近年来，转变发展方式、实现高质量发展进入政策议程的核心。过去一些监管执法薄弱领域如食品药品、自然资源、生态环境等，受到更多关注并迎来着力解决的政策环境。为了增强这一领域的治理效能，新型规制方案被不断引入。如果这些方案得到科学设计，将有利于丰富政策工具箱，提升国家治理的效能。但是，我们也需要妥善处理新方案与传统手段的关系，确保相互兼容嵌合。就此而言，正在不断发展的生态环境损害赔偿制度即是需要关注的领域。
这一制度甫经引入，随即产生损害索赔权与传统环境管制权关系的讨论。①司法实践中，惩罚性赔偿被应用于这一领域，又使相关关系进一步复杂化。②对于上述议题，环境法、民法领域的学者已经进行广泛而深入的讨论。然而，行政法角度的分析还不多见。实际上，生态环境损害赔偿制度的上述发展意味着，其所承担的功能已经叠加到两类性质不同的行政活动即危险排除性的行政管制措施和制裁性的行政处罚之上。因此，有必要对既有讨论补充行政法的视角。
当下，有权提出生态环境损害赔偿请求的主体既包括省级、地市级人民政府及其指定相关部门或机构等行政主体，也包括国家规定的其他国家机关如人民检察院以及法律规定的组织如环境保护组织。但是，后者所涉诉讼是由非行政主体提起的，不直接涉及与相关主体既有行政职权和行政管制措施的重合，是一种相对狭义的民事公益诉讼，与本文的主旨无关。因此，本文集中讨论由行政主体提起的生态环境损害赔偿这一备受关注的话题。
一、行政任务与民法形式
保护和改善生态环境是我国宪法规定的国家任务。这一任务涉及对人类生存根基的维护，需要广泛、持续地塑造社会生活，并平衡大量复杂、相互冲突的利益，因而行政权的作用不可或缺。这是2018年宪法修正案在国家机构条款中强化国务院领导和管理生态文明建设职责的理论依据。③它意味着，从国家权力分配的功能适当原理出发，行政机关因其在组织、结构、程序、人员上的专业特点，被认为能更好地综合科学知识、社会需求以及干预措施成本等而科学制定生态环境保护的政策，因而被宪法赋予在此领域主导性的职责。④
当然，在现代社会中，行政资源的有限性和行政任务不断扩展之间的紧张关系，不断影响行政的实效，推动效能作为法律规范行政的重要考量，⑤这也催生出各种规制改革方案和新型公共行政理论。实际上，生态环境保护领域因其任务广泛、复杂、专业等特点，历来处于规制革新的前沿。
生态损害赔偿的兴起完全可以在上述趋势下来理解。行政机关通过索赔磋商、提起诉讼的方式要求当事人承担生态环境损害修复责任，甚至借助惩罚性赔偿来威慑有关当事人，从实施主体、目标、功能来看，与这一领域传统行政活动并无明显差异。变化在于，行政机关并未凭高权地位单方课以义务、实施行政处罚，而改以民事诉讼为手段，通过法院判决以及可能达成的磋商协议来达成行政目标。就此而言，官方将这一制度定位为特殊的民事诉讼，⑥特殊之处不应当理解为它本质上是一个民事解纷机制，但由行政主体来主张权利；相反，它本质上是行政任务的履行，但采取了民法的形式。
行政活动并不当然排斥民法的适用，但或多或少都会加入公法的限制，而公法介入的强度又取决于对活动性质的理解。传统上，行政机关对自身财产的管理、发行债券以筹措财政资金等活动，被理论定位为私法后备行为。⑦顾名思义，对财产管理是相对独立的，它服务于未来行政任务的履行，但本身并不是直接的行政任务。这类活动可以原则上适用民法规则而仅加以个别调整。例如，对国有财产的处置引入招投标等正当程序设计以防止不当行为。理论层面也出现了用“国库”来概念化这类活动，以寻求国家在民法中的恰当表达。⑧
当下，实务层面将生态环境损害赔偿的请求权基础定位于自然资源国家所有，⑨亦导致有观点将这一制度导向上述理解，例如，有学者将这一制度定位为特殊的私益诉讼。⑩然而，生态损害赔偿制度无论是从目标还是从制度设计来看，都并非指向对资产本身的管理，不仅是对财产价值的维护，而且保障承载于其上的生态环境服务于公众的能力。因此，即使承认行政机关对相关自然资源拥有民法意义上的所有权，在生态环境损害赔偿领域，对物的管理和行政任务的履行是一体的，也需要受到更多公法价值的拘束。这一点，在传统公物法理论中已经有详细的讨论。(11)
这并非否认从民法角度设计生态环境损害赔偿制度的意义，而是强调在民法适用的过程中，必须更多地考虑公法的价值。这种借助私法形式而直接达成行政任务的活动，需要一种混合的观念，即私法与公法重叠并联系在一起适用。(12)其关涉的重点在于，一方面，面对日益复杂的规范事务，承认行政活动对民法的妥善利用可以避免传统高权行政僵化、缺乏协商空间等弊病；另一方面，基于行政权服务于公共利益的本质，且强调行政机关并未获得民法意义上的自治权，要避免行政活动“遁入私法”，防止依法行政价值的侵蚀、行政活动问责链条的断裂。(13)
实际上，从我国《民法典》确认的索赔范围来看，(14)生态环境损害调查、鉴定评估、清除污染、修复生态环境的费用，以及防止损害发生和扩大所支出的合理费用等本身可以被我国《行政强制法》所覆盖。对于生态环境功能暂时和永久性损害造成的损失如何确定，亦无法仅从民法原则推导，而必须回到生态环境保护的管制性立法中寻求解释线索。这些法律更直接、更明确地表达了立法者对生态环境保护的秩序构想。在这个意义上，诉讼程序、赔偿制度更多是一种工具性、程序性的安排。
当然，在生态环境损害赔偿领域发展这种混合概念仍然是极富挑战性的。传统上，行政机关借助私法直接履行行政任务大多限于公共服务领域，在这一领域，行政机关的角色本身就不在于实施强制。但是，生态环保属于传统秩序行政领域，这一领域行政机关已经依法享有的广泛的管制性权力。在此背景下，赋予行政机关借助民事诉讼达成行政任务的手段，对既有的治理架构有何种影响，需要更加全面地评估。
二、传统行政管制处理“生态环境损害”的理论和制度
既有讨论已经关注到，生态环境损害赔偿制度与现行法律关于行政机关责令消除、修复环境损害，必要时施以行政强制执行的规定存在功能上的重叠，需要调和两者的关系。(15)为此，需要更为仔细地评估传统行政介入这一问题的理论、方法及其存在的缺陷，从而为分析生态环境损害赔偿制度与传统行政管制契合的潜能奠定基础。
(一)危险防止：传统行政管制处理“生态损害”的理论与方法
生态环境损害赔偿中的“损害”是指对环境要素、生物要素的不利改变及其引发的生态系统功能退化，(16)赔偿的范围也指向相关调查、鉴定评估、修复费用以及生态环境服务功能丧失导致的损失等。(17)这并非传统意义上所有权、健康权等法定权利侵害所能涵盖的，而属于被扩张了的损害概念。(18)正是这种扩张导致生态环境损害赔偿叠加到传统环境行政管制所覆盖的领域。
在行政法的理论框架下，上述环境要素、生态要素及其支撑的生态系统功能是社会主体赖以生存、发展的环境条件，是相关主体人身、财产等权利得以行使、展开的基础。行政机关有保障秩序与安全的任务，需要维护既有的安全状态不受侵扰、破坏。当存在造成失序与混乱可能性的因素，且这种威胁已经达到“危险”的程度时，行政权就应当发动。(19)因此，在行政法的概念框架下，生态环境损害赔偿所指向的“损害”，是需要行政权介入、排除的“危险”。实际上，在一些国家和地区的立法中，正是以“危险防止义务”来定位相关污染的整治责任的。(20)
行政的任务首先是排除这种危险状态。从管制的角度而言，关键性的问题不外乎责任机制和财务机制，围绕着这两个方面的问题，行政机关可以采取的措施主要有以下两个方面。
其一，课以危险排除义务。当存在“危险”时，行政机关具有防止、排除危险的职责，它可以自行或者委托第三人排除，也可以在法律授权范围内对特定主体课以“排除危险的义务”。从损害担责的原则出发，如果存在对危险产生负有责任的当事人，应当优先选择对其课以危险排除义务。
从实定法而言，我国大量关于自然资源和环境保护的单行立法，均有对行政机关采取这类措施的授权。例如，《森林法》《草原法》《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》等立法均在法律责任部分授权行政机关对责任人采取责令限期恢复、责令限期治理、责令改正等措施，有理论将其概括为行政命令型生态环境修复机制。(21)
其二，代履行并要求当事人承担相关费用。如果当事人怠于履行上述义务，则进入强制执行阶段。从现行法律来看，这一领域实行的是由行政机关自行或者委托他人代履行的机制。一方面，上述单行法大都规定，在当事人逾期不履行义务的情况下，由相关主管部门自行或者指定相关主体代为履行，费用由相关责任人承担；另一方面，即使相关单行法未对强制执行作出规定，根据我国《行政强制法》的规定，这种情况下依法作出课以义务决定的行政机关亦可采取前述方式执行。(22)
(二)传统行政管制制度设计存在的问题
从实践来看，上述制度的运行状态并不理想。(23)然而，缺陷到底在何种层面存在需要仔细辨别。有观点认为，传统行政管制针对违法行为规定相关责任，并不直接针对违法行为所导致的生态环境受损状态，导致侧重直接、短期后果的矫正，难以覆盖相关生态环境的远期、间接影响。(24)这一问题的确存在，但并非传统行政管制理论设定的内在局限。
危险状态的出现可能是违法行为所导致，也可能是其他因素所促成。无论原因何在，一旦出现这一状态，行政任务即应首先指向危险状态的排除，而非仅仅停止违法行为。与此同时，法律秩序需要排除的危险范围，本身需要根据社会对安全的需求而确定。一旦法律确认了保护的必要，与之相关的费用包括调查、评估危险状况与范围的支出，以及危险排除期间生态服务功能受损所产生的损害金额，均可按照肇事者负责的原理，要求相关当事人承担。因此，所谓行政管制保护范围小于生态环境损害所覆盖的范围，只能说是立法和监管自我设限，并不能说是传统行政保护方式的内在缺陷。
从现实来看，传统行政管制的缺陷主要是制度定位不清晰、制度设计过于简陋等原因所致。其中，基本的主线在于，相关立法并未将有关危险状态理解为一个独立事件来设计干预措施并分配责任，而仅在法律责任部分予以附带性地规定。这既导致制度安排过于简陋，也导致规则设计从“违法行为”出发，模糊了应有的焦点。具体而言，主要问题在于以下几个方面。
1.责任人确定方式不利于高效排除危险
课以危险排除义务会形成当事人的负担，需要明确基于何种原因和正当基础而需要承担义务的责任原理。此时的“责任”指向义务存在的正当性，而非违反义务的咎责、制裁。具体而言，危险排除责任人的确定可以分为行为责任和状态责任。前者是指当事人的行为导致危险产生，且该行为是基于防范危险的法律要求避免的，因而需要承担相应的责任；后者是指对物具有事实上支配能力的人对物产生的危险状态所承担的责任。(25)
我国现行立法大多在法律责任部分利用对“违法行为”的处理来设计相关责任，基本限于行为责任。行为责任人往往是对危险状态的产生负有过错的当事人，在可能的情况下优先对其课以义务具有正当性。然而，危险防止应当首先考虑如何及时有效地排除危险。在很多情况下，对物具有事实上支配能力的当事人更具备这种能力，甚至行为责任人要履行义务也需要其配合。因此，法律对状态责任未作规定，在很大程度上影响了危险排除的效率。(26)
实际上，科学设计状态责任也有利于社会公平正义。因为，从财产权的社会义务出发，当事人既享有财产所带来的利益，也需为其所造成的不便承担责任。(27)当然，状态责任以对物的支配能力作为管制连结点，而非诉诸人的行为，有可能导致过于严苛的后果。但是，这一问题可以通过规范行政裁量权、畅通责任人之间的民事求偿机制等方式来予以解决。
2.缺乏明确义务内容的制度安排
以行政行为对当事人课以义务，需明确义务范围方可具有可执行性。这意味着，法律需要围绕危险状况认定、当事人整治义务具体化等形成一套系统的制度安排。例如，通过危险调查、评估判断生态环境受损的情况；通过确认整治场址以明确当事人的修复范围；提出修复整治的具体标准，或者对于一些比较复杂的整治活动责令当事人提交整治计划等。
然而，现行立法大多只是原则性授权行政机关对相关责任人采取责令改正或者限期改正违法行为等措施，而并无更细致的制度安排。生态环境部门也仅仅将这些措施当作行政处罚过程中一个附带性的措施。(28)在此背景下，行政机关作出的决定往往欠缺明确的义务内容。这对当事人无法形成明确的约束，相关行政决定自身往往也不具备可执行性。正因如此，已经出现不少法院否认相关决定可执行性的案例。(29)
3.费用收缴程序不清
在当事人怠于履行义务而行政机关代履行的情况下，有关费用由相关责任人承担。然而，法律并未明确规定通过何种程序收缴费用。实践中出现了由相关行政机关提起民事诉讼、提起生态环境损害赔偿诉讼、向人民法院申请强制执行以及社会组织或者检察机关提起民事公益诉讼等非常复杂的途径，影响了规则的确定性和实际执行的效率。(30)
从以上分析可以看出，传统行政管制的缺陷主要源于在过去的发展理念下，监管执法和制度建设缺乏有效投入，制度发展不充分。(31)当然，我们也可以看到，在一些具体领域，这套制度体系已经在完善之中。例如，我国《土壤污染防治法》专章规定了风险管控和修复，规范了土地污染状况调查、评估程序，细化了要求相关责任人采取措施的类型，明确了对风险管控和修复效果的评估，并引入了状态责任和责任的继受规则。(32)
三、生态环境损害赔偿与传统管制的嵌合与协作
传统行政管制的缺陷是理解生态环境损害赔偿制度发展的重要背景。这一制度可以理解为在当下行政管制架构过于粗疏，特别是执法程序缺乏体系性安排的背景下，借助民事诉讼的方式来推行行政任务。实际上，我们也可以看出，在现行制度安排下，行政机关所形成的行政规则、技术标准等在定义生态环境损失时也居于主导地位。(33)这意味着，行政权仍将发挥重要作用，法院的角色主要是程序公正性、证据充分性等层面的监督，而非实质的政策判断。正因如此，有关生态环境损害赔偿诉讼性质为行政执法诉讼的观点，值得认真对待。(34)
从这个定位出发，我们可以看到，生态环境损害赔偿制度和传统行政管制在实施主体和制度功能等方面基本重合，但采用了不同的机制和程序构造。我们需要理解不同规制方式的特点，进而推动两者形成一种互补、嵌合的关系，确保整个公共规制架构的内在均衡。
(一)生态环境损害赔偿的特点及其补强传统行政管制的功能
在生态环境损害赔偿制度中，行政权不再基于高权、单方对当事人课以义务，而是通过主张法律确认的权利，借助诉讼程序和司法审判来确定当事人义务。与传统行政管制相比，这种规范方式有其独特的规制思路，可以弥补前者的不少缺陷。
其一，概括性的索赔权与管制真空的填补。行政法强调依照法律行政，藉由法律控制行政的恣意，确保行政任务的履行符合立法过程中的民主决断，保障利益相关者能够预见到行政活动的影响。(35)这就要求，对当事人权利义务有影响的行政行为必须依据法律的明确授权而作出。然而，在生态环境损害的修复整治领域，传统行政干预措施由单行法设定，采取了一种从特定环境要素、生物要素出发的危险排除模式。由于缺乏概括性的规定，一些生态环境功能损害的整治活动未被现行立法覆盖，对于一些生态环境损害事件，政府可能因为缺乏法律的明确授权而无法有效回应。
这是理解生态环境损害赔偿制度兴起的重要背景。通过民法层面的确认，行政机关相当于获得了一种概括性的权能，可以直接援引民法的相关规则和惯例主张权利，不再困扰于现行法律没有授权的问题，也不需要另外单独制定法律。这种概括性权能有助于快速弥补法律体系过于粗疏形成的管制真空。
其二，司法个案权衡与规则供给不足的弥补。传统行政活动高度依赖规则制定活动。高层级的行政机关通过规章、规范性文件、标准、裁量基准等方式将抽象的法律规则具体化，形成具有操作性的行政规则。依据这些规则，下级行政机关可以相对统一、规模化地对具体案件进行处理，其特点是“标准化”。相较而言，诉讼方式则主要依赖法院通过更为规范的司法程序查明具体个案的相关情况，决定如何将抽象的规则适用于具体的情境，其特点是“个案权衡”。
然而，如前所述，在生态环境损害修复领域，传统行政管制的核心问题是制度供给不充分。无论是恢复、整治、改正等义务范围、程度的确定，还是程序性的调查、监测规则以及费用的计算方式均缺乏明细规则。(36)由于规则供给过于粗疏简陋，行政机关如何确认责任人具体义务、如何确定收缴费用的标准等均缺乏明晰的制度安排。这使得行政活动无法有效地进行上述“标准化”操作，(37)并且，在缺乏可操作性规则的情况下，行政机关以高权单方作出决定，也容易在后端引发争议，这就深刻影响了传统行政管制方案的效能。
在此背景下，生态环境损害赔偿制度的优点在于，它通过司法审判这个更规范、更中立的程序，借助司法“个案权衡”的优势，在某种程度上也解决了实体规则不充分带来的合法性问题。在规则供给不充分的背景下，司法机关不是在行政行为作出后再进行监督，而是参与到整个过程中，从而形成了一种辩论、权衡个案中各种复杂的因素，从而“发现”适合于案件的规则的机制。在这个意义上，正如有学者指出的，传统行政管制和生态损害赔偿制度的差异，本质上是行政权能和司法权能的调整、配置的问题。(38)而之所以需要这种调整，核心就在于传统行政权能发挥作用的制度条件不充分。
其三，磋商、协议空间所带来的灵活性。在当代社会，伴随行政任务的扩展以及所涉社会利益的复杂多元，传统行政方式能否确保实际效果，经常面临质疑。特别是，基于高权、强调单方命令的行政可能忽略制度本身所隐含的局限性。因此，超越传统单方命令—控制体系，创造一种兼具强制和合作的方法，增强法律执行的效果备受关注。(39)
这在生态环境整治修复领域尤为迫切。大量环境污染属于蓄积性污染，一旦被发现，其污染行为人难以确定，各方行为对最终危险状态形成的“贡献”也难以评价；相关企业的破产、兼并也会产生复杂的责任继受问题；整治修复活动本身还会产生复杂的利益影响。在此背景下，制度安排需要能够动员受规制企业参与、协助，发展出某种协调式执法机制方能有效达成环境保护的政策目标。(40)
然而，在传统行政方式下，行政机关对行政权力不享有自主处分的空间，限制了行政机关与相关被监管对象协商达成处理方案的空间。在此背景下，生态环境损害赔偿制度带来特有的灵活性。在民事索赔的框架下，行政机关拥有更灵活的空间与被告达成一致。实际上，在制度设计中，这种以索赔为后盾的磋商具有相当重要的地位；(41)理论层面也对以此达成合作治理模式抱有很高的期待。(42)
上述分析表明生态损害赔偿制度的独特意义。与此同时，我们也需要认识到，制度选择往往带来一种利弊互现的效应。对于生态损害赔偿，关键的挑战在于，借助民法的概念，行政活动可能“遁入私法”，导致对依法行政价值的侵蚀。其根源在于，对于私人而言，无论是行使所有权还是达成和解协议，都拥有广泛的自由，其正当性在于宪法确认的基本权利和自由。行政机关则并不享有这种自由，其履职行为的正当性来源于民主过程形成的法律，必须忠实地按照立法确立的原则、目标和方向履行其任务。这两种正当性的本质、功能和目的不同，它们相互节制但无法彼此取代，更不能有所混淆。(43)因此，当行政任务藉由民法形式履行时，也不能认为它享有了意思自治的空间。对此，一些民法学者亦提出，生态环境损害赔偿诉讼是一种公益诉讼，并指出作为原告的行政机关能否自由处分、达成和解是需要讨论的。(44)
因此，我们必须明确并强化生态损害赔偿诉讼是执法诉讼的定位，并基于这一定位，将依法行政的基本原则和民事机制的灵活性结合起来。例如，将这些协议理解为行政行为的替代，属于行政执法过程中的和解，而非单纯的民事合同；其本质是行政裁量权的行使而非民事权利的自主处分。由此出发，既防止不透明的协商过程带来的不充分履职，也防止通过协议对当事人形成过于严苛的义务。就此而言，一些行政执法部门已经开始探索行政和解制度。(45)未来生态环境损害赔偿或可观察、吸收相关经验。甚至，在恰当的时机，在一般行政法层面发展出行政和解协议这样的行政方式。(46)
(二)生态环境损害赔偿与传统行政管制的协作
生态损害赔偿制度具有补强甚至替代传统行政管制的功能，其深层原因在于两者在底层逻辑上具有相当的共通性：传统行政管制在生态环境领域的危险排除，实质上是对“物”的状态修复，这与民法领域排除妨碍、消除危险并无本质差异。并且，行政管制侧重于对责任人课以危险排除义务，对于后续费用的判断、分担本身并无独特的安排，这本身亦是民法所擅长，而生态环境损害赔偿恰恰是从这一角度出发。换言之，两者功能相同，但从不同方向出发，运用不同的程序机制。
与此同时，进一步的问题是，这两个功能相同的制度之间应当形成何种关系。毕竟，当下生态环境损害赔偿在传统行政管制规则过于简陋、制度发展不充分的背景下兴起，实践中相互重叠、冲突的情况可能尚不明显。然而，两项制度均在发展完善过程之中，为了避免制度架构叠床架屋，我们需要对两者的分工、协作关系形成科学的构想。
有研究已经指出，当代侵权法保护范围逐步扩张，与行政规制在诸多功能上相互重叠，形成两套功能相近但并行、协作的机制。(47)然而，既有分析的场景大多指向对行政主体管制活动和私人主体主张权利机制的比较。生态损害赔偿与传统行政管制关系的特殊性在于，它们均由行政主体来实施且均指向行政任务的履行。如何推动两者形成相互协作的关系，还需要全新的分析视角。
就此而言，我们需要回到现代社会行政管制扮演的功能和生态环境损害修复领域的特殊性，分析不同制度的优势，从而将其适用于不同的场景。
一方面，我们需要认识到，传统的行政管制方案仍然具有生命力。当代社会，随着需要国家介入的经济、社会事务增多，在有限的财政资源约束下，社会对国家治理效能的要求越来越高。而传统行政管制的优势在于，借助相对统一、细密的行政规则，行政机关运用高权地位，单方实施管制活动，可以标准化、快捷地进行干预，从而满足对这种效能的需求。可以设想，如果针对所有的生态环境损害事件，行政机关均需要通过诉讼程序来执法，其管理成本的上升会带来巨大的治理效能挑战。
另一方面，生态环境损害的特殊性也决定了民事诉讼机制在执法中发挥作用的空间巨大。如前所述，传统行政管制的缺陷在于制度设计简陋、规则供给不足，导致行政机关无法进行传统上的“标准化”操作。需要强调的是，这种缺陷固然在很大程度上源于过去在制度建设上关注、投入不够，但是，生态环境整治修复领域问题的复杂性也决定了前述“标准化”操作是有限度的。
对生态环境整治修复而言，很多复杂的污染事件都可以说是个别事件。特别是对于那些多种因素导致、积蓄时间较长的污染事件而言，其成因、潜在影响、整治修复活动的新影响等，都存在大量需要根据具体情形考虑的因素，需要量身打造危险排除的方案。这导致了按照统一规则进行标准化规范的难度。与之对应，哪些修复整治的费用是必要、合理的也势必存在大量的争论。在这种场景下，民事诉讼通过更为规范的程序，在法院全程参与下进行个案权衡的优势就凸显出来。
传统行政管制的核心手段是单方作出行政行为，即使其制度设计不断精细化，也主要依赖这类手段。例如，确定污染整治场址、对责任人课以整治义务、审批责任人整治修复方案、命令责任人支付费用乃至实施行政处罚等。在面对相对简单的案件时，这种管制方案有其效能优势。然而，面对一些复杂的生态环境损害事件，行政机关往往需要针对不同责任主体，分阶段实施不同的行政行为。这往往造成行政机关割裂地处理同一事件，反而无法在全盘衡量各种因素基础上，有弹性地作出最符合成本效益原则的管制决策。
实际上，已有研究指出，针对大量新兴复杂的行政任务，作为传统行政法核心的行政行为由于缺乏对时间维度的把握、缺乏对相对人的关照、缺乏对其他主体和多边法律关系的覆盖等，已经面临不少挑战。(48)这些挑战，在复杂的生态环境修复整治案件中将更加凸显。例如，在我国台湾地区“安顺厂案”中，在传统管制模式下，相关部门将整体的污染整治割裂为多个行政行为处理而非提供全盘性整体解决方案，这种割裂式的处理引发了激烈的对抗，反而形成了巨大的管制和纠纷解决成本。(49)
上述分析表明，我们可以考虑推动传统行政管制和生态环境损害赔偿形成某种分工、协作的关系：一方面，针对大量相对简单、典型，且既有规则清晰、处置经验丰富的生态环境整治修复案件，行政机关可以采用传统的单方课以义务的管制方式；对于那些复杂的案件，则通过更为严密的诉讼程序，在全面、深入评价事件前因后果，综合权衡各方责任的基础上，更加精细化地分配责任。
在这一过程中，我们也需要探索两种制度的互动。例如，通过生态环境损害赔偿的个案诉讼积累经验，将相关规则标准化、普遍化，使之应用于传统行政管制架构的完善。实际上，有观点指出，生态环境损害赔偿制度本身尚处于探索阶段，需要通过个案经验的积累来探索污染环境、破坏生态等“公众共用物”损害的救济规则，(50)这种探索的成果也需要及时地为行政管制架构所学习。
四、惩罚性赔偿带来的复杂性
我国《民法典》将惩罚性赔偿制度引入环境侵权领域。尽管不乏理论争论，但从实务而言，司法解释已经明确承认国家机关在生态环境损害赔偿中的惩罚性赔偿请求权。(51)这意味着，生态损害赔偿制度的发展已经使其从覆盖危险排除性的行政管制活动，扩张到覆盖制裁性的行政活动。这增加了问题的复杂性，需要仔细地评估相应的影响。
(一)生态环境损害惩罚性赔偿本质上是通过诉讼程序课以罚款
惩罚性赔偿发源于美国这类不严格区分公法、私法，公共规制类法律也高度依赖民事诉讼程序来执行的普通法国家。(52)我国采取公法、私法分离的基本架构，拥有庞大政府规制体系执行管制和制裁性的职能，从制度逻辑而言，本无广泛采用惩罚性赔偿的制度空间。(53)我国对惩罚性赔偿的引入，更多是一种实用主义的考虑，即在行政管制架构重而不强，行政执法从制度架构、资源投入与监管意愿都存在较大缺陷的背景下，通过惩罚性赔偿的奖励效应，激励社会成员投入时间、精力、物力、财力起诉违法者，遏制违法行为。(54)
就此而言，生态环境损害领域引入惩罚性赔偿，本身是对既有惩罚性赔偿理论和实践的偏离，属于异类。这是因为，生态环境损害赔偿是由行政机关和相关授权组织来发动的，并不具备动员社会主体参与社会共治的功能。所以，我们需要慎重地对这一制度予以法律层面的定位。
传统的惩罚性赔偿以惩罚而非补偿为目的，本身已与行政处罚在目标、功能上具有同质性。但是，由于其以私人主张权利的方式行使，赔偿所得亦归属于私人，因此，仍然可以理解为与直接行政管制不同的、通过创制私人权利而服务于公共规制目标的治理工具。然而，生态环境损害的惩罚性赔偿则不具有这种属性。它不仅体现在功能、目标上服务于制裁、威慑；而且，在实施主体上亦由行政机关发动，所得的收入亦归公共部门管理、支配。此外，一个不容忽视的关键是，不同于私人依法享有主观权利，行政机关所得一切收入均用于维护客观的秩序，无论是请求赔偿的收入还是实施没收、罚款的收入皆如此。
因此，生态环境损害的惩罚性赔偿与行政处罚前所未有地重叠。在这个意义上，“惩罚性赔偿”这一概念本身是具有误导性的。它就是一种借助赔偿形式的“惩罚”。具体而言，它就是行政机关通过诉讼程序课以的罚款。这一制度构造在强调公法、私法分离，信任且依赖专业的行政机关履行公共管制任务的法律传统中较为罕见，其更类似于美国这类普通法国家的“民事罚”(Civil Penalty)。
普通法国家倚重诉讼程序与司法机关，相对而言不信任行政机关，其公共管理职能在很多时候也依赖诉讼程序，成为一个诉讼国家(Litigation State)。(55)具体到行政管理领域，在很长一段时期内，行政机关虽然可以采取吊销执照等措施，但是，剥夺当事人的财产需要通过司法程序。其中，又分为通过刑事程序的刑事罚和通过民事程序的民事罚。早期的民事罚主要以赔偿和补偿政府相关支出为主，但是，伴随政府职能扩展，在环保、金融监管等领域，立法机关开始越来越多地授权行政机关通过诉讼程序采取大量制裁性措施。(56)特别是，在对传统上通过刑事程序实施的制裁因程序烦琐而效率低下的批评下，民事罚款得到了更广泛的应用。(57)
这种域外民事罚制度的形成，有其特殊的历史和文化语境，并在因应社会现实时不断演进。例如，在早期，美国之所以强调行政机关通过民事诉讼程序课以罚款，是因为行政机关从组织、人事到程序建制均不发达，司法程序则能提供恰当的正当程序保护。但是，当行政机关日渐发达且行政程序法制建设日渐完备之后，立法也开始越来越多地授权行政机关直接依据行政程序课以罚款。(58)
就我国而言，传统上行政机关课以罚款均由行政机关依照行政程序进行，作为通则性法律的《行政处罚法》也以这种程序为蓝本而设计。从法律体系内在均衡、简洁的考虑出发，具体行政监管领域具有实质意义的行政处罚应当尽量参考通用性规则。(59)因此，如果我们需要在生态环境保护领域偏离传统而创制特殊的惩罚机制，就需要特别地进行评估。
(二)全面、审慎评估创制特殊惩罚机制的影响
当下，主张在生态环境损害领域引入惩罚性赔偿的观点，大多基于强化制裁、震慑效果的功能主义考虑。有学者认为，在当前生态环境保护领域行政处罚等表现乏力的情形下，惩罚性赔偿制度可以作为补充，与公法手段共同维护社会秩序。(60)还有学者认为，我国《环境保护法》虽然创制了按日连续累积的高额罚款制度，在一定程度上改变了一般罚款数额低、对违法行为震慑不力的情况，但适用范围有限，而引入惩罚性赔偿制度则可有效弥补不足，达到有效制裁违法行为人的功效。(61)这些主张提示了当下法律体系存在的缺陷，但尚不能充分证成创设特殊惩罚机制的必要性。对特殊惩罚机制引入，不仅需要关注其可能的收益，亦需要全面评估潜在的影响。从现实情况来看，这一评估需要回答一系列重要问题。
1.评估创制特殊惩罚机制的必要性
即使我们承认在生态环境保护领域需要强化对违法行为的震慑效果，仍然存在诸多可以选择的方案。例如，我们可以改进传统行政处罚的覆盖范围和强度。因此，对创制特殊惩罚机制必要性的分析，必须回到其特殊构造，即通过诉讼程序课以罚款去观察，以鉴别这种构造潜在的收益与挑战。
通过诉讼程序而非行政程序进行惩罚，一个非常重要的特点便是法院功能的强化。它全程参与对相关证据的鉴别，评价相应的法律问题，自行作出判决。由于法院的相对中立性，这种结构有利于为被告提供系统、完整的正当程序保护。实际上，美国早期要求行政机关通过民事诉讼实施民事罚，一个很重要的理由便是强调对行政权的司法监督，以确保行政机关以公平有效的方式实施惩罚。(62)
与此同时，这种机制还可以在法院的监督下，为协商、和解创造空间。理论上，通过民事诉讼方式由法院判决罚款，可以更为充分地发挥诉前协商、和解的作用。行政机关和监管对象可以在法院的主持下，通过非正式、非对抗的程序对惩罚数额及后续的执行进行快速且成本低廉的评估、商谈，这有利于以最小的程序成本实施较为公正的罚款，从而释放出解决更加复杂的政策问题所需要的资源。
利弊互现的是，这种机制也造成行政权与司法权的高度重叠。这既产生宏观层面的国家机关权力配置均衡问题，也产生微观层面的执法效率问题。
一方面，就司法权而言，由于法院全程参与而不是行政行为作出后再进行监督，司法机关和行政机关的功能存在大范围重叠。司法机关需要重复地认定行政机关已经在起诉前通过监测、评估等方式认定过的事实，而不只是保留对证据真实、合法和完整性的监督以及法律问题的解释。实际上，我国的法院本身已经面临沉重的案件负担，创制这种惩罚机制是否合理就需要被更加慎重地衡量。
另一方面，就行政权而言，行政机关并非独立地完成行政执法程序。这既导致它无法通过独立控制的行政程序发展有关行政调查、证据标准等领域的规则，从而使这些规则更加适应行政执法的内在要求；(63)也可能导致它们无法完整地基于对本领域监管政策和所涉案件背景的理解，而独立地执行监管政策。
实际上，即使在美国，对通过民事诉讼程序课以罚款的执法模式的批评也日渐增多。从国会立法来看，罚款也逐渐形成由行政机关自行实施和收取的趋势。(64)这一趋势有深刻的背景：其一，搁置在司法审备表上的案件可以得到迅速、有效且低成本的解决；其二，从制止违法行为或补救公共利益的角度来看，可以避免因法院负担过重造成的不明智的和解，与此同时，听证会等行政的设置可以缓和行政上的武断倾向；其三，顽抗的被告(不会和解也不会轻易接受审判)将不再有机会逃避法律责任；其四，后端的司法审查还能为此提供实质性的证据审查，以之作为防止权力滥用的最终保护措施。(65)
具体到环境保护领域，亦有不少观点认为，在这个领域通过司法程序课以处罚(Judicially Imposed Penalty)是“最不灵活的程序”。一方面，由于诉讼成本高昂，在实际执行中形成了超高的和解率，使得民事处罚失去了应有的威慑价值。由于行政机关倾向于从诉讼资源能够承受的情况而非有效执行政策的角度来判断结果的适当性，行政机关常接受金额微薄的和解协议。这种情况尤其有利于大型公司，因为它们更容易质疑行政机关的行为。并且，它们知道如果不能达成和解，行政机关可能不愿意诉诸司法程序。另一方面，法官不具备专业技术能力，缺乏长期稳定从事环境保护领域工作的经验，无法保障对法律政策的准确理解并以统一的方式实施处罚。(66)
2.理解创制特殊惩罚机制的程序
从司法实践而言，当前在生态环境损害赔偿领域适用惩罚性赔偿的依据是我国《民法典》第1232条。然而，该条款实际上并未明确规定在生态环境损害中可以适用惩罚性赔偿，更未明确授权行政机关行使此类请求权。当下生态环境损害对惩罚性赔偿的引入，更多是在原告的推动下，法院通过法律解释而形成，并非立法者意志的明确表达。
不少民法学者已经从民法的体系化解释角度，表达了对这种法律解释的异议。例如，有分析指出，在生态环境领域，我国《民法典》惩罚性赔偿条款从文义、体系、目的等层面的解释都应当指向其中的私益诉讼，而不应当适用于公益性的生态环境损害赔偿。(67)
与之相关的一个行政法视角议题是，在欠缺立法者明确授权的情况下，行政机关藉由民事法律的解释而获得实质意义的惩罚权，是否具有正当性。如前所述，生态环境损害赔偿意味着，通过民法层面的确认，行政机关获得了一种概括性的权能，可以直接援引民法的相关规则和惯例，而不再困扰于现行法律没有授权的难题。问题在于，这种概括性的权能虽然有助于弥补传统行政管制形成的漏洞，但其过度扩张亦可能产生不当叠加到现有行政管制领域的后果。这可能导致一些本来应当根据依法行政原则行使的权力借机遁于私法，逃避原有的法治框架。
这一问题在传统公物法领域已有讨论。例如，行政机关在对公路享有所有权的情况下，对于破坏公路的行为如果没有特别法的例外规定，固然可以依照民法请求赔偿。但是，如果进一步推导出行政机关基于对物的所有权，可以“自由”地订立公共道路的利用规则，如划定禁止通行、限制通行的标准等，则会导致行政机关管制性的措施逃逸依法行政的框架。(68)
生态损害赔偿也与之类似。当下实务层面也将生态损害赔偿请求权基础定位于自然资源国家所有。那么，基于对物的所有权，针对对物的破坏行为而行使一般的赔偿请求权，于理论层面尚可解释。如前所述，这一领域管制性的立法本身并未提供充分的规则供给，行政层面是对“物”的危险状态排除，与民法领域排除妨碍、消除危险也无本质差异。但是，如果在没有法律明确授权的情况下，进一步推导出行政机关可以行使惩罚性赔偿请求权，则意味着行政机关通过“类推适用”获得了一项新的处罚权能，只是这项处罚权需要通过诉讼方式来行使。这与行政处罚必须通过立法程序正式设定的处罚法定原则是相悖的。(69)
实际上，主张在生态环境损害领域引入惩罚性赔偿的学者大多赞同行政机关行使惩罚性赔偿请求权在本质上是与既有行政处罚权同质的，只是鉴于既有法律授予的行政处罚威慑效能不足，才主张引入惩罚性赔偿予以补充。但是，既有讨论忽略的是，制裁性的职能是最体现国家强制意志，也是最深入影响个体自由的。因此，这类职能必须通过立法民主过程的讨论方可获得正当性。当下，通过司法实践积极地扩张解释，意味着行政权未经立法明确授权而获得了一项影响深远的权力。
3.强化行为制裁是否符合生态环境损害赔偿制度的发展方向
从制度设计的初衷而言，生态环境损害赔偿制度意在促使有关义务主体对受损的生态环境进行修复，(70)并无强化对违法行为制裁的目标。惩罚性赔偿的引入，更多是在我国《民法典》确立这一制度后，实务部门在具体案件的解决过程中顺带援引，以期扩大索赔范围。然而，强化对违法行为制裁是否符合生态环境损害赔偿制度的发展方向，不无疑问。
如前所述，从行政管制的角度而言，我国传统生态环境领域有关危险排除的制度设计的根本性缺陷在于，并未以“危险状态”本身为核心设计相关制度。当危险发生以后，责任体系的设计本来应当围绕如何更快速、更有效地排除危险而设计。但是，既有法律仍然将其作为对违法行为处理的附带性措施。这既导致制度设计过于简陋，也产生诸如未充分开发状态责任等的制度缺漏，影响了制度实效。这种责任主体自我设限引发的问题，已经被我国《土壤污染防治法》等新近立法所意识并加以解决。因此，从行政管制的发展方向而言，危险排除活动将逐步与违法行为处理相分离，形成一种“去咎责化”的趋势。
与此类似，我国的生态环境损害赔偿从传统侵权责任法发展而来，本身已经高度聚焦于侵权“行为”。这固然符合新兴制度的发展需要从某些“母体”制度出发而渐进试验的规律。然而，这些母体制度的内在局限性却需要实时保持关注。实际上，从生态环境损害的成因来看，其大多是多主体、多行为共同累积的结果，若拘泥于传统的“污染行为”“因果关系”等要素，既会耗费大量的资源，也难以快速有效地处理问题。对此，已有环境法学者提出，生态环境损害赔偿是一种危险或者风险防御责任，不同于传统的损害赔偿，(71)甚至主张以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系。
对照行政管制的发展经验，这种重构的方向同样应当是“去个人行为责任化”。实际上，相较于行政管制，民事赔偿制度着眼于最后的整治财务成本分担，完全有能力在更宽的范围内设定责任。例如，除了行为责任人、状态责任人之外，将运输污染物的主体、从污染活动中受益的主体等污染发生链条上的所有主体均纳入并课以相称的责任，从而回应当代社会连带关系的现实，并推动责任的保险化。现实中，这也是域外一些立法如美国《全面环境应变补偿及责任法》(Comprehensive Environmental Response，Compensation，and Liability Act)的精神所在。(72)然而，惩罚性赔偿的引入实际上更加强化了对违法行为的归责、课咎，这是否是未来生态环境损害制度发展的方向，亦需要审慎评估。
4.如何调和与既有行政处罚的适用关系
惩罚性赔偿以惩罚而非补偿为目的，与行政处罚在目标上具有同质性，如何体系化地处理其与行政处罚等传统制裁手段的关系，是所有惩罚性赔偿制度设计均面临的问题。(73)实际上，既有讨论也已经关注到，在生态环境损害赔偿中引入惩罚性赔偿可能与行政处罚责任发生竞合，加重当事人负担。例如，有学者认为，假设侵权人已被处以罚款或者罚金，就不应对侵权人施以惩罚性赔偿，否则就与惩罚性赔偿的目的和功能发生偏离。(74)还有学者认为，惩罚性赔偿和惩罚性罚款具备同样功能，这会对侵权人产生双重惩罚效果，造成实质上的“一事多罚”。(75)
然而，生态环境损害赔偿领域引入惩罚性赔偿还有其特殊的挑战。在普通的惩罚性赔偿领域，提起诉讼的主体为私人主体，主张的是法律赋予其的特殊权利。因此，相关惩罚性赔偿只是在制裁功能上与相应的公法手段重合，但仍然属于性质不同的法律工具。此时，法律关注的重点是防止不同手段叠加所形成的不符合比例的制裁。实际上，司法机关已经意识到这一问题，要求在确定惩罚性赔偿金额时综合考虑已经施加的惩罚。(76)问题在于，生态环境损害的惩罚性赔偿本身亦由行政机关提出。不仅功能上具有惩罚性，而且性质上与行政处罚并无差异。此时，不仅需要考虑实体惩罚金额的折抵，而且需要进一步考虑重复启动执法程序给当事人带来的负担。(77)
来源：《政治与法律》
