体具有的劳动能力和所从事的劳动也属于他的，他的劳动所注入的物体也就归属于他，由于该物归属于他，他对该物就有从事各种自主性行为的自由——这就是他对该物的财产权(所有权)。(48)洛克的这一论述实际上遥遥呼应着前述“使徒贫困”争论的主题。如果说“使徒贫困”争论中奥卡姆及其之后的追随者们以人的自然本能来论证人应当有占有物品、使用物品的权利的话，洛克提出了一个全新的、以个人为主体、以个人的劳动能力和劳动活动为依据的获得财产权利的理由。由于劳动是一个人的自然的本有的能力的表现，个人通过劳动使得该物归属于自己，并享有对该物从事各种行为的自由，可以说，洛克论证的财产权中的“权利”要素就是以人的自然本能为依据的行为之“自由”。

但是，洛克对财产权中的“权利”的认识显得有些摇摆：从洛克强调财产权由自然状态(无国家、无政府状态)中产生、上帝规定的自然法命令不得侵犯财产，以及财产和生命、健康、自由一起被包括在“rights”之中来看，洛克讲的“财产权”中的“权利”要素又具有“禁止侵犯”的意思。所以，我们可以说，洛克的“财产权”中的“权利”观念是“本能自由”和“禁止侵犯”两种观念的混合体，但更多的是“本能自由”的意思。

四、卢梭、康德的表现为公共意志的理性自由权利观

(一)包含正义内涵的理性自由权利观

18世纪以卢梭(Jean-Jacques Rousseau)、康德(Immanuel Kant)为主要代表的古典自然法学的权利观念承续了17世纪霍布斯、斯宾诺莎、洛克等人的以“自由”为核心内容的权利认识。但是，卢梭、康德在对“权利”概念作进一步思考的过程中，引入了“公正”这一概念，而不再是以“本能”为“权利”的充分必要根据。在这些先哲看来，霍布斯、斯宾诺莎、洛克等人阐释的依据人的自然本能的自然权利实际上没有资格被称为权利。正是由对权利应当内涵着“公正”要素的思考，卢梭、康德转向包含着正义内涵的理性自由权利观念。

卢梭认为，自然状态中的人由本能、生理的欲望、冲动驱使而行动，每个人只关心一己之利，没有正义观念，没有人所公认的义务观念，所以，也没有善与恶的观念区分，这种行为没有道德意义。(49)所以，卢梭不赞同霍布斯、洛克所讲的自然权利观念。卢梭认为，既然自然状态下不存在公正不公正之区分，那么，这里也不存在真正意义上的义务和权利，(50)只有人们通过社会契约进入社会状态，才因订立社会公约而承担义务并享有权利，由此出现义务与权利的划分、正义与非正义的划分。(51)卢梭指出，形成社会契约之后，每一个个人不再享有天然的自由以及凭己之力得到的一切东西的那种无限权利，但他获得社会的自由以及由社会承认和保障其享有的东西的所有权。(52)卢梭与霍布斯、洛克的不同在于，他不赞同人的自然本能、欲望驱使的行动就是自由，就是权利。他认为，人只受自然本能、欲望驱使而行动，这只是一个愚昧的、局限的动物，只是一种奴隶状态的动物。(53)卢梭虽然在论述中也使用“自然权利”“自然自由”概念，但并不认为“自然权利”是真正意义上的“权利”，也不认为“自然自由”是真正意义上的自由。卢梭强调人们只有接受社会契约的共同约束，才享有道德自由，“唯有道德的自由才使人类成为自己的主人；因为仅只有嗜欲的冲动便是奴隶状态，而唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由”(54)。简单地说，卢梭认为，不受个体理性汇集而成的群体共同理性约束的自然自由不是真正的自由，也不是真正意义上的权利。

康德的思路与卢梭的思路具有融贯性。(55)康德确信有一种天赋的权利，那就是自由。但是，康德所说的自由已经根本不同于霍布斯、斯宾诺莎所说的自然状态中的自然自由。康德强调：“自由(无待于另一个人之强制性意念)，就它能根据一项普遍法则而与其他每个人的自由共存而言，便是这个唯一的、原始的、每个人由于其‘人’(Menschheit)而应拥有的权利。”(56)而权利，在康德看来，是按照一条普遍的自由法则，任何人的有意识行为确实能够和他人的有意识的行为相协调的全部条件。(57)

这样，在康德的阐释话语中的“自由”也可以被视为权利。康德所讲的可以作为权利的自由至少在以下三点上与霍布斯、斯宾诺莎、洛克所说的自然自由不同：(1)康德所说的不是以单个个人为起点的自由，而是在和其他人相互联系中的自由；(2)康德讲的自由不是个人的任性、任意，而是要受到条件约束；(3)康德讲的自由并不独立自存，而是以符合纯粹理性先天设定的普遍法则——与他人自由并存——为前提。

可以说，康德所说的作为权利的自由是处于公共自由——相互协调的群体自由——中的个人自由。可见，在康德的权利概念中，其关注的主体并不仅仅是单个的人，而是包括着社会群体的人，权利主体是处于社会群体关系网络中的个人。实际上，康德在这里抛弃了自然法学派早期理论的单个人的假设和单个人的自然自由的假设。

康德进一步认为，自由既是人的意念特性，又是人的行为特性。作为意念特性的自由，或者说意念自由，是人在纯粹理性设定的普遍法则——每一行为之格律依从于“这项格律适于作为普遍法则”——指导下摆脱感官冲动、刺激的驱使，作行为选择的意念活动。(58)人能够按照纯粹理性设定的普遍法则的要求进行行为选择，这就是意念的自由。(59)作为行为特性的自由，即行为自由，是指人能够按照自我意念选择去行动。现实社会的一系列源于纯粹理性定言令式(绝对命令)的道德法则命令或禁止我们做某些行为，表现为给我们设定责任、义务。(60)责任是服从理性定言令式的一个自由行为之必然性。义务是某人被责成去做的行为，是责任的内容。(61)遵循纯粹理性设定的定言令式(绝对命令)、履行道德法则规定的义务，这本身就是依据定言令式(绝对命令)作出的行为选择结果，所以它是自由意念支配下的行为，是可以和他人自由行为共存、协调的行为，从而是自由行为。(62)

需要注意的是，康德在这里所说的以自由为本义的“自然权利”是纯粹理论推导意义上的权利，是普遍抽象概念意义上的权利，而不是一种历史意义上的自然状态中的权利。换句话说，康德所讲的“自然权利”是思维活动的抽象物，而不是霍布斯等人假设的一种历史状态——自然状态——中的人的活动现象。相反，康德认为，在霍布斯所设想的自然状态中并不存在真正意义上的权利，因为自然状态下的个人是任意地自由行动，一个人可以用强力、欺诈对待别人，同样，别人也用强力、欺诈对待他，以至无人承认他人的要求是权利。(63)康德指出，自然状态中即使存在着个人对物占有的事实，即使个人有对该物占有的意志要求，这也不是真正意义上的权利，因为自然状态中没有表现公共意志的法律。只有在人们联合成为国家，通过公共的立法机关制订的法规表现出联合的共同意志之后，只有在国家代表公共意志对个人占有物加以承认、以公共力量对其加以保护时，才有真正意义上的权利——个人对物的所有权。(64)

(二)作为公共意志表现财产权观念

权利究竟是个人本能意志之表现物还是公共意志之表现物？这是18世纪的自然法学权利理论与17世纪的自然法学权利理论的一个分水岭。而这一理论分歧突出地表现在对财产权的论证中。如果说，洛克阐释的是典型的个人本能自由的财产权观念的话，那么卢梭提出的则是带有公共意志色彩的财产权观念，而康德的则是完全以公共意志为根据的财产权观念。

卢梭在《论人类不平等的起源和基础》一书中尽其最大的想象力从历史实证的角度把人类发展分为三个阶段：(1)纯粹野蛮人阶段——人和人相互之间不存在交往，从而也不存在后来文明意义上的义务、权利之分；(65)(2)有着相互交往的野蛮人阶段——人和人有着初步交往、协作，有着智力、情感的发展和生活条件的改善，但还没有私有财产的义务、权利划分；(66)(3)进入文明状态——人们发展出冶炼技术、农耕生产和相互交换与分工，产生出私有财产权利，加速了人类不平等的发展。(67)卢梭力求用历史叙述的方式来追述“权利”——主要是财产权利——的产生之源。但是，在代表着其成熟思考的著作《社会契约论》中，卢梭摈弃了历史论证的方法，转而借助当时流行的自然状态模式假设论证。正是在这一论证模式中，卢梭表明了他的看法：公共意志是财产权之源。

以土地这种最重要的财产为例，卢梭设想个人获得土地所有权的路径有两种方式。一种是，人们本来各自占有一块土地(这是个人对土地的享有)，而后这些土地的享有者们联合起来组成国家共同体。于是每个人在加入这个共同体的同时，也将他所享有的财富(土地)献给了国家共同体，根据这些土地享有者加入国家共同体所订立的社会契约，国家就成为他们全部财富(包括土地)的主人。而国家之所以成为全部土地的主人乃是因为各个个人原先在自然状态下作为最先占有者的“权利”转让给了国家。(68)但是，最先占有者的“权利”不是真正意义上的权利，而是要在国家这一共同体中根据特定的限制条件下加以确认才能成为真正意义上的“财产权”。这些限制条件有三条：(1)该土地上还不曾有人居住；(2)占有土地的数量以维持自己的生存所必需为限；(3)对该块土地实际上加以劳动、耕耘。国家根据上述三项限制条件授予原先的占有者们以真正意义上的财产所有权。(69)卢梭认为，虽然人们在加入国家时献出自己(在自然状态下)先占的土地，但国家共同体并不是剥夺个人的土地、财富，而是使其各自原先的“据有”(70)变成真正的权利，使其能够对土地合法地享有，并由享有变成为所有权。这时，土地具有双重权利主人：国家共同体成员们是土地的共同主人，并全力保护该土地以防御外国入侵；个人土地所有者具体地享用该土地，相当于为共同体保管该土地，并受到国家全体成员对该权利的尊重。(71)卢梭设想的个人获得土地所有权的另一种路径是，一大群人在还没有任何土地的情况下先行结合成为一个共同体，然后再去占据一块足够全体成员之用的土地，而后他们或者共同享用这块土地，或者平分土地，或者按照主权者所规定的比例划分土地。(72)无论他们以何种方式利用土地，“各个人对于他自己那块地产所具有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利”(73)。

卢梭对土地所有权的认识虽然有些模糊，但已经基本成型，即人们无论是先行各自在地球上占有一小块土地而后通过社会契约联合成国家，还是先行通过社会契约联合成国家而后在地球上占有一大块土地再在社会成员中进行分配、由各个个体享有，都形成两重意义上的权利：一是国家共同体对全部土地的权利，另一是每个个体成员对各自享有的土地的权利。而后者的权利要从属于前者的权利，即个体土地所有权要从属于作为国家共同体的主权者对全部土地的权利。概括卢梭的论述，可以确定卢梭的本意是，土地所有权的本质是国家共同体的公共意志和共同力量对个体享有对共同体共同占有的土地中的特定地块的认可和保障。最简单地说，卢梭认为，土地所有权的本质是国家共同体的意志。

卢梭的关于财产所有权的论述实际上是对洛克的个人依据自我能力的劳动获得财产权理论的否定。卢梭的财产所有权的本质是公共意志的思想被康德所继承并弘扬。康德更为明确、更为突出地强调权利的本质要素就是公共意志。

康德一方面继承着近代自然法学的传统认识：权利是一种自由；另一方面，他并不直接将自然状态的自然自由视为权利意义上的自由，而是把接受纯粹理性确立的绝对命令的约束的个人的意志自由视为权利性自由。同时，康德把实践中的权利自由归源于公共意志的存在。以土地所有权为例，康德认为，一个人无论其有着多么强烈的占有某块土地的意愿，并且实际上占有着该块土地，同时其占有行为还符合着普遍自由法则，这都不足以在现实中产生对该土地的所有权。在没有统一的国家组织，没有统一的立法意志的自然状态下，就没有真正意义上的土地所有权。自然状态下的每个人对土地、对外物的占有都是暂时性的持有。每个人单方面占有某块土地或某物的意志都不足以对他人造成义务约束。(74)只有在一个人不在某块土地上还能够正当地坚持说那块土地仍为其所占有，还能约束他人不得强占该块土地的时候，才能说他对该土地拥有所有权。而这种情况，只有在有着联合起来的立法意志作为全体的、普遍的意志存在的情况下才能出现。(75)

康德对所有权的这一论述体现了他对权利的富有创意的认识。(1)权利并不是个人的意志、愿望的产物或表现。一个人的意志与他人意志平等，使得一个人的意志不可能产生一个对他人有约束力的义务：不得侵占我的既有的占有物。在他人并无“不得侵占”的义务的情况下，仅仅土地占有者的个人意志——我要排他性地占有该土地——不足以形成土地所有权。所以，权利不是、也并不源于个人意志。(2)权利并不是行为。个人对某块土地事实上的占有、据有，使用物理力量对该土地或其他财物加以控制，都不是权利本身。一个人实际上控制、占有着某物，但社会群体并不认可、赞同他的这一占有行为，这样，他就不可能拥有对该物的所有权。(3)权利属于精神领域的现象，是群体的意志现象。如果一个人实际上并没有以物理形态控制、占有某物，但社会群体都认为只有他控制、占有着该物，同时反对、排斥其他人控制、占有该物，这样，他就对该物享有占有权(所有权)。所以，是群体意志使得该个人享有对该物的权利——占有权(所有权)。由此可见，“权利”是群体意志的表现，是群体意志的内容。权利本体就是群体意志，或者如康德所说，是社会公共意志。(4)权利形成的前提条件是集体共同占有。康德认为所有权实质上蕴含着双重的所有(占有)，既是集体意志的占有，又是个人意志的占有。并且，首先必须存在共同集体占有。因为必须先有集体共同占有，才有集体意志将某物赋予某个人的可能。如果没有先行存在的集体占有，集体就不可能以权利的形式将某物赋予某个人——没有人能将并非自己的所有物赋于他人。同时，在集体将某物赋予某人之后，仍然存在着集体的现行占有，即在该人享有所有权、对该物实施法律占有的同时，还存在着集体与该人共同的对该物的占有权利。正是因为存在着这样的共同占有，所以当该人并没有在实际上占有该物时，他人也不得占有、使用该物，否则就构成对该人的占有权利的侵犯。也就是说，即使某个人实际上并没有占有、控制某物，但因为存在着集体的共同占有，而且集体将该物赋予该人，所以他人仍然不得占有、使用该物。(76)康德的这一论述一方面表现了对卢梭的双重所有权思想的承继，另一方面表现了其对所有权概念思考的深化。康德实际上指出了，所有权与占有者的主观意愿、与占有行为事实是否存在都没有关系。一个不享有所有权的人，无论他如何强烈地希望占有该物，无论如何明显地以“武力”“强力”控制、占有该物，他仍然不享有“权利”。一个拥有所有权的人，不必以自己的身体力量对物实施事实上的占有。即使该物实际上脱离他的力量控制，他仍然对该物享有“权利”——“所有权”。这是因为，在物主的背后站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得侵犯物主以观念的形式所占有的物。

五、对古典自然法学权利观的评析

(一)本能或建基于本能的自由都不能被称为权利

17世纪以霍布斯、斯宾诺莎、洛克为代表的近代自然法学家所主张的以个人自然本能自由为主要内容的权利观虽然有着重要的思想进步和实践导航意义，但其在法律哲学意义上却有着逻辑无法自洽的缺憾。这种权利观的缺陷最突出的表现就是缺少“正义”“公正”的成分内涵。实际上，这个问题自从格劳秀斯否认上帝的意志与自然法的联系就开始存在了。当人们普遍地相信上帝存在，并作为宇宙万物之主根据自我意志给万物立法、赋予其本能时，这种出于上帝之意志的人的本能就自然地带有“正义”“正当”之义。这个认识的最简单的逻辑可以概括为：因为这些本能(譬如对物的使用、对生命的自保行为)是上帝赋予的，所以是人“能够”做的，所以是权利(right)。但是，一旦这些本能性的“能够”与上帝意志的联系被割裂，它们的正义、正当之内涵就无法得到说明。霍布斯虽然竭力主张自然本能自由就是“权利”，但他同时也承认在自然状态下没有共同约定形成的共识、没有权力、没有法律，所以也就没有“公正”或“不公正”。(77)斯宾诺莎同样认识到在自然状态下“无所谓公正或不公正”(78)。洛克同样认为，自然状态下大多数人都不遵守公道、正义，以至人们生活的状况充满恐惧和危险，(79)在这种状况中，说自然本能是“权利”其实没有什么意义。

从18世纪中后期到19世纪，一些著名学者着手对这种权利观加以批判。譬如，休谟(David Hume)批评17世纪自然法学依据的自然正义观，认为正义并非源自自然，而是源自人为设定，没有人对正义规则的先行设定，就不存在权利。(80)边沁(Jeremy Bentham)通过对1788年北美的北卡罗来纳州制宪会议制定的《权利宣言》的批评来说明不可剥夺的自然权利概念在实证法中不可能存在。(81)梅因(Sir Henry Maine)通过揭示人类进入文明社会之前的古代社会是许多家族的集合体，同时每个家族家长对子女握有生杀予夺之权而否定了17世纪自然法学设想的由一个一个拥有自然权利的个人组成的自然状态(原始社会)的存在的可能性。(82)奥斯丁则站在分析实证主义法学的立场上对17世纪自然法学实际上以人的自然本能(能力、力量)为自然权利的看法加以反驳。奥斯丁认为，权利不可能来自权利人自身的能力或力量，而是来自主权者或立法者的授予。在奥斯丁看来，首先，权利是法律赋予的，而制定法律者只能是高高在上的主权政府。一个人不能通过自己的力量或能力而获得权利。一个人拥有各项合法权利都应归因于主权者的力量和恩惠。其次，权利不能被视为等同于能力或力量(might or power)。奥斯丁认为，支配着一个人自由行走、四处活动的自身能力，可以被称为“能力”或“力量”(might or power)，但这不是权利。只有在法律的强制下使得他人不能阻碍一个人的自由行动，才能说这个人拥有权利。最后，权利也不是权利人自我的能力或力量的产物。奥斯丁认为，任何一项权利(无论是神授的、法定的、还是道德的权利)的产生都取决于一项相对义务，即享有权利者之外的一方或多方负有的义务，如果没有法律的强制力量使得义务被履行，那么权利也就不存在了。(83)这一层层递进的论述，对于反驳古典自然法学的自然本能自由权利观相当有力量。霍布斯、洛克所论证的自然本能自由权利就是以自我力量为依据，即一个人的力量所及范围就是其自然权利。

除了像上述批评者们那样站在外部的立场上对自然本能自由权利观提出批评之外，我们通过对这一权利观的内在逻辑、内涵加以分析也可以发现诸多问题。

首先，从权利概念发端之历史来看，权利“right”来自“jus”，这一词源决定了“right”必然、必须具有“正确”“正义”“公正”“正当”等蕴意。反之，不具有“正确”“正义”“公正”“正当”等蕴意的现象不能被称为“权利”(right)。而“正确”“正义”“公正”“正当”等蕴意并不来自自然，而是来自我们的思维活动，来自我们在群体生活中站在第三方立场上对外在行为作出的评判。(84)并且，我们的评判，只能针对人的自我选择做出的行为，而不能针对自然事实。17世纪自然法学诸贤哲所说的起始意义上的“本能自由”是一种自然存在，是一种客观的事实存在，犹如自然界的山川、河流、树木、花草的存在一样。作为自然存在物的山川、河流、树木、花草的存在依据并不来自、并不依赖于我们的评判：无论你说它们“对”还是“不对”，无论你说它们“正义”还是“不正义”，它们都在那里。同样，自然状态下的“本能自由”也不来自、不依赖于我们的评判：无论你说它“对”还是“不对”，无论你说它“正当”还是“不正当”，它都在那里。以致于，就像我们不能把山川、河流、树木、花草说成是“权利”一样，我们也不能把一种客观存在的“本能自由”说成是“权利”。

其次，霍布斯、洛克等人所说的起始意义上的“本能自由”是无所不包的、自我决定的行为状态，这一意义上的任何行为都没有道德含义。当任何人都可以根据自然赋予的欲望、需要、根据自然赋予自己的能力去做自己希望去做、也有能力去做的事、并且实际上人们就是如此行动的时候，就无所谓对或错，无所谓正义或不正义，以至其不具有道德内涵。从自然的眼光来看，对它们不能指责，也不能褒奖——它们就是自然规定的事实存在。就像老虎吃狼、狼吃狐狸、狐狸吃兔子、兔子吃草一样，你不能用正义或不正义、公正或不公正之类的观念来评价这种食物链关系。霍布斯正确地认识到在自然状态(人人互相为战的状态)下“不可能有任何事情是不公道的”(85)。他强调：“没有共同权力的地方就没有法律，而没有法律的地方就无所谓不公正。”(86)但是，他违反逻辑地认为：没有不公正，就是公正。他在后面的论述中将自然本能直接称为“自然权利”，以至悄悄地、直接赋予自然本能以“公正”的含义，就是依据“没有不公正、就是公正”这一错误逻辑。实际上，“没有不公正”与“没有公正”完全可以并存，即，人们在自然状态下的行为，既不能被视为“不公正”，也不能被视为“公正”。谁能同意自然状态下的一个人将另外一个人先行猎取的猎物抢走的行为是公正的？我们虽然不能将这种行为说成“不公正”，但更不能将这种行为说成是“公正”。如前所说，这种既不是“不公正的”也不是“公正的”行为，我们只能将其视之为自然事实——犹如河水在流动、树木在生长一样的事实。带有“正确”“正义”“公正”“正当”等内涵的“权利”，只有在每个人都能够认识到、并尊重他人的既有利益、根据大家同意的规则约束自我行为在一个不损他的范围内的条件下才能产生。问题在于，这种“大家同意的规则”不可能在自然状态中存在。反过来，一旦形成“大家同意的规则”，人们的生活状态就不是自然状态而是文明状态了。所以，休谟在18世纪后期强烈主张，只有在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物的稳定以后，才立刻发生正义和非义观念，才发生财产权、权利和义务的观念。(87)可以说，自然状态无权利；自然本能不是权利。

最后，“权利”应当能产生对非权利主体的义务约束，而“本能自由”不能对任何人形成义务约束。在无神论者看来，在自然状态中的强者对弱者的欺凌行为、弱者的自保行为，都是自然法则规定的必然性行为，而谈不上是什么“权利”或“义务”性行为。比如自然状态的非洲草原上的狮子经常捕食羚羊，根据自然法则规定，这确实是狮子们“可以”或“能够”作的行为，是狮子们的“自由”，但是，把这种自由说成是狮子们的“权利”就太可笑了。如果狮子们捕食羚羊是“权利”或者说是“自然权利”，那么，羚羊就有被狮子捕食的“义务”或者说是“自然义务”吗？难道羚羊们就没有逃跑的自由吗？如果自然法则规定羚羊们也有逃跑的“自由”，也就是逃跑的“权利”，那么自然界的一切行为都是“权利”，而没有任何主体承担“义务”，这种“权利”有什么意义？或者说，这种不能对他方产生义务约束的“自然本能自由”有什么资格被称为“权利”？所以，菲尼斯对此作评论道，在霍布斯的自然状态下，没有人负有任何不取走自己所要的东西的义务，也就没有人拥有任何权利。(88)

将一个自然存在物直接命名为带有道德蕴意的“权利”，这正相当于休谟(David Hume)指出的每一个道德学体系的作者的论述体现的跳跃：由“是”与“不是”突然直接跳转为“应该”或“不应该”。(89)实际上，“本能自由”与“权利”是两个不同领域的现象：“本能自由”是物质性的客观存在现象，因为人的本能和本能的行为都是物质世界的现象，所以这种行为的特性、状态——自由——也是物质世界的现象。而“权利”是对人们精神世界的思维活动成果的指称，其表达着人们对属于物质世界的某种行为的赞同性评判。所以，“本能自由”不能等同于“权利”。于是，“自然本能自由就是权利”这一说法是不能成立的。

既然自然状态(霍布斯的战争状态)的自然本能自由不是“权利”或者说其没有资格被称为“权利”，那么所有的以自然本能自由为自然权利为前提的“权利让渡”或“权利放弃”而形成文明社会、政治社会的说法和论证都不能成立。

(二)公意自由权利观的得失

与个体本能自由权利观相比，卢梭、康德阐释的公意自由权利观(以下简称“公意权利观”)更具有说服力，更加具有可接受性。公意自由权利观抛弃了霍布斯、洛克的个体本能自由权利观的以一个一个原子式的单个人为人类文明社会之前的社会状态的设想，从一开始就将权利置于人与人的相互关联中的社会状态加以考察，使权利这一概念在人际交往关系中被认识成为可能。公意自由权利观摈弃了个体自由权利观以个人的原始激情、自然欲望为个人权利根据的论证，将理性的约束、指导置于权利产生之前，从而赋予了“权利”真正意义上的理性内涵。公意自由权利观否定了个体本能自由权利观的关于自然赋予人的本能及其驱使下的行为、要求都是人可以做的、就是人的自然权利的断言，强调只有人的群体的公意、共识的形成、存在，才有对个体行为的正义或不正义(正当或不正当)之评判，才有真正意义上的“权利”之产生、存在。公意自由权利观纠正了个体自由权利观内含的个体依据自然力量的任意性为权利本体的谬误，以体现群体理性的公意作为权利之本体。这使权利真正获得意志性本体特征，这使权利一方面具有法的特征，另一方面赋予个体行为自由之特征。因为权利之本体是共同体的共同意志——群体对个体某行为表达的认可、赞同以及对外在的侵犯、阻碍该行为的不认可、不赞同，所以被冠以“权利”之名的某行为就是其他个体不可抗拒、不可阻碍、不可侵犯的，这意味着这个“权利”就是对其他个体的抗拒、阻碍、侵犯行为的禁止，所以这个“权利”就是“法”。同时，因为一个权利名义下的某行为是由该行为主体自我决定“做”或者“不做”的，而不是该主体必须做(或者必须不做)的，这样，该行为被冠以“权利”之名，意味着该主体拥有“做”或者“不做”的选择自由。所以，公意权利观所讲的“权利”具有将群体意志与个体自由结合为一体的理论优势。

我们不能认为公意自由权利观与个体本能自由权利观在内涵上毫无承续性可言。实际上，公意自由权利观在摈弃自然状态下的个人任意行为皆为权利的基本观念的同时，否定了个人任性、保留了权利的核心内涵——自由。只是，公意自由权利观认识的自由不同于个体自由权利观的任性自由，而是理性自律前提下的自由。卢梭认为，人们只有在最初的社会契约约束下才有真正意义上的权利，这种最初的社会契约是人们自愿参与的协议，是人们自己给自己立法。每一个人接受这种法律的约束、限制，不是外在的、他人强加的约束、限制，而是理性的自我约束、限制，所以这并不是使个人失去自由，而是获得真正意义上的自由——道德自由。卢梭的唯有人自己给自己立法才使人享有道德意义的自由、才使人成为自己的主人(90)的自由观对康德的自由观有着重大启示意义。康德沿着卢梭的思维路径，强调人有着意志自律才是道德的，人的意志自律才是自由。而人的自律就是服从理性的绝对命令，而不考虑、不屈从于任何偏好、爱好、欲求。所以，康德的公意自由权利观是以一个先天存在的理性绝对命令为根据，以服从绝对命令的义务为前提的理性权利观。可以说，康德的权利观是理性义务先定的权利观。这样，由卢梭开启的、由康德完成的公意自由权利观在与霍布斯、洛克的个体自由权利观决裂的同时，保留了“自由”的含义，但赋予自由全新的意义。因为这一意义上的自由是符合理性的绝对命令、与他人自由共存状态中的自由，一方面体现主体内部自我立法式的自律的自由，另一方面体现主体外部行为与他人同样理性自律行为共存的自由状态。所以这一意义上的自由才真正有资格被称为权利，或者说，真正有资格作为权利的内涵。

但是，公意自由权利观也存在自身的理论和实践难题。难点在于：公意如何成为可能？要使公意权利观成立，必须证明公意能够存在，并确实可以通过某种实践机制加以形成。在卢梭看来，公意可以通过社会契约而形成。卢梭认为，人们通过社会契约，结合成一个公共的整体，摆脱自然状态，进入社会状态。这种社会契约是个人与全体定约。(91)订契约的过程是每个人向全体转让自己的自然自由的过程。而契约是义务性规约，就是体现人们理性协议的自然法。这种契约使每个人承担接受平等的义务约束，并享有相应的权利。(92)也就是说，卢梭的“公意”是以人们结成一个共同体——这个共同体既可以称之为人民，也可以称之为城邦、国家等名称——为前提。在卢梭看来，有了这样一个共同体才能有共同意志。卢梭设想的共同意志形成并持续存在的条件是人民直接行使立法权。为保证这种立法权的行使，人民要在无须召集人的情况下定期集会、对共同事务立法。(93)

康德在公意问题上的看法基本上延续着卢梭的思路，只是对自然状态的描述不同。康德认为的自然状态并不是个人间的无联系、无组织状态，其中可能存在婚姻、父母权威、家庭等组织形式。(94)在自然状态中即使人们根据理性的绝对命令、权利的普遍自由法则之要求而占有、获得外物，这种占有、获得也只是暂时的，不是真正意义上的权利，因为没有人对这种占有、获得负有不去干涉、侵犯的责任。(95)自然状态的主要特点就是不存在体现公共正义的法律，或者说，不存在由法庭判决表现的分配正义。(96)人们在自然状态中获得一个理性观念：没有法律的社会状态，就不可能有安全，人们不可能不受他人的暴力侵犯。在这一理性认识下，人们必须也必然会接受一条原则：脱离自然状态、和他人组成政治共同体、服从由公共强制性法律所规定的外部限制。(97)人们根据这一理性原则的必然性要求，通过一个原始契约联合成一个共同体——国家。国家是许多人依据法律组织起来的联合体。(98)康德认为，国家权力就是普遍的联合意志。(99)国家的理念(国家理想形式)包含三种权力：立法权、行政权、司法权。(100)康德和卢梭一样，主张应当由人民自己行使立法权。康德强调，“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志”；“只有全体人民联合并集中起来的意志(这就是每一个人为全体决定同一件事，以及全体为每一个人决定同一件事)，应该在国家中拥有制订法律的权力”(101)。由人民自己联合立法，就是人民自己给自己立法，这就不会发生法律对任何个人不公正的事情。(102)总之，无论卢梭还是康德，都认为公意的形成和存在必须借助于国家的形成，并且由人民联合、共同、直接行使立法权。公意就在人民共同、直接的立法中得以体现。

但是，卢梭、康德的公意理想在近代各国的政治实践中都无法得到实现。实践中的近代各国政治都采取代议立法的形式，即由人民选举代表，由代表们集会立法。这恰恰是被卢梭和康德反对的立法形式。卢梭认为，以代议立法为特征的国家，实质上就是少数人以人民全体的名义行使主权的国家：只要有代议立法机构，就有可能使人民处于事实上被奴役状态。(103)这就是说，在卢梭看来，在现实的政治结构——在卢梭时代是以英国为代表的政治结构——中，人民共同意志的形成是不可能的。康德同样认为，一个国家的个体成员就是为了制定法律而联合起来成为一个国家的国民。这种国民身份具有一种本质上的法律属性，它们包括：法定的自由、公民的平等和人格上的独立性，因此，在立法事务中不能由任何其他人来代表他。(104)

如果退一步看，倘若真的由人民共同直接行使立法权，卢梭、康德的公意设想在实践中必然能够实现吗？回答还是否定的。卢梭、康德的理论假设中国家形成之前及其之后的个人与个人是相互之间无差别的、同质的人，是没有财富拥有、血缘出身、社会地位、文化背景、认知能力等要素差别的人，也就是不存在利益矛盾、意愿冲突的人。只有在这一给定条件下，形成社会契约及其之后的体现共同意志的立法才有形成、存在的可能。反过来，如果不存在上述条件，也就是说，社会成员们在国家形成之前就存在社会地位不平等、经济利益冲突、认知差异的情况，就很难设想这些有差别、甚至利益冲突的个人(在没有外部入侵威胁的情况下)能够形成一致的契约、结成共同体、形成共同意志。此外，共同意志不仅要形成，还要能够持续地存在。如果在国家形成之后人们处于社会地位不平等、经济利益冲突、认知差异的状态，这种共同意志的持续存在几乎绝无可能。近代以来实践中的政治国家都以商工文明为基础，这种给定的文明形式的核心内容就是以分工交换为主要特征的物质生产方式。在这种生产方式中，不仅普遍存在有差别的个人，而且这些有差别的个人进一步形成利益相互矛盾、意愿相互冲突的阶级、集团、政党，这更使得共同意志持续存在成为不可能。卢梭部分地考虑到这种现实，转而将这种全体一致同意的共同意志限制在成立国家的社会公约上，而将国家成立后的全体成员的经常性意志设定为多数人的意志。(105)这就带来一个全新的问题：多数人的意志是否一定公正？多数人的意志是否始终能够代表全体人民中每个成员的利益、福利？被多数人意志否定的少数人意志是否总是不值得重视、保护的意志？尽管近现代政治国家的立法实践几乎都实行多数决定，但对于多数决定是否必然体现公意、是否必然公正的问题，始终无人能够从理论上给予令人满意的回答。这就使密尔(John Stuart Mill)提出的多数人暴政(106)的问题格外令人惊心。

如果共同意志在实践中几乎没有形成、存在的可能，公意自由权利观的权利概念就失去根基。只要卢梭、康德将共同意志的实现寄托于国家这种组织体的存在上，所谓共同意志、公意，在现实中，就只能是国家意志。而国家意志不一定是全体人民的意志，其更多地表现为掌握着国家主权的一个人(君主)或一小群人(议会)的意志。而分析实证法学就是以国家意志为基础去阐释法律、义务、权利、责任等概念，从而为“权利来自国家意志”的观念敞开了大门。由此，“权利”概念就丧失了其在本源上内涵的约束限制国家权力之义。

结语

对古典自然法学权利观念可以做如下总结。第一，古典自然法学派的诸贤哲们使用的“权利(right)”一语具有多义性，它们包括：霍布斯的“本能自由”，洛克的“本益禁侵”，卢梭、康德的“公意自由”。我们不能简单地说其中某一种权利观就是古典自然法学权利观。第二，古典自然法学以“自由”为本义的权利观念指向的实体性要素是主体的行为，以“权利”标示主体在一项一项具体行为中的意志自主、行为自决，通过主体在一个一个行为中处于的选择自由状态而体现主体的道德自由人格。所以，以“自由”为本义的权利观念代表着古典自然法学的主流权利观念。第三，古典自然法学以“自由”为本义的权利观念经历了由霍布斯的基于人的自然本有能力的自由向卢梭、康德的体现为公共意志的理性约束下的自由的观念转换。从理论逻辑来看，卢梭、康德的公意自由观是古典自然法学中更为成熟、完善的权利观念，因其中内含着“正义”“正当”的意思，所以它看起来更像是“权利”。第四，洛克开创的以“应当不”为本义的权利观，指向保护主体本有利益(“本益禁侵”)。这种“权利”(“应当不”)并不指向主体的行为，而是指向他方(其他个人、或社会、或国家)的行为，是对他方行为的禁止。这种所谓的“权利”既不赋予“权利主体”以行为选择自由，也不赋予他方以行为选择自由，所以它是没有“自由”内含的“权利”，以致它是虚假的“权利”。它实质上是义务表述。第五，对古典自然法学权利观的辨识，不仅使我们能够相对客观、全面、准确地理解这一学派的权利观，也将使我们能够辨识当代人权话语中“权利(right)”含义的多义性，同时也给我们进一步辨识分析实证法学的权利观提供了对比思考的知识基础，进而为我们探索具有相对普适意义的权利概念打开思想通道。

古典自然法学的权利观念对否定封建专制主义的国家权力至上观念、君权神授观念都具有不可否认的进步意义。也就是说，从政治哲学的角度来看，这种权利观念是值得赞赏的。但是，从法学的角度来看，古典自然法学权利观，尤其是17世纪的霍布斯、洛克的权利观存在着自身理论逻辑的严重缺陷。正是这种理论缺陷给后来的功利主义法学、分析实证主义法学、历史实证主义法学攻击自然法学权利观提供了口实。

对古典自然法学权利观的批判性分析将使我们在明晰西方法学先哲们使用这一概念的利弊得失的基础上建构中国特色社会主义法学的权利观获得知识借鉴和思想养分。对关于权利本质、权利之源的探索还是要遵循马克思主义创始人所指出的思想路标：人们的权利既不是自然状态中孤独的个人带来的，也不是国家意志产物，而是由人们在先于国家就进行着的社会生产活动、交往活动中形成的。(107)

注释：

①参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第168-169、186页。

②[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第102页。

③参见[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第102页。

④参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第122页。

⑤参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第95-109页。

⑥阿奎那还列举了“jus”(正义的各种关系)的次要的或派生的含义：“人们了解或确定何为正义的艺术”(他补充说，这种艺术的原则和规则是法律)，“给予公正的场所”(即现代法律制度中的法院)，最后是，“其职责就是实现公正的法官的(即使是不公正的)裁决”。See John Finnis,Natural Law And Natural rights,Second Edition,Oxford New York:Oxford University Press,2011,p.206.

⑦参见《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第112页，第138页。

⑧参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第186页。

⑨参见[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第106页。

⑩参见[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第112页。

(11)[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第114页。

(12)See Francis Oakley,Natural Law,Laws Of Nature,Natural rights:Continuity And Discontinuity In The History Of Ideas,New York.London:The Continuum International Publishing Group Inc,2005,pp.103-105.同时参见[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第115页。王涛的译本将“potestas”译为“权能”，将“facultas”译为“官能”。根据奥克利在其论著中对中世纪教会法学者使用的“jus”向“right”转换过程的复杂思维路径所作的辨析可以发现，中世纪教会法学者使用“potestas”来解释“jus”，意在表达从意志论的角度看“主体自主地能够做某事”这一意义上的“能够”之意，所以本文将其译为“能力”。“facultas”是主体自身原本就具有的做某事的能力、才能的意思，所以本文将其译为“本能”，意指“本有之能力”。两词意思相近，在不作更细致区别的情况下都可以理解为“本能”——“本有之能力”。

(13)参见[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第116页。

(14)See Francis Oakley,Natural Law,Laws Of Nature,Natural rights:Continuity And Discontinuity In The History Of Ideas,New York:The Continuum International Publishing Group Inc,2005,p.104.同时参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期，第78页。

(15)See Brain Tierney,The Idea of Narual rights,in Studies on Natural rights,Natural Law,and Church Law 1150-1625,Atalanta:Scholars Press for Emory University,1997,p.121.转引自方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期，第80页。

(16)See Brain Tierney,The Idea of Narual rights,in Studies on Natural rights,Natural Law,and Church Law 1150-1625,Atalanta:Scholars Press for Emory University,1997,p.122.转引自方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期，第83页。

(17)See Francis Oakley,Natural Law,Laws Of Nature,Natural rights:Continuity And Discontinuity In The History Of Ideas,New York:The Continuum International Publishing Group Inc,2005,pp.104-105.

(18)参见[美]弗朗西斯·奥克利：《自然法、自然法则、自然权利——观念史中的连续和中断》，王涛译，商务印书馆2015年版，第117页。

(19)参见《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第112、106-107页。

(20)“right—词还有另外一个直接与某个特定的人相关的意思，其不同于‘正义’的意思但又派生于该意思，这个意义上的‘正当(right)’是附着于某特定人的、使其能够正直地拥有某物或者作某事的道德品质……如果这种道德品质处于完美状态，我们称其为一种本能(a Faculty)；如果其并非完美，我们称其为一种能力(an Aptitude)。当我们谈论自然事物时，前者相对于行为(the Act)而言，后者相对于力量(the Power)而言。”See Hugo Grotius,The rights of War and Peace.edited by Richard Tuck.Indianapolis:Liberty Fund Indianapolis,2005.p.138.格劳秀斯的著作原文是拉丁文，Richard Tuck将格劳秀斯使用的“ius”一语翻译为英语的“right”未必合适，汉语译者再将其译为“权利”似乎更加走形，从格劳秀斯的书名来看，应当是阐释“战争与和平之各项规则”较为恰当。这里的“规则”是指具有自然法意义的道德规则。

(21)See Hugo Grotius,The rights of War and Peace.edited by Richard Tuck.Indianapolis:Liberty Fund Indianapolis,2005.pp.147-148.

(22)See Hugo Grotius,The rights of War and Peace.edited by Richard Tuck.Indianapolis:Liberty Fund Indianapolis,2005.pp.155-156.

(23)参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期，第91-95页。

(24)See John Austin,The province of jurisprudence determined,Edited by Wilfrid E.Rumble,Cambridge University Press,1995,p.237.

(25)参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第94页。

(26)参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第95页。

(27)Thomas Hobbes,Leviathan,London:Oxford University Press,1998,p.86.

(28)[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第98页。

(29)See Thomas Hobbes,Leviathan,London:Oxford University Press,1998,p.86.

(30)参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第169页。

(31)See Thomas Hobbes,Leviathan,Oxford New York:Oxford University Press 1998,p.86.

(32)参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第117-191页。

(33)参见[荷兰]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1958年版，第170页。

(34)参见[荷兰]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1958年版，第169页。

(35)参见[荷兰]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1958年版，第184页。

(36)参见[荷兰]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1958年版，第184页。

(37)[荷兰]斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1963年版，第213页。

(38)参见[荷兰]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1958年版，第170-171页。

(39)参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第5-6页。

(40)See John Locke,Two Treatises of Government and A Letter Concerning Toleration,Edited by Ian Shapiro,New Haven and London:Yale University Press,2003,p.102.

(41)John Locke,Two Treatises of Government And A Letter Concerning Toleration,Edited by Ian Shapiro,New Haven and London:Yale University Press,2003,pp.102-103.

(42)参见张恒山：《论权利本体》，载《中国法学》2018年第6期，第68-69页。

(43)参见张恒山：《论具体权利概念的结构》，载《中国法学》2021年第6期，第118-119页。

(44)参见张恒山：《论具体权利概念的结构》，载《中国法学》2021年第6期，第112-114页。

(45)See John Locke,Two Treatises of Government and A Letter Concerning Toleration,Edited by Ian Shapiro,New Haven:Yale University Press,2003,p.102.

(46)关于洛克的以“不应当(侵犯)”为本义的权利概念辨析，参见张恒山：《论具体权利概念的结构》，载《中国法学》2021年第6期，第112-118页。

(47)参见[荷]胡果·格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社2017年版，第90-91页。

(48)参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18-23页。

(49)参见[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第97-98页。

(50)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第29页；[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第97页。

(51)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第29-30、44页。

(52)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第30页。

(53)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第30页。

(54)[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第30页。

(55)有些著作不认为康德属于近代自然法学派，但是，康德的权利理论却明显地延续着自然法学的话语和范式，以至，当代美国学者马尔霍兰明确地将康德归入自然法学家。参见[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第21-26、290-293页。另一学者登特列夫认为，康德的确是现时代自然法理论的最有力的倡导者之一。See A.P.D' Entreves,Natural Law,New York:Harper Torchbooks,1965,pp.115-116.转引自[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第25页。当代著名的自然法学家菲尼斯也把康德的绝对命令视为自然法原则的表述形式。See John Finnis,Natural Law And Natural rights,Second Edition,Oxford New York:Oxford Uniwersity Press,2011,p.122.所以，本文将康德视为近代自然法学的代表人之一。

(56)[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第55页。

(57)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第45页。

(58)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第18-20页；[德]伊曼努尔·康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2012年版，第54-55页。

(59)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第19页。

(60)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第29-32页。

(61)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第30-31页。

(62)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉泽注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第38-39、45-46页。

(63)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第153-154页。

(64)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第99、158-160页。

(65)参见[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第97-109页。

(66)参见[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第122-120页。

(67)参见[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第121-32页。

(68)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页。

(69)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31-32页。

(70)何兆武先生在翻译卢梭《社会契约论》时对“据有”一词作注：“‘据有’原文为usurpation，通常作篡夺解。此字源出拉丁文usurpare，指因使用或占有而在事实上据有某物。这里是在字源的意义上使用这个字的。”参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第33页。

(71)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第33页。

(72)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第33-34页。

(73)[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第34页。

(74)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第94-95页；[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第78-79页。

(75)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第70-71页。

(76)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第90-91页；[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第75-76页。

(77)参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第96、108-109页。

(78)[荷兰]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1958年版，第185-186页。

(79)参见[英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第77页。

(80)参见[英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第526—540页。

(81)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第379页。

(82)参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第72页，第70-75页。

(83)See John Austin,The province of jurisprudence determined,Edited by Wilfrid E.Rumble,New York:Cambridge University Press,1995,pp.235-236.

(84)参见张恒山：《法理要论》(第3版)，北京大学出版社2009年版，第95-97页。

(85)[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复，黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第96页。

(86)[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第96页。

(87)参见[英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第531页。

(88)See John Finnis,Natural Law And Natural rights,Second Edition,Oxford New York:Oxford University Press,2011,p.208.

(89)参见[英]休谟：《人性论》(下册)，关文运译，商务印书馆1980年版，第509-510页。

(90)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第30页。

(91)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第26页。

(92)“社会公约在公民之间确立了这样的一种平等，以致他们大家全都遵守同样的条件并且全都应该享有同样的权利。”[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第44页。

(93)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第118-123页。

(94)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第152页。

(95)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第153-154页。

(96)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第152页。

(97)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第158-159页。

(98)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第157-158、163页。

(99)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第160页。

(100)参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139页。

(101)[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第140页。“唯有所有人之协调的联合意志(就每个人对于所有人，所有人对于每个人决定同样的事情而言)，亦即唯有人民之普遍的联合的意志才是立法的。”参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第161页。

(102)参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第140页

(103)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第123-128页。

(104)参见[德]康德：《道德底形上学》，李明辉译注，联经出版事业股份有限公司2015年版，第160-161页。

(105)参见[法]卢梭：《社会契约论》(修订第2版)，何兆武译，商务印书馆1980年版，第139-140页。

(106)参见[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第4页。

(107)参见[德]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1995年版，第379页；[德]马克思：《哲学的贫困》，载《马克思恩格斯全集》(第4卷)，人民出版社1995年版，第121页；[德]恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯全集》(第18卷)，人民出版社1972年版，第309、310页。

来源：《行政法学研究》(京)2023年第5期 第3-25页