我国最高决策层在《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》的顶层设计中，明确表示将通过“三权分置”的赋权方案实现数据生产、流通和使用过程中的利益分配，并研究数据产权登记新方式。在此背景下，国家知识产权局于2022年授权8个省市作为首批地方试点，并于2023年12月新增9个省市作为第二批试点，以探索数据知识产权登记工作，进而为将来中央层面的统一立法积累先行先试经验。然而，对首批试点省市登记办法的梳理表明，其对数据知识产权的登记对象、审查模式和部分配套制度等重要内容均存在认识分歧。有鉴于此，笔者以首批试点省市的立法文本和实践做法为研究对象，致力于揭示前述分歧所涉的理论基础，进而为登记实践贡献学理智慧。
登记对象的确定思路
　　登记对象对应着数据知识产权的客体，其关涉整项登记工作的核心，因此需要格外慎重对待。首批试点省市对登记对象的衍生数据属性认识较为一致。不过，其主要分歧在于是否应将登记对象限定为非公开数据。
　　笔者认为，应当同时允许公开数据和非公开数据的登记。个中缘由在于：首先，允许公开数据的登记更契合产权配置的正当性理论。依据激励理论，知识产权的正当性在于解决因其保护对象的公共产品属性而引发的市场失灵问题。正是公开数据才具备公共产品特征进而更具产权保护的正当性，数据处理者反而对非公开数据具有事实上的排他力，对产权保护的依赖性相对较低，这导致其登记意愿并不高。
　　其次，将登记对象限于非公开数据易引发数据控制者的策略行为，且有违试点登记的制度设计初衷。数据知识产权的配置实则赋予数据控制者在产权保护和商业秘密保护之间的选择权。简单的“成本—收益”分析表明，只有数据价值高于登记成本且低于保密成本，数据控制者才会选择登记其非公开数据。反之，其会继续依赖商业秘密保护。这会导致数据控制者仅会策略性地登记那些价值不高的非公开数据，进而有违试点登记旨在提供正向激励的初衷。与此相反，公开数据的控制者因担心他人的盗用而更有意愿去申请登记。考虑到只有高申请量才能确保积累足够的试点经验，将公开数据排除在登记对象范围外有悖于鼓励登记的制度本意。
　　最后，允许公开数据的登记与既有司法共识的立场吻合，有利于降低数据行业的认知成本。现行的司法实践明确保护公开数据，即如果被告的使用行为超出必要范围，以至于实质替代了原告的数据产品或服务，那么被告对公开数据的获取和使用则具有不正当性。
审查模式的选择依据
　　在审查模式方面，试点省市的分歧在于应当采取形式审查抑或实质审查。笔者认为，借鉴知识产权法上实质审查与形式审查的理论区分依据，数据知识产权有效率的审查方案为形式审查，这是由登记对象内在的高信息成本和多区别特征所决定的。
　　在现行知识产权实定法中，信息成果的审查模式存在实质审查、形式审查和不予审查三种方案。立法者之所以选取不同的审查方案，根本原因在于不同信息成果的内在信息成本存在显著差异。以著作权所保护的作品与专利权所保护的发明技术方案为例，由于新作品与既有作品的区别特征非常多，这导致界定新作品与既有作品区别的信息成本十分高昂，事先审查或者根本不可能实现，或者虽可实现但成本极高，因此著作权法放弃了事先审查。与之相对，技术发展具有累进特征，新技术方案相较于既有技术方案的区别特征较少，这导致界定二者区别特征的成本相对可控，事先审查完全具有实现可能，因此专利法接纳了实质审查制度。
　　循此思路，数据知识产权的审查模式宜采取形式审查方案。由于不同数据产品的特征千差万别，这意味着其具有高信息成本和多区别特征，事先实质审查授权的专利模式几乎无法实现，于是事后确权的著作权模式自然成为应选项。这也解释了为何在前数据经济时代，比较法上诸多法域都选择通过版权模式保护数据库。因此，形式审查便成为多数试点省市所选择的方案。
配套制度的设计安排
　　产权制度的基石为权利客体、确权方式、权利内容、权利归属和权利限制，而为助其良性运转的其他制度安排均为配套制度，具体包括公示公告、异议处理、登记效力、续展和变更、撤回、注销和撤销等系列制度安排。笔者仅选取实践中有分歧的公示制度和较为重要的登记效力展开分析。
　　就数据知识产权的公开范围而言，登记机构仅需公示相关基本信息即可，而无需公开已登记数据的实体内容，且无需规定公众查阅权。公示范围实则与审查模式高度相关，如专利法对经实质审查的技术方案予以公开，而《集成电路布图设计保护条例》对经形式审查的布图设计不予公开，仅规定公示基本信息。既然数据知识产权更宜采取形式审查方案，那么亦仅公示基本信息即可。在此意义上，部分试点省市亦仅选择公开登记申请号、申请日期、申请人、数据名称、应用场景和数据处理规则简要说明等基本信息，这契合赋权模式和审查方案的内在法理，值得肯定。
　　至于登记效力，笔者认为数据知识产权在初始确权和后续转让方面均应采登记生效主义。一方面，在初始授权阶段，鉴于试点省市已规定授权前的公告和异议以及授权后的撤销程序，数据知识产权登记的法律效果采登记生效主义，并不会造成显著的错误成本。此外，登记生效主义可引导数据企业积极采用数据流通的标准规则，以促进数据的场内交易。另一方面，在登记后的权利变动阶段，基于促进数据交易和流通的考量，必须优位保护第三人利益。与登记对抗主义相比，登记生效主义更有利于保护交易安全，交易主体可通过查询登记簿的方式确认权利归属，以解决交易中的信息不对称问题。此外，登记生效的要求还可激励交易主体在交易完成后尽快提请变更登记，这对数据知识产权的行政管理亦具有正外部性。
　　综上，笔者立足于纠偏立场尝试对登记对象、审查模式和部分配套制度作出符合法理的制度安排，以尽可能地降低制度设计和运行的错误成本，亦可为决策者在将来制定中央层面的立法时提供学理依据。
　　（原文刊载于《华东政法大学学报》2024年第6期）