2023年3月15日，《立法法》通过了第二次修改，地方立法的形式和权限都有所丰富，设区的市地方性法规增加了“基层治理”的新事项，同时也保留了省级人大常委会对设区的市地方性法规的批准权限。在进一步赋予设区的市地方性法规更大权限的同时，地方立法监督工作日渐繁重，备案审查的制度及其能力建设一时还无法独立承担维护国家法治统一的使命。但一直以来，由于对省级人大审查批准设区的市地方性法规的定位尚存在分歧，制度实践引发了诸多问题。
一、省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的定位分歧
自1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)赋予省级人大制定和颁布地方性法规的权限以来，中央通过《宪法》《地方组织法》和《立法法》等形式将立法权限逐步下放至较大的市，于1986年修改《地方组织法》确认了较大的市制定地方性法规的权限，并于2015年修改《立法法》进一步扩充为设区的市。与此同时，相应的法规批准制度也伴随地方立法权限的充实而始终存在，省级人大常委会的批准权限诞生自1986年的《地方组织法》并延续至今。但无论是立法实践还是司法实践，均体现出对于批准制度的定位分歧，这从某种程度上反映了对批准制度的理论阐释尚无法满足实践的需要。
(一)立法实践的认定分歧
当前的中央立法对批准仅大致规定了批准的主体、依据和期限，对批准审查的标准、批准决定的效力均缺乏具体规定。因此，各省结合本地实际制定了不同的细化规则，由于对批准制度的定位不统一，立法实践产生了分歧。
1.指导规范的类型不同。由于省级人大常委会的批准是设区的市地方性法规得以施行的前置条件，省级立法监督机关往往将批准视为设区的市地方立法程序的其中一环，产生“批准”属于“制定”的观念，进而加强对其立法过程的干预。主要原因在于，随着设区的市立法需求和立法能力的提升，规定的审查期限已经无法满足当前设区的市地方性法规报请批准的体量要求，承担批准工作的机构组织力量整体仍然比较薄弱，超过4个月审查期限的情况时有发生。①各省目前发展出了三类组织模式，一是，成立专门的法规审查指导处集中批准审查，如广东；二是，由备案审查处负责批准审查，如黑龙江；三是，由各个处室依照其原有分工分别进行批准审查，如福建。但实践部门普遍认为当前负责审查的力量仍然不足，②有些省份甚至限制设区的市每年报批的立法数量。③因此，大多数省级人大常委会在设区的市地方性法规报批前都会进行业务指导，以减少进入正式批准程序后的工作压力，并将这一做法予以制度化。
批准审查工作机构提前介入指导，主观上是由于批准机关尚未明确区分立法监督与立法活动，客观上则源于其所负担的法治监督压力。当前的法治建设日益强调法治监督的有效性，设区的市地方性法规如果在备案审查过程中被发现存在问题，往往需要由省与设区的市立法机关共同解决这一问题。目前存在三种审查处理模式，一是，由全国人大常委会予以撤销；二是，由省级人大予以改变或撤销；三是，由设区的市地方性法规制定机关自行修法。前两种模式以《立法法》规定为依据，实践中大都采取第三种模式，由省级与设区的市人大沟通解决。因此，省级人大及其常委会同时承担了设区的市地方性法规的事前与事后监督职能，即使在备案审查过程中出现了合法性以外的问题，立法监督机关仍然需要承担相应的纠错职责，其自然希望将所有问题都在批准审查阶段予以纠正，并将这些工作作为自身的监督职责之一。
当前，各省制定的指导规范从类型上以义务性规范居多，即将提前介入指导以征求意见的行为模式作为设区的市人大“应当”承担的一项义务；仅有少数省份采取授权性规范(如表1所示)，给设区的市立法机关提供了“可以”选择请求指导的空间。授权性规范的逻辑起点是设区的市立法权限的自主性质，义务性规范则体现出省级立法监督机关作为“立法监护人”的关切，⑥但这同时赋予了省级人大常委会强制性介入设区的市地方性法规制定过程的权限，这是否符合宪法赋权设区的市立法的目的？是否会对设区的市地方立法的发展产生不利影响？
2.批准审查的标准不一。对批准的定位无法正确认识引发的第二类分歧，是批准机关的审查超出了法定限度。《立法法》仅规定了批准机关可以进行合法性审查，依据仅限于宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，但并未规定具体的合法性审查标准，这也给各省制定具体的合法性标准和情形提供了制度空间。实践中，有些省份规定强调只进行合法性审查，如黑龙江省和吉林省；⑦但有些省份会进行其他方面的审查，如浙江、福建、湖北和山东等省份。⑧显然，如果参照全国人大常委会适用的《法规、司法解释备案审查工作办法》，这些地方制定的标准都超出了合法性审查的限度。
(二)司法实践的适用困境
立法实践的分歧也投射到了法治实施过程中，集中体现在审判中所面临的省与设区的市地方性法规不一致的协调困境——宪法和法律既未明确二者的效力关系，也未规定相应的适用规则和裁决主体。一般情况下，此类情况可以依托备案审查制度予以解决，⑨但在司法实践中，法官不可能等待备案审查的结果进而据此裁判，此时只能通过法官的解释以选择何者优先适用。
1.将“批准”视同“制定”。在较大的市被赋予立法权限之后，审判机关会依据“批准”推定省与设区的市地方性法规效力等同，以协调省与设区的市地方性法规的冲突。例如，在2004年的“吴钦宝等不服福州市房地产管理局房屋拆迁管理案”(以下简称“吴钦宝案”)中，1993年施行的《福建省城市房屋拆迁管理办法》与2000年施行的《福州市城市房屋拆迁管理办法》对于就地、就近还是异地安置的规定有所不同。两审法院均认为：“上述两部办法均由福建省人民代表大会常务委员会通过或批准，属同级效力。因本案发生在福州市内，应优先适用《福州市城市房屋拆迁管理办法》。”⑩在2007年的“金满公司诉广州市规划局行政处罚纠纷案”(以下简称“金满公司案”)中，《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》与《广州市城市规划条例》关于违法建设的罚款幅度规定产生了冲突。一审法院认为，《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》和《广州市城市规划条例》同属地方性法规，前者从1992年开始施行，适用于广东省，后者从1997年开始施行，适用于广州市，应优先适用《广州市城市规划条例》，二审维持原判。(11)
当法官无法从现有的法律渊源中求得二者效力关系时，往往会先将“批准”等同于“制定”，判定二者效力等同，进而依据“新法优于旧法”，结合案件发生地等因素，(12)优先适用设区的市地方性法规。但这样的思路存在明显的问题：所谓的“新法优于旧法”在《立法法》中的要求是由“同一机关制定”(13)，而设区的市地方性法规的制定主体在法律中仅有设区的市人大及其常委会，不包括省级人大及其常委会。而所谓的“就近适用”原则，则更加缺乏规范性依据。因此，对此审判思路也有法官予以反对，例如，2015年“宋琳诉青岛市市北区房屋征收安置管理中心行政裁决案”(以下简称“宋琳案”)便是一例。
2.省与设区的市地方性法规属同一法律渊源。此案源于宋琳对于2007年与本案第三人青岛小港湾旅游开发建设有限公司签订的拆迁补偿协议中约定的行政补偿不满，于2015年申请行政裁决，继而对被告所作的行政裁决不满提起行政诉讼。(14)案件的核心争议在于应该适用2006年的《山东省城市房屋拆迁管理条例》还是2005年的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》，两部地方性法规对被拆迁人最低安置房屋面积的规定不一致，原告认为应当适用前者，而被告适用了后者。
在省与设区的市地方性法规产生冲突的情况下，一审法院认为：“《山东省城市房屋拆迁管理条例》经山东省人大常委会修订通过，《青岛市城市房屋拆迁管理条例》由山东省人大常委会批准实施，故青岛地区的房屋拆迁管理工作应优先适用《青岛市城市房屋拆迁管理条例》。”(15)二审法院认同一审法院的观点，认为“作为青岛市城市房屋拆迁项目的涉案拆迁行政裁决，被上诉人适用《青岛市城市房屋拆迁管理条例》并无不当”。(16)后经山东省高院再审，“遂判决撤销一、二审法院判决，撤销涉案行政裁决，责令市北安置中心重新作出行政裁决”。(17)山东省高院法官撰文认为，虽然“省与设区的市地方性法规同为地方性法规这一法律渊源，理应处于同一位阶”(18)，但是，不能据此简单机械地采用新法优于旧法的思路，而应诉诸其共同的立法目的：“确保被拆迁人在房屋被拆除后的住房标准不降低、有改善，以帮助社会弱势群体解决因拆迁带来的住房困难。”(19)因此，本案应优先适用更有利于原告的省级地方性法规。
再审判决将法律渊源作为判断二者效力等同的依据，这一观点早在2015年《立法法》修改时就已获得立法机关的默许。(20)但是，如果以此为规范性前提，《立法法》将省级地方性法规作为批准审查合法性依据的目的，只能是为了实现效力范围有所重合的同位阶法规范的融贯。照此逻辑，是否也应当要求省级地方性法规在生效前需要同设区的市地方性法规相一致，以此避免这些法规范之间发生冲突？但《立法法》显然未作此规定。由此可见，法律渊源进路虽然能够在个案中为法规范的适用选择提供解释的前提，但仍然不能获得当前的规范性支持而具备普遍有效性。
为了协调省与设区的市地方性法规之冲突，无论是将“批准”视为“制定”，还是依据法律渊源判断，都是法官运用解释权弥补规则漏洞的无奈之举。由批准定位的分歧所引发的适用选择之困境，无形中提升了司法适用的成本。“批准”是否可以等同于“制定”，应当在学理上予以充分辨明。
(三)从性质到功能：作为立法监督的批准制度
立法实践的分歧与司法实践的困境，充分反映了理论上并未给予省级人大常委会的批准权限以明确定位和阐释。相关争论在不同的历史时期呈现出不同的倾向，主要分为三个阶段：第一阶段，1979年《地方组织法》第27条最早赋予省级人大常委会制定和颁布地方性法规的权限，省级人大常委会获得地方立法权，并在1982年的《宪法》第100条中上升为制定权限。同年修改后的《地方组织法》第27条则赋予较大的市人大常委会“拟订本市需要的地方性法规草案”的权限，此时较大的市只是省级地方性法规的起草主体。第二阶段，1986年《地方组织法》修改后，较大的市人大常委会开始拥有相对独立的地方性法规制定权限，省级人大常委会的合法性审查与批准权限随之产生，直至2000年《立法法》确认了这一权限。第三阶段，2018年的《宪法修正案》首次规定了设区的市地方性法规的制定权限和省级人大常委会的批准权限，其宪制基础方得以真正确立，并于2023年《立法法》修改后继续保留。由此，理论界在这三个阶段也呈现出对批准权限的不同讨论，主要分为三类观点。
1.“制定说”，认为省级人大常委会的审查批准内嵌于设区的市地方性法规的立法程序，这也为实践中视省与设区的市地方性法规为效力等同提供了理论根据。这一观点基于设区的市地方性法规的实际决定者乃是作为批准主体的省级人大常委会，因此将“批准”等同于“制定”，进而认为当时的较大的市立法权仅仅是“半个立法权”(21)，实务工作者也认为这更加符合审查批准程序的实践定位。(22)直到2015年《立法法》修改后依然有人持此观点，认为在2018年修宪前，设区的市地方性法规制定权限一直缺乏宪法依据，因此只能通过具有宪法依据的立法权主体的批准才能保证其合宪性。(23)
2.“监督说”，认为省级人大常委会的审查批准是对设区的市地方性法规的外在立法监督，设区的市地方性法规的制定权限和程序存在不完整性。(24)这一观点最初是基于第一阶段与第二阶段的区分提出的——第一阶段的“中央与地方两级立法体制”(25)已经演化为第二阶段的“统一而又分层次的立法体制”(26)。如果仍然坚持“制定说”，那么第二阶段立法体制与第一阶段将没有实质性区别，这也不符合国家赋权较大的市制定地方性法规的目的。(27)进入第三阶段，设区的市地方性法规具备了充分的合宪性，越来越多的观点认为批准应当被定位为监督而非制定，主要依据是批准制度的设置目的、制度功能和实践需求等三个因素。
首先，在设置目的上，中央赋予较大的市地方性法规制定权限并在改革过程中始终保留批准制度，是为了实现国家法制统一与发挥地方立法积极性的双重目的。(28)其次，批准制度功能发挥了提高立法体制的融贯性、加强省市立法沟通协调、保证和提高地方立法质量、提升设区的市立法机关的立法能力等功能，(29)同时应当极力避免影响地方立法的自主性，(30)既有研究所讨论的这些功能不仅包括合法性的考量，还包括立法的适当性、立法技术和立法能力的考量。最后，将批准定位为立法监督，有利于满足地方立法的实际需求，破解省与设区的市法律效力的适用难题。(31)因此，关于这些功能的讨论，基本是围绕完善设区的市地方性法规提出的，批准制度应当有利于设区的市地方性法规的积极发展。
3.“折中说”，认为虽然设置批准制度的目的是监督地方性法规的立法活动，但其“兼有立法和监督双重属性”，(32)不仅是设区的市立法活动的一道必经程序，而且是对立法活动的一种监督形式。这种观点虽然在规范上将批准制度定位为立法监督，但也预设了对地方性法规的实质性决定功能。总体上，学界关于批准制度的定位在性质上已经不存在较大的分歧，但在功能上仍然未予以较为系统的论证。当前，批准制度应当被定位为一种立法监督。2018年修宪后，设区的市地方性法规具备独立的宪制依据，批准制度自应属于一种外部立法监督而非内部立法程序。更为重要的是，设区的市地方立法权入宪对批准制度的功能定位提出了更高的规范要求，实践的分歧与困境也亟待制度功能的定位予以化解。在立法实践中，“制定说”意味着批准制度发挥着实际全面决定设区的市地方性法规的功能，则省级人大常委会应当提前介入设区的市地方性法规的制定过程无疑义。然而，如果采“监督说”，省级人大常委会应谨守法定权限，尊重制定主体——设区的市立法机关依法自主行使立法权限，监督主体似不应在批准前强行介入设区的市地方性法规的制定过程。在司法实践中，“制定说”将批准行为作为构成设区的市地方性法规程序合法性之要件，则可能得出“吴钦宝案”和“金满公司案”的结论；如果采“监督说”，虽然省与设区的市地方性法规相互独立，但法官仍能运用适当的解释方法在个案中协调冲突，即得出“宋琳案”再审的结论。由此可见，对于批准制度的功能定位应立足于2018年修宪后所强化的立法监督性质。针对当前由于功能定位的偏差产生的不利影响，理论上需要着力阐释批准制度应当发挥哪些立法监督功能。
二、省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规功能定位偏差导致的不利影响
由于对批准制度的功能定位仍然存在偏差，无法对这一立法监督的制度实践形成确定的指引，导致各省法治实践的差异化，其中的一些现象已经产生了三个方面的不利影响。
(一)各省自行制定的合法性审查标准影响国家法制统一
宪法和法律仅规定了设区的市地方性法规合法性审查的依据是宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规，并未参照备案审查制度建立相应的情形标准。各省一方面通过地方立法条例落实这一合法性审查要求，另一方面则以人大内部规范性文件明确情形标准。实践中呈现出两种极端情况，一是，提前介入过度审查；二是，消极审查流于形式。(33)前者体现为审查标准超出法律要求，对法规的适当性、立法技术等进行审查；(34)后者体现为批准结果与法律法规产生冲突。这不仅在批准审查的规范层面与《宪法》和《立法法》相冲突，而且已经导致设区的市地方性法规与省级地方性法规发生冲突造成了司法适用的困境，这都与国家法制统一原则相违背。
上述案例中暴露出的规范冲突绝非个例，2017年5月，福建省第十二届人大常委会通过《福建省人民代表大会常务委员会关于批准〈漳州市市容和环境卫生“门前三包”责任区管理若干规定〉的决定》，认为该法规未与上位法相抵触，(35)但该规定实际上与1994年施行的《福建省城市市容和环境卫生管理办法》关于倾倒垃圾设定的罚款数额产生了冲突。类似的情况已先后发生于《三明市城市市容和环境卫生管理条例》(2017年)第29条、《宁德市城市市容和环境卫生管理条例》(2020年)第43条、《龙岩市文明行为促进条例》(2019年)第46条中。集中体现了当前各省自行制定的批准审查标准虽然比《立法法》规定得更加严格，但对合法性审查的尺度反而有所放松。省级人大常委会的批准是“管住地方立法权”的“第四道防线”(36)，一旦失守，就只能寄希望于“第五道防线”——备案审查的事后监督。但是，在发生抵触的设区的市地方性法规“生效”期间所造成的公民权利侵害目前还很难由司法予以救济。(37)所以，谨守批准制度的合法性审查界限对于维护国家法制统一尤为重要。
这些问题及其不利影响的产生，直接原因在于批准机关在审查过程中并未意识到这一制度所应具备的功能定位，由此游离在两个不同的极端之间。提前介入所体现的仍是“制定说”对监督机关产生的影响，而消极审查则使批准机关忽视了作为立法监督机关的所应承担的职能。根源在于，批准机关在制度功能未确定的前提下承受了一定的制度压力，进而形成了不同于制度逻辑的行为逻辑。
(二)超过法定限度的审查批准妨碍设区的市立法自主决策
将省级人大常委会的批准审查限制在合法性范围内，体现了《立法法》设置批准制度的主要意图仍是维护设区的市地方立法的主体地位，发挥其积极性，因此“对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查”。(38)但实践中的提前介入指导和批准审查标准均有超出法律规定限度的情况，不符合批准制度的监督性质定位。
1.由于当前上位法未对监督机关在审查批准前后如何进行指导与监督予以规定，导致各省级人大常委会对审查批准的界限认识不尽相同，有些地方制定法规主动介入设区的市地方性法规的制定过程，这种介入在实践中一旦形成义务性规范，有可能对设区的市立法决策的自主性造成消极影响。目前，少数省份的提前介入以设区的市立法主体的意愿为主，体现为授权性规范，可以视为一种指导；大多数省份的提前介入则被设定为设区的市立法主体向省级立法机构征求意见的法律义务，如湖北、甘肃、内蒙古、山西等地，这种义务性规范的设定导致法规的意见征求并非以设区的市立法机关的意志为主，省级立法监督机关的意志所占据的权重可能更大。
2.由于对批准制度的立法监督功能缺乏明确的认识，导致批准主体将自身视为设区的市地方性法规的实际决定者，报批后的设区的市地方性法规可能接受的不仅仅是合法性审查，其适当性和立法技术等问题的决定权皆取决于省级人大常委会。在一些省的批准实践中，省人大法工委会组织省政府有关组成部门进行立法论证会，对报请批准的设区的市地方性法规的合法性和合理性进行论证。但是，设区的市普遍认为其提出的合理性建议并不一定符合本地实际，但是又不好不修改，修改了又影响法规实效，进而处于进退两难的境地，最后甚至可能导致法规的“流产”。(39)设区的市地方性法规不仅要体现地方特色，而且要维护国家法制统一。上述现象恰好凸显了在平衡上述两个目的时出现的两种倾向：一方面，为了凸显地方特色而与相关法律法规相抵触；另一方面，过分强调服从国家和本省要求，却忽视设区的市地方立法需求的多样性，甚至牺牲了地方立法的自主性，导致地方立法不能满足立法需求的发展，最终弱化了设区的市地方性法规的实效性。
(三)误将审查批准决定作为法规范效力关系的判断依据
正是由于对批准制度作为立法监督的功能定位仍然不够清晰，导致实务部门对批准决定的性质认识也存在偏差，使其错误地发挥了判断效力关系的实际作用。由于批准决定由省级人大常委会作出，相关程序也基本与省级人大常委会的立法程序相同，导致立法实践中认为，批准决定的程序合法性才是地方性法规生效的决定性要素，由此赋予了设区的市地方性法规等同于省级地方性法规的法律地位。但是，逻辑上，依据法规范生效的决定主体来判断立法职权的归属并不具备应然性。例如，国家法律最终需由国家主席批准后发布主席令才能生效，但这并不妨碍国家立法权属于国家权力机关。在规范上，决定法律生效的主体仍然是制定权限所属的国家权力机关，生效的核心要素应当是制定程序的合法性，而非监督的程序合法性，前者不仅是一项法案成为正式法律的核心要素，而且是后者得以启动的前提。
对批准决定的性质界定不清，不但可能导致批准决定被用作判断法规效力关系的依据，而且可能造成对省级人大常委会立法意图的误判，即以批准决定作为“新法”取代“旧法”，从而形成设区的市地方性法规在本市行政区域内排除本省地方性法规效力的后果，进而冲击省级地方性法规的效力。如果某个经批准的设区的市地方性法规与省级地方性法规相冲突，那么是否意味着省级人大常委会默认了前者抵触后者的正当性？是否意味着省级立法机关对于同一行为设置了新的法律规范？如果这种冲突没有在批准决定中予以体现并进行明确协调的话，那么上述猜测也就不足为奇，“吴钦宝案”中所谓的“新法优于旧法”似乎也就有迹可循。本质上，批准是省级人大常委会作出的监督行为，而制定省级地方性法规是省级人大常委会作出的立法行为，二者应该区别对待。如果将批准制度的性质定位为立法监督，那么批准决定也应当界定为监督决定。以监督决定代替此前的立法决定，缺乏规范性依据。这折射出当前批准决定的一个重要缺陷，即未能充分发挥协调法规冲突的作用。(40)
概言之，基于批准制度的功能定位偏差造成的不利影响，根源在于当前的审查批准的制度逻辑与地方立法机关的行为逻辑产生了一定的内在张力，进而影响了对其立法监督的性质定位。以《立法法》为主的中央立法并未就批准的合法性审查提出具体要求，既无审查标准，也无具体程序；各地虽然出台了一些地方立法条例试图对审查批准作出具体规定，但囿于当前备案审查所设定的政治性、合法性与适当性等审查要求，不得不在事前对除了合法性以外的其他审查要求予以关注；或者走向另一个极端，导致连基本的合法性审查要求都无法满足。理论上，批准机关在履行监督职能时，只有明确自身法定权限的范围，方能秉持尊重立法主体的谦抑姿态，前者的明确性由制度本身决定。2023年《立法法》修改后，设区的市地方性法规的审查批准规则得以保留，若要缓和上述内在张力，消除不利影响，必须依靠制度本身的功能定位。
三、省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规功能定位的理论阐释
当前，将批准定性为立法监督而非立法活动在理论上已经不存在太大争议，关于功能的定位也应当立基于此。所谓监督，意为“察看并督促”，(41)要求既要观察现象，又要对事实进行评价。而立法监督既与典型立法活动有所相似，却又在立法监督目的、权力行使主体和立法监督程序等方面与立法活动存在区别。相对于备案审查，省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规是一种事前的立法监督。批准制度的设置初衷主要包括四个因素：其一，宪法的规范缺失，需由省级人大常委会予以背书；其二，单一制背景下维护国家法制统一的需要；其三，为了平衡较大市的差异性，防止过度独立导致的负面后果；其四，地方立法经验的不足。(42)时至今日，第一个因素已通过《宪法》的修正予以补足，其他三个因素仍然存在，其本质是如何兼顾国家法制统一与发挥地方立法效能的平衡问题，这也是批准制度功能定位的核心问题导向。法律应当服务于特定的社会功能，当前对于批准制度的关注，应当从对法律性质、行使权限的讨论，转向其对社会生活所应发挥的作用上。在由批准主体、批准程序与批准客体所构成的立法监督规范结构中，明确各个部分的功能配置是决定制度整体功能的必要条件。
(一)符合合法性审查规范逻辑的主体功能：确保法的确定性
确保法的确定性，是批准主体应当发挥的核心功能，依据是合法性审查的规范逻辑——维护国家法制统一。这不仅是设置批准制度的首要目的，而且是地方立法的“底线”(43)，直接决定了设区的市地方性法规的合宪性。而要满足合宪性的要求，往往需要先接受合法性审查的检验。在立法层面，国家法制统一就是保证我国法制体系内部的和谐一致，主要包括三个要求，“一是一切法的形式，都不能与宪法相抵触；二是下位阶的法不能与上位阶的法相抵触；三是同位阶的法相互之间不能抵触”。(44)由此可见，通过立法监督维护国家法制统一，本质上是通过保持法律体系的融贯协调，以实现“法的确定性”，即“法的安定性”。(45)
法的确定性与正义、合目的性同为基本法律理念，(46)它所代表的是一种形式法治的要求，具体包括法律的实证性、实用性和不变性，即在确保法律条文明确性的基础上，避免法律内涵的歧义和争执，进而建构起社会秩序，且不应该被轻易修改。(47)这种确定性要求法律体系内部融贯、明确、稳定，从而通过保证法律权威提升公众对法律的认同感。(48)法制统一的基本要求与法的确定性相契合，批准制度要能够维护国家法制统一，就应当发挥确保法的确定性之功能，当前的审查批准困境则体现了审查主体对这一价值有所偏离。例如，按照《立法法》和《行政处罚法》的规定，设区的市地方性法规在设置行政处罚时，不应当超出法律、行政法规和本省地方性法规所规定的行政处罚幅度，既不得降低罚款下限，也不得提升罚款上限。如果以法的确定性作为价值指引，三明市和漳州市的地方性法规都突破了《福建省城市市容和环境卫生管理办法》所规定的罚款上限，这显然不符合《立法法》对批准审查的合法性要求。在守法者对自己的行为可能带来的法律后果进行预测的时候，应该以何为据？如果该违法行为发生在三明市或者漳州市，那么行政机关应当适用设区的市地方性法规还是省级地方性法规？公民的权利已然处于不确定的保护状态，法的确定性显然受到了冲击。
然而，如果按照合目的性的法律理念，福建省级人大常委会的批准行为或许可以得到支持。行政处罚是行政管理的重要手段，地方性法规是作出行政处罚的重要依据。1994年的省级地方性法规所设置的罚款数额显然已经不能满足当下的管理需要，甚至已经无法实现相应的立法目的。省级人大常委会的批准实际上也是考虑到设区的市地方性法规所设定的罚款数额虽超越了本省地方性法规的幅度，但更符合当时设区的市的地方立法需求，更能够发挥地方性法规的治理效能。这一思路的背后体现的是合目的性的法律理念，而非法的确定性。即依一种功利主义的路径以“什么才是最有用的”取代“什么才是规范的”。(49)由此造成的后果，可能会对法的确定性价值造成冲击，与国家法制统一的规范逻辑相悖。
因此，作为设区的市地方性法规的立法监督主体，省级人大常委会应当严格依照《宪法》和《立法法》所规定的“不抵触”要求，发挥确保法的确定性功能，将批准审查严格限于合法性审查范围内，(50)而不应该进行合理性审查甚至立法技术的审查。
(二)符合省市立法机关互动逻辑的程序功能：保证设区的市立法自主性
只进行合法性审查不仅是由批准主体应当发挥确保法的确定性功能所决定的，而且是尊重设区的市立法主体地位的重要表现。保持设区的市作出立法决策的自主性，则是审查批准过程中所应发挥的程序功能，依据是省级人大常委会与设区的市人大及其常委会存在应然的互动逻辑。
1.这种互动逻辑应当以规范逻辑为前提。地方立法对于法制统一原则的遵循，不仅要求法的确定性，而且应该是一种“整体法律秩序下多元化的统一”(51)。即在确保法的确定性前提下，必须尊重地方法治建设的多元化，给地方留足制度空间，使地方立法能够发挥法治的积极性优势。当前，“法制统一”正在向“法治统一”演进。2019年，全国人大法工委在关于2018年的备案审查工作报告中首次使用了“社会主义法治统一”的表述，并在此后都采用了“社会主义法治统一”和“国家法治统一”以取代过去“法制统一”的表述。(52)这也意味着，在立法层面不仅应该对法的确定性予以关注，而且应当着重考察法的实效性——是否能够产生治理效能。通过地方立法凸显地方特色，以地方立法引领地方治理，使设区的市地方性法规的规范效力充分转化为法的实效，才能实现地方立法的“有效治理”(53)。这就决定了在审查批准过程中，批准主体应给予设区的市地方立法主体以更多积极自主的立法空间。
2.这种应然的互动逻辑是由省市两级人大之间的关系所决定的。本质上，人民代表大会制度属于代议制，地方人大是行使国家权力的地方国家权力机关，省、直辖市和设区的市的人大代表由下一级人大选举产生，依照宪法和法律的规定决定本地方的事务，其中就包括立法。因此，在正当性上，设区的市人大代表了本行政区域内的人民意志，“应该服从的是本地区人民的意志和利益，而不是要服从什么其他的意志”。(54)可见，此类服从具有一定的排他性，省级人大所服从的应该只能是本省人民的意志和利益，而设区的市人大所服从的应该也只能是本设区的市人民的意志和利益。当然，这种服从需要以保证宪法、法律和中央的决策部署在本地区内贯彻实施为前提。科学性上，只有本市的“人民及其代表机关最清楚其利害关系所在，只有他们才能作出最符合本地区社会经济发展的正确决定”。(55)所以，省与设区的市人大之间的关系属于上下级人大之间的关系，而上下级人大之间并非领导关系，最初主要是“联系关系、法律性质的监督关系”，(56)而后又逐渐发展出了业务指导关系，二者在法律上是“相对独立、平等的关系”(57)。
因此，作为彼此相对独立平等的立法主体，设区的市立法机关所行使的又是宪法所规定的立法权限，省级人大常委会的监督权限自当严格依照宪法和法律规定，而不能依照科层制的组织逻辑在缺乏法律规范的情况下行使。同时为了保证设区的市能够顺利地行使地方立法权，应基于本市需求提供相应的日常工作指导和信息理论指导。此外，上下级人大可以通过座谈会、论证会、邀请上级或下级人大代表或常委会组成人员列席本级人大会议等多种形式加强工作联系，且这些互动行为都必须基于尊重彼此都是独立行使法定职权的主体。设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权限，是由《宪法》《立法法》赋予的法定职权。制定意味着主体拥有对客体的决定权，即经制定的客体应基于主体的意志而具备确定性。因此，设区的市地方性法规的最终决定主体并非批准主体，而应是设区的市立法机关，不能因为实践中的偏离就否认了这个规范前提。作为批准主体的省级人大常委会，在行使立法监督职权的过程中，也应当严守法律的界限，不强行干预或过度指导设区的市制定地方性法规。因此，批准制度应当发挥符合省市人大关系的互动逻辑的程序功能，以此保证设区的市立法的自主性，建立起一种“合法监督、按需指导、广泛联系”的互动模式。
(三)符合地方立法历史逻辑的客体功能：平衡法治统一与地方特色
在规范逻辑和互动逻辑的共同作用下，批准制度一方面要在主体功能上确保法的确定性，维护国家法治统一；另一方面要在程序功能上保证地方立法的积极有效，平衡两种意图主要由批准的客体实现，批准制度的客体最终体现为批准决定。
回顾地方立法的历史演进，1979年《地方组织法》之所以赋予省级人大地方性法规制定权限，是按照我国当时的实际情况和既往经验，为了发挥中央和地方两个积极性所提出的，其中尤其强调扩大地方积极性。(58)此后，先是赋予设区的市拟订法规草案的权限，后来在1986年《地方组织法》修改后才正式赋予其制定权限，当时就有部分省级人大常委会认为“批准程序过于复杂，实际上同制定程序没有什么区别，使批准时间过长，影响了一些报请批准的地方性法规的及时出台”。(59)因此，符合合法性要求的就应当尽快批准成为当时的普遍共识。在2000年制定《立法法》的过程中，关于批准制度的存废再次引起争议。有些人认为省级人大常委会难以在规定期限内完成批准任务，较大的市立法能力也已经能够满足立法需求，可以改批准为备案。但也有人认为应当维持，理由是《宪法》依据的缺失和省市立法协调的需要。最终《立法法》沿用了《地方组织法》的规定，并未予以具体化。2015年《立法法》修改时，再次有人提出废除批准，但考虑到“全面赋予设区的市地方立法权后，立法主体大量增加，为了维护法制统一，还是有必要由省级人大常委会对设区的市进行批准”。(60)2023年《立法法》的修改，对于设区的市地方立法权有了新的规定，增加了事项，批准制度也得以继续保留。
由此可见，保持批准制度的主要理由是“有利于设区的市在宪法法律的范围内，制定体现本行政区域实际的地方性法规，更为有效地加强社会治理、促进经济社会发展，也有利于规范设区的市制定地方性法规的行为”。(61)这些理由也构成了批准制度存续至今的主要目的。概言之，批准制度的历史逻辑形成于单一制国家的背景下，其核心是在中央向地方谨慎放权的过程中，持续调和法秩序的统一性与以治理为导向的地方立法差异化之间的矛盾。一方面，维持法秩序的统一性不仅是为了保证中央的权威，也是为了确保法的确定性；另一方面，在国家治理能力现代化的背景下，地方立法主要通过制度创新以实现对改革的支持，因此形成了治理导向的地方立法差异化现象。二者的相互作用描绘了批准制度历史逻辑生成的主要机制，在此引导下，省级人大常委会所作出的批准决定，既要保证设区的市能够通过立法解决本地实际问题，又要将可能的风险控制在不影响法的确定性的范围内，在国家法治统一与地方特色间实现均衡。
四、省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的制度优化
批准制度在规范逻辑、互动逻辑和历史逻辑的共同作用下，应当具备确保法的确定性的主体功能，保证设区的市立法自主性的程序功能，和平衡法治统一与地方特色的客体功能。为了消除分歧导致的不利影响，应当依据这些功能对制度进行优化。
(一)建立符合立法监督要求的统一合法性审查标准
在批准制度中，建立统一的符合整体立法监督要求的合法性审查标准是发挥批准主体功能的重要保障。当前我国对于地方立法的监督既有备案审查，也有批准审查，但二者的制度完备程度极不均衡。在中央层面，批准审查的合法性标准并未细化，而备案审查已经建立了较完备的全国统一标准，分别就政治性、合法性和适当性审查列举了相关的情形。这不仅加剧了备案审查阶段的工作压力，也会对法的确定性造成威胁。因此，应当通过立法将批准审查的合法性标准参照备案审查所规定的审查情形予以确立，进而对各省自行制定的批准审查标准启动备案审查，以保证批准阶段的合法性审查能够符合备案审查中合法性审查与合宪性审查的要求，使得立法监督制度在合法性领域能够保持前后一致，既能防止存在合法性问题的地方性法规生效、侵害公民权利，也可以减轻立法监督机关的工作压力。
(二)优化契合设区的市地方立法自主性的程序规则
批准程序应当明确审查界限，使其符合互动逻辑。当前立法实践表明，由于设区的市地方立法能力发展不平衡，许多省级人大常委会更多扮演“监护者”的角色。从历史逻辑出发，随着设区的市地方立法能力的提升和备案审查制度的不断完善，批准制度的设置必要性必然减弱，批准机关的角色也势必向“指导者”甚至“协同者”转变，最终形成充分尊重设区的市地方立法能力的以备案审查为主体的立法监督制度。因此，当前在批准程序上应当更加注重发挥省级立法机关和立法机构的业务指导和工作联系功能，但不应将这种指导和联系作为设区的市立法机关的强制性义务。
以批准程序中是否包含“退回修改”规则为标准，可以将当前各省的批准模式划分为两类(如表2所示)。由于“退回修改”的行为模式设定，协商式批准在程序上赋予了批准主体与立法主体相互沟通协商的程序性权限。而且在退回修改后，通常还要经过设区的市人大常委会的审议和表决才能再报批，地方性法规的实质决定权仍然掌握在设区的市立法机关手中。在批准决定设立之初，批准模式就包含了批准、不予批准与发回修改三项。(62)省级人大常委会所提出的修改意见是否被采纳或者如何被采纳，最终仍然取决于设区的市立法机关的意志。在独断式批准模式中，如果仅仅是不予批准，在程序上并未设置省市立法机关相互协商的渠道；如果是“附修改意见予以批准”，那就意味着省级人大常委会在代替设区的市立法机关进行立法，这既不符合我国上下级人大的互动逻辑，也违反了赋权设区的市立法的制度导向。因此，在遵循省市人大互动逻辑的基础上，应当建立并完善监督机关与制定机关在批准审查过程中的协商机制，推广并完善“退回修改后”条款，避免由省级人大常委会修改后予以批准。这不但能使监督机关更加了解设区的市的立法意图，使其提出的修改意见能够被真正认可，而且充分保证了设区的市的立法自主性。
(三)增加批准决定对合法性问题的识别与认定机制
对于批准决定，应将其定位为具备一定法效力的监督决定，即虽为监督的结果，但具有法的属性。当前的批准决定往往不能如实反映设区的市地方性法规合法性问题的实际情况，一类是设区的市地方性法规可能违反了法律、行政法规的规定；另一类是地方性法规与本省、自治区地方性法规产生冲突，如上述宁德市地方性法规与福建省地方性法规的冲突就未在批准决定中体现，当然，这极有可能是立法监督机关在与设区的市地方性法规的制定机关沟通后形成的结果。但这似乎表明，批准决定中暗含的审查逻辑是以合理性审查代替合法性审查，将法的合目的性价值优位于法的确定性价值，这显然与批准主体功能不相符。
实质上，第一类冲突在批准审查过程中应予以严格过滤，但第二类冲突的协调，完全可以由批准决定来完成。虽然批准决定属于监督决定，但其因具有抽象性而具备一定的法效力。省级地方性法规本就由省级人大及其常委会制定，因此可以在省与设区的市发生规范冲突时基于平衡法治统一和地方特色的需要，作出相关说明。目前，已经有省份在地方立法条例中对这类规范冲突进行协调，可分为两类。一是规定适用规则，如广东、河南与陕西等省份。(63)二是及时启动法规清理，如河北、江苏、江西、内蒙古。(64)这类做法的目的都是试图通过批准决定的完善，探索规范冲突的协调机制，其共性在于赋予批准决定以合法性判断的机能。
因此，增加批准决定对合法性问题的识别与认定机制应当是今后批准制度可以完善的路径之一。作为一项立法监督制度的客体，批准决定首先应当考虑的是维护法的确定性价值，在此前提下兼顾法的合目的性价值。在批准审查过程中，当出现审查对象与本省地方性法规不一致时，如果出现省级地方性法规已滞后于某设区市的社会需求的情形，那么在关于设区的市地方性法规的批准决定中，既可以对相关省级地方性法规在这一设区的市范围内予以停止适用，同步启动法规清理或者修法；也可以对设区的市地方性法规中的个别条款在本市行政区域范围内的优先适用性予以规定，由此发挥兼顾法治统一与地方特色的客体功能。当然，如果在发现合法性问题的同时并未伴随着省级地方性法规的滞后，那么在与设区的市立法机关沟通后如若仍未排除这一问题，则应在批准决定中予以明确体现。
五、结论
立法是引领和推动国家治理体系和治理能力现代化的重要工作。自2015年《立法法》赋予设区的市地方立法权以来，“地方立法工作有了积极进展，总体情况是好的，但有的地方也存在违背上位法规定、立法‘放水’等问题，影响很不好。”(65)我国是单一制国家，在发挥设区的市立法引领和推动作用的同时，维护国家法治统一至关重要。当前，省级人大常委会作为审查批准设区的市地方性法规的监督主体，既是国家法治统一的护卫者，也是引导设区的市发挥立法积极性、以地方立法引领市域治理现代化的指导者和协同者。针对实践中出现的分歧与偏差，只有在规范逻辑、互动逻辑和历史逻辑共同指引下，充分发挥批准制度的主体功能、程序功能和客体功能，才能为设区的市地方立法的改革提供法治保障。随着国家备案审查制度的不断完善，设区的市立法能力也会因立法经验的积累而不断提升，批准制度的存废或许还会引起争议。但至少，2023年《立法法》修改后，在设区的市地方性法规事项增多、地方立法形式更加多元的改革背景下，如何优化批准制度、用好批准制度，才是当务之急。
来源：《法学》
