后果主义的兴起和主张，对于纠正我国司法裁判中存在的某些只考虑规则而不思后果的倾向具有重要意义。但是，我国当下的一些司法裁判似乎正在滑向另一个极端：①明确以维护公共利益为目标、弱化规则在司法裁判中之作用的“电梯劝阻吸烟案”开其端，我国的法律实践中日益呈现出以后果和功能为核心、对规则的坚守被公共利益的政策考量所取代的趋势。“知假买假”类案件的判决便是此种趋势的代表，其说理论证越来越针对后果、功能进行详细分析，对规则和教义的分析则趋于边缘化。

从重视规则到偏向后果和功能的转向，是法律解释从封闭体系走向开放的必然趋势。随着工商业社会的复杂程度不断提高，社会变迁的速度越来越快，法学从封闭的概念体系走向了开放，法律解释的重心从概念向目的、利益、价值、后果和功能转变，开放性程度越来越高。②但问题在于，概念和规则一旦开放，便意味着法律工具化的进程开启：法律解释中对目的和利益的强调，给政策影响法律解释提供了契机；③后果和功能的取向，可能导致社会效果的考量脱离法律效果的制约，④于是法律变得与政策无异。司法裁判之政策取向的难题在于，其既无法获得规则提供的安定性，也无法保证后果和功能的可靠性和正确性。因此，如果说概念和规则必须开放，法律工具化已经是社会发展的必然要求，那么司法裁判的政策取向是否系法律工具化的必然结果，有无可能构建阻断这种工具化被演绎至极致的有效手段和方法？基于此种问题意识，本文以“知假买假”类案件的裁判为例，以后果考量引发的后果取向解释和功能解释⑤之争为线索，深入分析和揭示法律政策化与功能解释的相关性，进而从功能解释的立场寻求法律工具化和政策化的限度。

一、后果考量与法律解释的工具化困境

(一)后果取向解释与功能解释之争

法教义学遭遇到的最大误解，是被认为反对后果主义。⑥实际上，法教义学和社科法学之间的争论，从某种意义来说并非限制与反对后果主义与否的问题，而是主张何种后果主义的问题：是直接后果主义，还是间接后果主义？是规则后果主义，还是行为后果主义？

法教义学者反对直接后果主义和行为后果主义，主张间接后果主义和规则后果主义的立场。法教义学者在此方面的观点可被概括如下：第一，强版本的后果主义完全脱离了法律规则，无法获得证立。⑦因此，在司法裁判中所主张的后果主义，指的是能够将后果作为影响法官裁判以及法源适用的因素，但并非司法裁判直接、决定性的因素。在司法裁判中，后果主义与后果考量一般同等使用。⑧换言之，后果考量并非一种独立的方法，而是一种次要性、辅助性的方法。⑨第二，在法律解释中，后果论证可以发挥重要的作用，即“后果论证与客观目的论证无法作截然二分，后果论证原本就内置于客观目的论证之中”。⑩换句话说，后果考量的作用在于其作为一种外部证成的方法，将司法裁判中的价值判断客观化。(11)所谓“后果取向解释方法”，就是后果论证在解释领域应用的结果。(12)第三，后果考量只限于针对疑难案件，且需要受到严格的限制，以免其滑向法外裁判。(13)概言之，以法治为限，法教义学者为后果考量严格限定了适用范围。

立足于规则后果主义，法教义学者主张法律后果，反对法外社会后果。(14)法教义学意欲限制和反对的，并非所有的后果主义理论，而是一些社科法学者主张的实用后果主义。(15)法教义学者之所以限制甚至反对实用后果主义，根本理由在于认为实用后果主义很容易滑入法外裁判，从而破坏法治的根本立场。因此，法教义学者认为，纵然后果主义思维有众多优势和合理性，(16)我们也不得不对其加以选择和限制。概言之，法教义学者之所以主张限制实用后果主义，根本原因并非其立场与后果主义相对立，毋宁是基于法治这个大前提。当然，该前提也是社科法学者不能逾越的底线。

法教义学者和社科法学者虽然通常都不会声称能够逾越法治的底线，但他们对于法治的坚守，却可以说各自有着相当不同的理念。法教义学者主张重视法律、法律规则本身，特别强调法律解释应当避免陷入工具主义、功能性解释，否则就是对法律解释的扭曲和将法治置于危险境地。在法教义学者看来，实用后果主义的根本问题，在于其可能助长法律工具主义的趋势：后果主义对功能性的过度强调，使法律变成了实现某种目标的工具，这就会陷入法律工具主义的窠臼，将法律作为达到某种目标的工具而无视法律本身的重要性；进而，法官可能超越甚至背离法律的规范性约束，为了某一目标，选择性、策略性地使用和解释法律，甚至以解释之名行创造法律之实，从而使法律沦为特定目标的工具。(17)

因此，法教义学立足规则后果主义的立场，主张后果取向解释，并且尤其强调要避免后果取向解释“异化”为功能解释。后果取向解释的异化，表现为秉持功能主义立场或以社会效果之名义，诉诸社科法学方法，将法律解释蜕变为合理性论证，或者以目的解释的名义，挤压和侵占文义解释和体系解释的适用空间，以后果考量代替教义分析。(18)有鉴于此，后果取向解释强调对规则和法律语言的坚守：第一，主张区分功能目的和规范目的，强调法规范所蕴涵的价值目标与机能要求；第二，主张不能通过预期的社会效果来反向限制法律解释，破坏法律解释方法的适用顺序，忽视法律自身的价值宗旨与规范目标；第三，主张不得以正当目的的名义强势挤压文义解释和体系解释的适用空间。换言之，在进行目的解释之前，必须前置文义解释和体系解释等法律解释方法，在此基础上，对通过这些前置性法律解释方法获得的结论予以评价。(19)

对规则的坚持和捍卫，在于对表达规则的法律文本和语言的坚守，而对规则的消解和弃守，都是从对语言和文本的放弃肇始。譬如有社科法学者认为，专注于法言法语固然重要，但也容易错失法律争点；相对于法律语言，重要的是事情本身，是要深入探究和理解具体争议的事实和语境，并且比较各种可能的后果，而不仅仅是对词语的思考。(20)总体而言，社科法学者关于法治和法律解释的理念，往往倾向于工具主义，亦即主张法律教义必须在社会总体福利的规范性目标中获得检验，与该目标相背离的法律教义就要被修正或被淘汰。(21)基于这种工具主义立场，许多社科法学研究者自然会拥护和主张采取功能解释。(22)

概言之，法教义学者和社科法学者对于后果主义在法律解释领域是否应突破规则和法律语言的问题产生了重大分歧：法教义学者坚持规则底线，主张后果取向解释无论如何都不能无视或突破法律语言，文义解释和体系解释是目的解释的必要前提，强烈反对法律和法治的工具主义倾向；而社科法学者则往往对于规则和法律语言采取工具主义的态度，甚至有时给人的感觉似乎是，只要我们放弃法律语言，就获得了奔向事情本身的自由，而当我们聚焦法律语言时，我们就错失了对事情本身的把握。

(二)后果主义之争与法治工具化主张

根本的问题在于，规则后果主义和行为后果主义二者当中哪一种立场更可靠？具体到解释论当中，究竟是坚守规则和法律语言的法教义学立场是正确的，还是立足工具主义、主张直面事实和后果的社科法学立场更具合理性？桑本谦主张，所有针对后果主义的批评思路都是认为坚持后果主义会导致很糟糕的后果，但这类批评的思路本身就已经内涵了后果主义立场，即每一次针对后果主义的批评最终都回归为对后果主义的捍卫。(23)问题在于，并非抛开所有媒介、直面后果的讨论，就是正确的或最佳的后果主义。否则，我们完全可以指出，因为法教义学和社科法学都主张和坚持法治是由于它能带来好的结果或不那么坏的结果，所以行为后果主义就是正确的后果主义。当法教义学者以法治为由拒绝工具主义、限制行为后果主义，而社科法学者同样以法治为由主张行为后果主义时，我们需要考虑的是，坚持规则的义务论法治立场效果更好，抑或主张直面事实和后果的工具论法治立场更胜一筹？

当今世界，法治是各国普遍接受的意识形态和判准。不过，法治虽然是最具吸引力的一种政治理想，但它也是一个极具争议的法律概念。(24)而法治工具主义和法治非工具主义(义务论)之争，是其中一个重要的学术争论。法治工具主义的逻辑结构如下：法治就是满足社会条件之基本要求的工具，满足社会条件的基本要求就是法治的目标。因此，法治工具主义的问题在于：首先，如果法治只具备工具属性，那么它的重要性就会大幅降低，亦即要么法治是不重要的，要么法治就不应是工具化的；其次，若法治是工具性的，则意味着法治可以与多种目标相关联，并且这些目标之间何种更优可能缺乏充分的合理性基础；最后，法治工具主义与法律工具主义密切相关。法治工具化导致法治被视为特定的治理方式，法律本身的特殊性、重要性被错漏。(25)当法律被工具化，法律规则被化约成目的和利益，法律关系被直接理解成目的和利益的分配和满足问题时，法治这个通过法律的人与人之间的联合模式，就被还原成了人类关系最基本的模式——联系的交易模式。联系的交易模式是一种目的关系，在这种模式中，只有目的、计划、政策或权力。联系的交易模式是依据能力的关系，这种交易模式的联系或可被视为一种因果关系，即人们根据期待、希望的或行动和言论预示的实质结果来行动和发表言论。(26)相应地，当霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr.)说法律就是一种法院实际上将要做什么的预测，并将预测的手段交付给统计学、经济学等研究因果关系的学科时，一切似乎都那么顺理成章，法律变得无足轻重，重要的是经济学规律、统计学规律等。(27)因此，如果法治是重要的和有价值的，那么它至少不应该是纯粹工具性的；法治要实现法律的统治，就必定要求非工具性规则的存在。

那么，是否存在非工具性规则呢？答案是肯定的。最典型的一类非工具性规则是游戏规则。游戏是由规则构成的，没有事先设立的规则，游戏也就无法存在。同意这些规则本身并不是一个实质行动，而只是遵守加在行动上的那些规定性的限制。这些规则先于任何游戏活动而存在，并且不依赖任何活动而存在。根据这些非工具性规则联系在一起，就是通过遵守本身构成游戏条件的义务而相关联，这是人们不能以不同意或出于良心反对为由回避的义务。可以说，游戏规则展示了所有真正规则的双重特性：它们既可以从其可靠性方面来考虑，也可以从其规定的条件的合乎需求方面来考虑。对于从事游戏的人来说，规则的可靠性是最要紧的。游戏是自主约定的任意条件，它们不可能一下子被宣布为都不合乎需求，而且，对于这些条件的规定是否合乎需求，并不是游戏关心的重点。规则首先意味着义务，意味着一种可靠性。规则的联合在于权威性和可靠性，而不在于其实质目的的实现。如果我们将法治当成一场人类生活必要的“游戏”，那么法律规则就是必要的游戏规则；相应地，法治关系的唯一条件是承认法律的权威和可靠性，而不是为了促进或阻碍追求任何实质利益、目的。(28)概言之，除非我们否定法律，否定法治的价值，否则，非工具性规则一定是法律的重要构成要素。故而可以说，当我们认真对待法律时，将法律规则化约为目的、利益等因素就会存在不可逾越的障碍。(29)

至此，我们可以看到，法治工具主义以目的和利益为目标，法律和规则本身不具备重要性，合乎需求是其首要乃至必要的价值；相反，法治非工具主义(义务论)以法律的权威性和可靠性为目标，目的和利益的实现不是必要的条件。极端的法治工具主义必然会消解法治和法律，故而显然不可取；极端的法治非工具主义，则可能根本无视法律所试图实现的利益和目标。一言以蔽之，极致的工具论会消亡法治和法律，而极致的义务论则会让法治和法律失去意义。因此，法治和法律必定不可能是纯义务论或纯工具论的，它们必须同时满足安定性和合目的性这两个目标。法律解释的难题，就在于如何把握安定性和合目的性的平衡，法律工具化的限度在哪里？

二、法律的工具化与功能解释的主张

(一)作为解释两极的规则与政策

若欲确定法律解释过程中工具化的限度，则我们需要找到工具化和非工具化的两极。概念法学可以说是极端法治非工具主义的典型表现，它受到了德国法学家基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann)和耶林(Rudolf von Jering)的严厉批判。(30)耶林对于法律的工具主义转向发挥了重要的作用，(31)德国法教义学从概念法学到目的法学、利益法学和价值法学的转变，可以说就是从一种极端的法治非工具主义立场向法治工具主义立场的过渡。在此过程中，解释的重心从概念转移到目的、利益和价值，规则面临着被削弱、消解甚至消失的危险。法律工具主义主张法律是实现社会利益的工具，法律——包括法律规则、法律制度以及法律程序——都被看作一种达到目的的手段，这就意味着社会中的个人或团体都可以通过各种可能的渠道依靠或者制定法律，让法律服务于他们的目标。(32)最终，规则变成我们追求结果的束缚，概念和法律语言成了负担，就像一位社科法学者所说的那样：“难道法律人为了一套法律语言，愿意成为往昔或当下的奴隶吗？”(33)于是，如下这句出自另一位社科法学者的论述，便显得自然而然：“只要承认法律是一个激励机制，那么就无法否认激励只可能面向未来；而正确地清理过去，无非是为了更好地面对未来。”(34)

因此，根据工具主义法律观，我们要去掉法律的“过去”屏障，去掉法律安定性、保守性，即去掉规则，去掉概念和法律语言。而去掉了这些之后，法律还剩什么呢？一种如此工具化的解释，会将法律演绎至一种什么样的表现和境地？有学者指出：“法律通常具有保守性。多数情况下政策制定关心的是一项提案的未来效果，与此不同，法律决策则专注于回头看。通常来说，某个法律决策仅仅能在未来产生值得追求的结果是不够的(这对于其他决策来说通常足矣)；这个决策还必须来源于先前关于类似问题的决策，或至少与它们不冲突。”(35)而当我们将规则加以消解、将保守性加以消除时，法律就变得与只关心未来效果的政策无异：无论是法律，还是政策，其目的都是为了公共利益的权衡和实现，故而工具主义的法律观实际上与政策并无不同。在这样的前提下，法官可以轻而易举地利用公共政策来塑造法律规则，而法律也就蜕变为社会政策的一种自觉性工具。(36)

概言之，根据纯粹的法治非工具主义(义务论)立场，解释论的核心和唯一关注点就是规则和法律语言。这种立场能充分满足法治安定性的需求，但对于目的性需求则选择无视。为了获得一种同时满足安定性和合目的性的法律，解释论必须在纯粹的概念与规则(作为纯粹非工具主义的一极)和纯粹的目的与政策(作为纯粹工具主义的另一极)这个区间当中寻求一种正确的法律解释。

问题在于，解释论如何在这两个极点之间寻求正确的法律解释？是以规则和概念为中心，尽量避免规则和概念的虚化？还是以政策为中心，尽量避免规则和概念的约束？可以说，法教义学立场的后果取向解释和社科法学立场的功能解释之争，便根源于此。对于前述二者当中何种立场的效果更佳的理论争议而言，法律实践可能是最好的展现场域。而在我国当前的法律实践中，“知假买假”类案件的裁判可以说是我国当前法律工具化、政策化探索的典范和试金石。因此，以此类案件的裁判为例进行分析，或许是我们探索法律工具化之限度的有益路径。

1993年颁布的《消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿制度，(37)成了法律工具化、政策化走向的重要契机和起点。从王海打假开始，以多倍赔偿为目的的职业打假行为频频出现，而围绕“知假买假”是否应获得赔偿的问题，形成了法条教义分析和政策考量之间持续多年的拉锯和争论。以对规则和概念的教义分析为核心，“知假买假”者能否获得赔偿的关键问题包括：“知假买假”者是否属于消费者？被告推销假货的方式能否被认定为“欺诈”？如果原告知情，那么被告的欺诈行为能否被认定，从而适用加倍赔偿的规定？(38)对于上述这种立场，有学者指出我们不能仅仅流于解释法律，而是还要改革和发展法律，因为《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿条款之目的在于鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，惩罚性赔偿就是“令售假者资助打假”的政策。(39)换言之，在持上述立场的学者看来，对《消费者权益保护法》加以解释的重点，不应该在于固守规则和教义，而在于通过惩罚性制度建立本身所欲实现的政策效果进行考量。

至此，对于“知假买假”问题的分析，产生了形式主义解释和功能主义解释的分歧。(40)形式主义的分析方法，侧重对法律概念术语以及体系等外在表现形式进行语义分析和逻辑推论；功能主义的分析方法，则侧重围绕不同的形式化解释方案，对行为选择、社会秩序的现实影响进行评估，从中选择更有助于实现公共政策目标的法律适用方案。(41)

随着惩罚性赔偿作为一种鼓励和支持打假的政策逐渐获得广泛认可，那种纯粹形式主义、完全排除政策考量的解释进路被弃用，而如何以及在多大程度上将政策融入对规则和教义的解释，成了理论和实践突破的重点和难题。

(二)形式主义解释的困境与功能主义解释的主张

纯形式主义解释之所以被弃用，根源在于其在对“知假买假”行为的分析中，遭遇了难以克服的困境。“知假买假”行为涉及的法条和教义，在理解上的争论焦点有四：“知假买假”者是否属于消费者；卖假者是否构成欺诈；瑕疵担保责任是否被免除；是否以损害为前提。(42)根据采集自中国裁判文书网的2014年至2022年全国27个省(直辖市、自治区)“知假买假”类案件裁判文书，我们可以看到，从文义解释和体系解释的角度分析，对于下述分别支持和反对“知假买假”的理由解释和论证思路，很难说其中何者就更正确。

(1)支持“知假买假”的裁判文书的理由解释和论述思路主要有：第一，消费者是相对于生产者和销售者的概念，法律并没有对消费的具体形式、内容和目的作出限制，只要购买、使用的商品是生活资料，那么其权益便受《消费者权益保护法》保护，即具备消费者身份。(43)第二，最高人民法院的相关司法解释和《食品安全法》均未将造成人身损害结果作为消费者要求经营者赔偿损失的前提条件。(44)

(2)反对“知假买假”的裁判文书的理由解释和论述思路主要有：第一，《消费者权益保护法》所保护的对象是“为生活消费需要”的消费者，不包括为生产经营或以营利为目的而购买商品的个人或组织。通过购买商品以获取惩罚性赔偿的购买者具有牟利目的，与上述所说的消费者应当有所区别。(45)第二，《食品安全法》第148条第2款所使用的“消费者除要求赔偿损失外，还可以……”这一表述，只是表明十倍赔偿是在该法第147条规定的“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害”基础上成立的一种惩罚性赔偿责任，并非单独适用的赔偿标准。因此，在适用十倍赔偿责任时，应当严格将消费者受到人身、财产或其他损害作为支持十倍赔偿的前提。(46)第三，根据《消费者权益保护法》第55条的规定，消费者可以主张惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈行为。而“知假买假”者，不存在主观上受欺诈的情形。(47)

何以如此？我们可以将原因简要归纳如下：第一，概念和文义本身的不确定性。“‘知假买假’者是否属于消费者”这个问题之所以陷入争议的一个重要原因，就是“消费者”概念内涵的不确定。例如，“生活消费”这个概念会随着时代的变化而呈现不断开放和动态发展，其内涵难以确定，(48)尤其是当社会随着时代变化发生巨变时，人们对此概念的理解会产生根本的不同。(49)甚至立法者也认为，《消费者权益保护法》第2条“为生活消费需要”这一规定的内涵及其涵盖范围太宽，可解释空间太大，故而指出由于存在较大争议，不宜就此问题作出明确规定，而是应当等待未来再形成共识。(50)第二，教义和体系的融贯性，并非通过个别条款的立法就能打破。有学者主张，如果确定打假效果更有利，那么只需要最高人民法院出台一个司法解释，明确“知假买假”行为适用《消费者权益保护法》即可。(51)这种简单粗暴的想法，显然忽视了法律教义和体系的力量。即使在最高人民法院2013年公布的司法解释《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条和2014年公布的第23号指导案例“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”明确支持“知假买假”行为之后，理论上的分歧依然难以消除：“知假买假”行为是否需要考虑卖家行为是否构成欺诈，(52)损害结果是否必要，瑕疵担保责任是否会被排除？(53)

而当我们试图通过目的解释来解决形式主义解释的困境时，将会发现很难将规范目的和功能目的区分开来，我们会在不知不觉之间从对规范目的的考察过渡到对功能目的的考察，通过功能目的来界定规范目的。(54)对照2014年至2022年全国27个省(直辖市、自治区)“知假买假”类案件的裁判文书，我们可以看到，无论是支持抑或反对“知假买假”行为的判决，对目的的解释和证立，都呈现出纯粹规范目的证立的不足，以及综合运用规范目的和功能目的加强解释和论证的倾向。

(1)支持“知假买假”的裁判文书对目的进行解释和证立的思路主要有：第一，如果《消费者权益保护法》的立法本意真的是禁止“知假买假”，不知假的不会打假，知假的又不准打假，那么制假造假便可以堂而皇之地大行其道。因此，《消费者权益保护法》不禁止知假买假。(55)第二，惩罚性赔偿的目的是通过加重生产者和经营者的赔偿责任，从而提升消费者维权的积极性，并且净化食品市场以及维护食品安全，保护人民群众的生命安全和身体健康。仅以“是否为了生活消费需要”为判断标准，将“知假买假”者或职业打假人排除在维权主体之外，不符合立法原意，故而该观点不应被采纳。(56)第三，从正面效果来看，“知假买假”行为对于增强消费者的权利意识、鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，以及打击经营者的违法侵权行为，产生了积极作用和效果；从负面效果来看，“知假买假”行为违背了诚实信用原则，属于以恶惩恶的治理模式，更甚者还扰乱了市场经济秩序。综上，虽然“知假买假”行为不值得提倡，但“知假售假”行为更应当被遏制，其作为一名经营者，尤其是关乎百姓生命健康安全的食品经营者，更应该恪守诚实信用原则，严格遵守国家制定的食品安全标准，给广大消费者提供安全、放心的食品。(57)

(2)反对“知假买假”的裁判文书对目的进行解释和证立的思路主要有：第一，《消费者权益保护法》的立法本意是保护正当消费者的合法权利，以牟利为目的的“知假买假”行为明显与法律规定对生产者或销售者进行惩罚性赔偿的立法目的和宗旨不符。(58)《食品安全法》立法规定惩罚性赔偿制度的目的，是为了维护消费者的合法权益，净化食品市场，然而以牟利为目的的“知假买假”行为显然已背离立法维护消费者合法权益的初衷，有悖于诚实信用的基本原则。(59)第二，惩罚性赔偿责任的目的在于保障食品药品安全，保障公众健康和生命安全，禁止制假售假行为，促进社会主义市场经济健康有序发展。《消费者权益保护法》保护的对象是“为生活消费需要”的消费者，不包括为生产经营或以牟利为目的而购买商品的个人或组织。(60)第三，诚信原则要求各方当事人遵守诚信，亦即意味着各方当事人不得滥用权利。《消费者权益保护法》规定的核心要义在于保护消费者的合法权益，而那些以索赔牟利为目的的“知假买假”行为，并未对社会公共利益有所裨益。并非出于生活需要、而是以企图不当获得惩罚性赔偿款项为目的的“知假买假”行为，违反了诚实信用原则，故而“知假买假”者不是法律意义上的消费者。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定旨在鼓励在食品、药品领域“打假”，保障人民群众生命健康权，但并不意味着法律保护那些出于不当获得惩罚性赔偿款项的“知假买假”行为。(61)

由上可以看到，当我们立足于纯粹规范目的之立场进行目的解释和论证时，“知假买假”的牟利行为是受到《消费者权益保护法》和《食品安全立法》的支持或者禁止，各自都有一定的理由：《消费者权益保护法》和《食品安全立法》的重点是保护消费者的合法权益，还是打击制假造假行为？保护消费者的合法权益，一定会反对知假买假的牟利行为吗？而当我们更进一步明确，对立法目的进行功能性解释，主张惩罚性赔偿的目的便是通过加重生产者、经营者的赔偿责任来提升维权者的积极性，从而实现净化食品市场、维护食品安全的目的，进而保护人民群众生命安全和身体健康。这是否排除“知假买假”者，还是一个可争议的选项；由此，我们不得不进一步对功能性目的的指标进行更详细的分析和论证，通过对社会效果的分析和预测来佐证和明确规范目的。

概言之，纯粹形式主义解释的说服力不足、精确度不足和合理性不足，(62)不得不寻求目的解释的补充，而就规范目的的进一步论证和明确来说，对功能目的的考察是其必经之路。尤其是在当前社会变迁和转型迅猛的时代背景下，各种主体之间的利益关系交错复杂，朴素的功能判断并不可靠，功能主义解释的兴起就是对这个短板的补充。(63)

三、司法裁判的政策取向及其修正

(一)功能解释I到功能解释Ⅱ的溃变与司法裁判的政策取向

从强调形式到强调功能的转变，是功能解释的重要贡献和基本立场。然而，功能解释对功能的强调，是以规则为核心，抑或脱离了规则直接拥抱功能和政策？在此问题上，形成了功能解释I和功能解释Ⅱ这两种相对立的主张。

有学者认为，功能主义仍然是在规范体系内对规范所需要实现的功能进行阐释，故而还是在法教义学的范围内进行规范审视；此种功能主义试图吸收社科法学实现法律的开放性，但又试图通过对规范的坚持来限制这种开放性；因此，功能主义解释的本质是超越法教义学、回归法教义学。(64)例如在《消费者权益保护法》中，尽管惩罚性赔偿的规范目的是一种对公共政策的私人执行，但对该条款的适用，必须从对《消费者权益保护法》的具体规定解释开始，而不能直接指出为了保护消费者权益和净化市场环境，就应当对“生活消费”这个概念作广义理解并据此可以主张惩罚性赔偿，至于是否明知产品存在问题而购买，并不影响权利的主张，否则，就会陷入了“自由法论”的境地。(65)因此，功能解释构建的形式与功能、规则与政策之间的关系模式如下：(1)根据法律概念术语的惯常意思和体系结构，获得对法律的初步形式化解释方案；(2)预测和评判该解释方案在将来可能产生的行为激励效应和社会调节功能；(3)如果存在多元对立的形式化解释方案，那么系统预测和比较诸种形式化解释方案的功能性差异，考察各种解释方案将产生何种行为激励效应和引发何种社会后果；(4)但是，功能主义分析不等于无视形式约束，不是脱离基本的形式化要求的“裸奔”，故而最后还需要回到法律的形式维度，为具有理想社会功能的制度方案提供正当化依据，以既有法律文本所能支持的形式化解释方案加以表达。(66)笔者将此种功能解释命名为功能解释I。

功能解释Ⅱ与功能解释I相对，主张功能解释并非一种起到维护和捍卫规则之作用的向心力，而是一种起到弱化和消解规则之作用的离心力。功能解释注重实用效果，关注点是法律的规制和便利功能，对于抽象原则、法律的形式规范性和法律的体系化不太重视。它倾向于将法律作为解决社会现实问题的工具或手段，在实质上属于法律工具主义。(67)因此，功能解释认为解释的重心并非法律文本或法律规则，而是文本和规则背后的社会功能，(68)功能主义将提问方式从“法律如何规定”转变为“法律如何处理某一问题”。(69)换言之，按照此种功能解释的立场，概念和规则随着对功能和政策的考察而弱化和消解，而政策意图实现的功能才是终极的。因此，功能解释的最终逻辑指向的是法律的政策化。

问题在于，哪种功能解释的立场是正确的呢？还是以“知假买假”类案件为例，沿着功能解释的道路前进，我们会走向规则还是政策？首先，我们将《消费者权益保护法》第55条第1款的制度功能归结为威慑与制裁。其次，威慑与制裁功能的执行者是谁呢？让普通消费者来实现威慑与制裁功能不切实际；将打假职能完全移交给公权力机关也并不合适；相对于普通消费者，“知假买假”者作为法律的执行人有许多优点。因此，我们证成了要实现该条款的制度功能，就应当有条件地支持“知假买假”者的惩罚性赔偿要求。最后，我们可以威慑和制裁为中心重构评价标准，即有针对性地允许“知假买假”者适用《消费者权益保护法》第55条第1款以提高卖假行为的被追责率，促成完全威慑功能的有效运行，保证每一个恶性较大的欺诈行为都能够受到惩戒。在此，不是规则和概念决定了功能，而是反过来，功能在决定如何理解规则和概念。例如，对于“知假买假”类案件中卖家欺诈行为的认定，并非根据定义，而是根据该种欺诈行为需要被威慑或制裁的程度，将其区分为“强威慑强制裁型”“强威慑弱制裁型”“弱威慑弱制裁型”三种类型，而这三种功能类型对欺诈行为的概念和构成有不同的要求，不一定都需要“要求行为人的故意”和“相对人陷入认识错误”。(70)可以看到，当我们确定某些功能一定要实现时，剩下的不过是围绕这些功能来改造规则和概念，让它们适应我们意欲实现的功能。如此一来，规则和概念本来的规定和含义是什么，反而已经变得无足轻重。因此，在“知假买假”类案件的裁决中，随着功能解释进路的深入，法院判决将功能和政策的考量作为分析和论证的重要理由。(71)例如2019年山东省青岛市中级人民法院一份关于“知假买假”案件的判决书，便将法律的政策化体现得淋漓尽致，我们甚至可以说，该判决书的核心就是对目的和功能的分析和论证，几乎完全将法律当作政策来执行和实现。(72)

概言之，立基于规则的功能解释I，最终会溃变为以功能和政策为目标的功能解释Ⅱ：根据功能解释的立场，关键在于确定功能，一旦功能确定下来，以这个功能作为政策目标，一切都不是障碍，一切都可以改变；甚至如果不可以改变，那就无视它或消解它。当功能解释的逻辑走到终点时，法律就不过是实现功能的政策，法律彻底被政策化。

因此，正如有学者所指出的，规则功利主义最终会溃变为行为功利主义，(73)一种恰当的规则功利主义不仅在外延上等同于行为功利主义原则，而且实际上只包含一个规则——行为功利主义的规则，即使可能的收益最大化。(74)同理，从功能解释I到功能解释Ⅱ的溃变以及司法裁判以政策为取向，是功能解释演绎的必然。

(二)功能解释Ⅱ的困境及其修正

如果说从功能解释I到功能解释Ⅱ的溃变是功能解释逻辑的必然结果，那么后果取向解释与功能解释之争已见分晓：当后果考量的大门开启，试图紧守规则和教义的门槛、严格区分规范目的和功能目的、严防后果取向解释向功能解释的“异变”的一切努力，就终究会是徒劳，因为后果主义的大潮会冲毁一切试图堵塞它的河堤。然而，完全放弃规则的束缚而奔向政策的终点，是否就是功能解释的宿命？这是否意味着，我们只能在保守和激进的法治论之间进行选择，亦即要么立足“过去”，寻求安定性，要么拥抱“未来”，追求合目的性？极端的法治工具论和法治非工具论，非此即彼？

问题的关键还在于，完全不依赖规则的功能解释是否可能？如果通过功能和后果的论证，功能解释能够获得证立，那么规则就是多余的。但是，我们可以看到，功能解释实际上陷入了何种功能和后果的分歧和困境：功能解释Ⅱ的进行首先要确定功能和后果，以可靠的功能和后果为前提，功能解释才能实现确定的政策目标。而在功能和后果的寻求上，“知假买假”类案件之理论和实践的讨论，并没有获得一个一致或正确的答案：有学者从公共利益保护角度将“知假买假”者视为公益性买者，来确定《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的功能；(75)有学者从“知假买假”行为可以发动群众的力量的功能角度切入展开分析；(76)有学者从效用成本方面加以论证(77)……而当有学者首先将《消费者权益保护法》第55条第1款的功能归结为威慑与制裁，然后根据这两个功能重构评价标准，弱化和消解规则和概念时，根本的问题在于，威慑和制裁这两个作为功能解释之前提的功能，是否正确和可靠？

此外，在法律实践中，当我们聚焦于功能和政策分析时，关于功能和结果的认识分歧，会导致对立立场的主张者进一步寻求更准确和具体的功能和结果，说理于是一步步地从最一般性的对《消费者权益保护法》立法目的和功能的寻求，到更具体解说《消费者权益保护法》立法目的与营利行为的关系；从一般性地援引诚实信用原则，到具体论证诚实信用的要求究竟应该主要加诸买卖双方中的哪一方才更能实现诚实信用原则的功能；从一般性地援引公共利益功能，到具体论证鼓励“知假买假”行为是否有利于实现社会公共利益功能……而当某些法院全面、具体、系统地分析和论证功能和后果，无视规则和概念，从而将法律政策化时，是否就获得正确和可靠的答案了呢？答案并非如此。因为如果任何具有价值的事物其价值都根源于后果，那么对后果的回溯将无穷无尽，从而成为一种显然无望的回溯。(78)

概言之，形式主义解释和功能解释Ⅱ陷入了各自的困境：坚持形式主义解释，固守规则和法律语言，将会成为往昔或当下的奴隶；追求功能解释，放弃规则和语言，则将会成为未来的奴隶。陷入这种尴尬境地的根本原因，在于形式主义解释和功能解释Ⅱ各自的误区：形式主义解释过于重视语言和规则，舍本逐末；但重要的事情本身不代表功能解释可以无视语言和规则而直接面对后果和功能，正如现象学强调“面向事情本身”不是否定概念和语言，而是避免陷入无意义的概念游戏，找到从“事情本身”所要求的处理方式。(79)禅宗所言“不立文字，直指人心”，这话并非说要消灭文字，而是要消灭文字障——不在文字，不离文字。(80)功能解释的主要意图，显然也不是要消解规则和语言，而是不在规则和语言，不离规则和语言。

然而，如何做到不在、不离呢？关键在于如何阻断功能解释向消解规则和概念的极端演化。并非每一事物的价值都存在于其后果之中，有一些类型的事物具有非后果性的价值，即具有内在价值。(81)跳出后果主义在后果上无穷回溯的办法，在于非后果性价值的截流。而在法律解释层面，规则就可以提供这种非后果性价值。然而，如果规则后果主义在逻辑上必然溃变为行为后果主义，功能解释I必然溃变为功能解释Ⅱ，一切试图停留和堵塞在规则后果主义和功能解释I的企图都是徒劳的话，那么这是否意味着规则与功能和后果不能兼容呢？当我们将立足于规则和概念的形式主义解释标示为面向过去，而将以政策为目标的功能解释看作是面向未来时，我们似乎看不到二者的并存和兼容。但是，“过去”与“未来”并不是非此即彼，正如德国哲学家海德格尔(Martin Heidegger)所指出的，此在(人)本身的历史性应该如此理解：人的生存本身不是由现在构成，并非直线式地向前(将来)，过去不是完全可以弃之不顾；毋宁说，我们的存在和生活是同时向过去和未来延伸，我们在这种同时“向前看”和“向后看”的过程中认识和生活。(82)福克纳(William Faulkner)一语中的：“过去从未死亡，它甚至没有过去。”(83)因此，这个历史性的历史不是指不再有效的东西，相反，它是指虽属过去之事但仍然有后效的东西；历史不过是强调出自过去的渊源，它意味着一种贯穿过去、现在和将来的事件联系和作用联系。(84)即使随着社会的迅速变化，过去和现在、未来之间的张力加剧，法律和法学必须面对和适应不确定性和偶然性，过去和未来之间也不可能完全切断。

那么，功能解释能否找到这种贯通过去和未来的有效途径，从而实现与规则的兼容？有学者正确地指出，功能解释的方案如果难以从现行法上找到规范依据，那么也就不太可能实现，并认为功能与规则的对应能力，取决于法官的形式化推理能力。(85)但是，如何实现规则和后果、功能的对应，显然需要一种有效的、可普遍化的方式。功能解释I提供了一种线性的从概念、规则到功能、后果的对应模式，很容易导致后果、功能对规则和概念的削足适履，强制堵塞功能和后果。因此，我们需要寻找一种有效平衡“向前看”的后果、功能预期和“向后看”的规则坚守的功能解释立场。(86)

结语

随着后果考量在我国司法裁判领域的兴起，以后果和功能为核心的法律解释理念日益占据重要的地位。问题在于，当法律解释偏重后果和功能时，它们与规则和概念应该处于一种什么样的关系状态？后果取向解释主张，对后果和功能的考量和分析，必须受到规则和概念的限制，应当以规则和概念为核心展开；而功能解释则主张应当以后果和功能的分析和论证为核心，但在后果、功能和规则的关系上又分为功能解释I和功能解释Ⅱ两种立场。其中，功能解释I主张后果、功能必须与规则对应，功能解释Ⅱ则通过后果和功能的证立，弱化、消解规则和概念的约束。而随着从功能解释I到功能解释Ⅱ在逻辑上必然溃变，以后果和功能为目标的功能解释会一直到达法律工具化的极点，即消解规则，拥抱政策，实现法律的政策化。因此，无论是后果取向解释还是功能解释I试图用规则加以限制的努力，最终都是徒劳。

但是，没有限制的法律工具化后果是严重的。多年以来，我国的司法裁判为了实现惩罚性赔偿的打假政策，在“知假买假”类案件上一直致力于如何弱化规则、强化功能和后果的论证，对于规则和概念的教义分析越来越少，对于后果和功能的论证越来越多。在背弃规则的同时，后果和功能的获取丧失了正确方向，陷入了更具体和无穷无尽的后果和功能的争议和回溯。因此，基于后果考量的功能解释，需要有效平衡“向前看”和“向后看”。套用康德(Immanuel Kant)的经典表达方式来说：规则无功能是空洞的、僵化的，功能无规则是盲目的、任意的。功能解释不是要消解规则和语言，而是不在规则和语言，不离规则和语言。

来源：《法学家》