摘要: 效力问题是备案审查制度的“题眼”所在。根据《备案审查决定》第13、14条，备案审查在“有错必纠”环节以“沟通—书面审查意见—纠正和撤销决定—普遍约束力”4个阶层保证备案审查具有制度刚性。鉴于“纠正和撤销决定”通常备而不用，可以考虑赋予“沟通”“提出书面审查意见”以预备程序、“判断预告”的性质，将备案审查这一监督权行使作“督促”和“处置”的整体安排。这要求“沟通”“提出书面审查意见”必须以外部化、固定化和法效化的方式予以公开。备案审查具有抽象审查的制度特征，赋予“纠正和撤销决定”以普遍约束力是其体现之一。“普遍约束力”需要在对其他规范性文件及其制定机关的约束力、“存在同样问题”的认定、有无对司法个案的约束力等层面具体展开。备案审查决定应以不溯及既往为原则，以溯及既往为例外。中国宪法学在当下应当更加重视“宪法程序法”研究。

关键词: 普遍约束力 监督权 溯及力 宪法程序法

在总结备案审查工作经验的基础上，全国人大常委会于2023年12月29日作出《关于完善和加强备案审查制度的决定》（下称“《备案审查决定》”），以立法性决定的方式，进一步搭建备案审查的制度框架。《备案审查决定》以《宪法》和《立法法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》等为依据，与2019年由全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》（下称“《工作办法》”）一起，为备案审查的精细化、规范化展开提供了更具操作性和公开性的规范基础。加强备案审查工作被认为是“完善宪法监督制度的重要着力点”，[1]在此意义上，《备案审查决定》的出台也具有重要的“宪法程序法”意义，[2]是我国推进宪法全面实施的重要制度建设。为“增强备案审查制度刚性”, 《备案审查决定》完善了审查纠错程序，增加了备案审查决定类型，赋予备案审查以普遍约束力。在笔者看来，效力问题是备案审查制度的“题眼”所在，是制度完善的成败关键。《备案审查决定》的相关规定存在巨大的学理建构和实践探索的空间。本文尝试聚焦《备案审查决定》第13、14条规定的“沟通”“书面审查意见”“纠正和撤销决定”和“普遍约束力”，对备案审查效力的相关问题作初步探讨。

一、“制度刚性”的四阶构造与“普遍约束力”之困

“增强备案审查制度刚性，提高备案审查能力和质量，坚决纠正违宪违法行为”是《备案审查决定》的基本目标，“坚持有错必究，增强备案审查制度刚性”是《备案审查决定》的核心内容。[3]《备案审查决定》第13、14条拓展、细化了《立法法》第112条的简要规定，也发展了《工作办法》的程序安排，在既有规范的基础上进一步完善，形成了保证备案审查制度刚性的“四阶构造”。包括：一是规定了审查机构与规范性文件制定机关的“沟通”环节。将这一实践中普遍存在的、在《工作办法》已有初步规定的机关内部互动方式予以法定化和规范化，并将其与审查机构提出书面审查意见的程序衔接起来（第13条第1、2款）。二是凸显“书面审查意见”的权威性，强化其作为备案审查纠错必要环节的相对独立性。三是增加全国人大常委会备案审查决定的类型（第14条第1款），强化“纠正和撤销决定”。《备案审查决定》增加了确认法规、司法解释违宪、违法并要求制定机关修改废止，以及要求制定机关对一般违法问题自行修改或者清理两种纠正方式，进一步明确了“依法予以撤销”和“依法作出司法解释”。“纠正和撤销决定”的类型趋于完备。四是增加规定了备案审查决定的普遍约束力，即第14条第2款：“法规、司法解释被纠正或者撤销后，其他规范性文件存在相同问题的，制定机关应当及时修改或者废止。”至此，我国的备案审查制度在审查处理环节，以“沟通—书面审查意见—纠正和撤销决定—普遍约束力”四个阶层，保证备案审查的有效性。

备案审查制度刚性的最终落脚点在“普遍约束力”上。然而，如果从“普遍约束力”倒推，却会发现存在一些实践和理论上的显然断裂。这里，以出租车司机户籍限制问题为例加以说明。2020年全国人大常委会法工委依据全国人大代表的建议，对昆明、南宁、武汉、太原、石家庄5个城市的出租汽车管理条例进行了审查。审查意见认为，地方性法规对出租汽车司机设置户籍门槛违反了上位法规定，以户籍或居住证（暂住证）作为出租汽车司机准入门槛，构成严重的就业歧视，阻碍了出租汽车行业“稳就业”功能的实现。按照此备案审查意见，这5个城市的人大常委会对本市出租汽车管理条例作出修改，删去了户籍限制。这一案例还被写入全国人大常委会法工委2020年备案审查工作情况报告。然而，存在同样问题的其他城市却并未根据这一备案审查意见对其出租汽车管理规定作出处理。2022年，又有学者针对上海、西安等9个城市的出租汽车管理条例提出审查建议。全国人大常委会法工委备案审查室向九市人大常委会发函，要求作出工作安排。[4]然而，全国人大常委会法工委《关于2023年备案审查工作情况的报告》再次提到：“我们发现以前法工委审查意见要求纠正的地方性法规……将具有本地户籍或者居住证作为出租车驾驶员准入的条件的问题，还有一些地方存在类似问题，我们继续督促有关制定机关及时完成修改工作。”[5]已经纠正过两次的问题再次出现，类似现象促使学界开始思考备案审查的“先例约束力”问题，[6]这也构成了此次《备案审查决定》作出第14条第2款规定的背景。备案审查的工作机构对同样的问题“纠正一批，又来一批”是存在忧虑的。例如，在2023年备案审查工作报告关于禁止“连坐”的意见后，有这样一段表述：“我们与有关主管部门督促有关机关对通告予以废止，支持有关主管部门在全国范围内部署开展自查自纠，防止、避免出现类似情况。”[7]可见，法工委对于实践中备案审查的意见缺乏“普遍约束力”有清醒认识，因此会积极探索“防止、避免出现类似情况”的机制。基于这样的实践现状，也就不难理解权威人士对《备案审查决定》第14条第2款的解读——“为了增强审查纠错的刚性，有必要赋予纠正和撤销决定以及审查意见的普遍约束力”。[8]

一个必须追问的问题是：《备案审查决定》第14条第2款是在规定“纠正和撤销决定”的类型之后规定“普遍约束力”，那么，此普遍约束力是仅被赋予纠正和撤销决定，还是可以跨越式回溯到第13条，同时赋予沟通意见和书面审查意见？前引权威解读认为在“纠正和撤销决定”之外，“审查意见”也具有普遍约束力。此种解读与第14条第2款的文义之间有一定的紧张，需要学理上的进一步建构。

如果不赋予沟通意见和书面审查意见普遍约束力，那么前述制度安排就无法达成增强备案审查刚性的目标。这是因为，“由常委会依法作出撤销决定，是最有权威、最有效的纠正违宪违法行为的方式，但实践中绝大多数情况下都不需要这么做”。[9]也就是说，“纠正和撤销决定”这种最权威也最为强硬的方式，通常是备而不用的。最强硬的监督手段备而不用，符合我国的政治文化和权力结构。笔者在分析为何新时代的宪法监督会使用一个以往较少使用的用语“合宪性审查”时，认为这体现了我国宪法监督制度的“柔性”特征——“较之‘违宪审查’, ‘合宪性审查’的语词冲击性较小。同时，这一术语也表明相关的审查工作是柔性的、协商式的，而非激烈的、对抗式的。”[10]而沟通、书面意见这样的柔性手段“通过工作沟通解决问题，是备案审查工作中一种有效的纠错方式，也是常用的方式之一”。[11]柔性手段作为“有效的纠错方式”，此“有效”更多是法社会学意义上的“实效”（Wirkung），而非法规范意义上的“效力”（Geltung）。在笔者看来，如果这些柔性手段不能借由“普遍约束力”而具有“效力”意义上的刚性，那么“四阶构造”的制度目标恐有落空之忧。前述出租车司机户籍限制案例那样的“同样问题，反复纠正”现象也将难以避免，不仅浪费备案审查的制度资源，也会损害备案审查的“实效”。

二、“柔性手段”的效力建构：政治和法律的进路

（一）“沟通意见”“书面审查意见”外部效力之不足

迄今为止，全国人大专门委员会、常委会法工委对违宪违法规范性文件的纠正，仅运用了“沟通”和“提出书面审查意见”两种方式。实践中，制定机关通常都会自行修改或废止相关规范性文件，尚未出现相关机构向全国人大常委会委员长会议提出予以撤销的议案、建议，以及由全国人大常委会作出正式的、发生外部效力的审查决定的情形。《立法法》第112条第3款、《工作办法》第44条并未被激活适用。然而，实践中并非没有制定机关未予自行纠正的案例。例如，2020年针对民航发展基金的备案审查中，法工委审查认为，“征收民航发展基金依据的是国务院文件和有关部门规章，与2014年修改后的预算法第九条第一款关于政府性基金依照法律、行政法规的规定征收的规定不符。我们已向司法部提出，如果需要继续征收民航发展基金，应当及时完善相关法律或者行政法规依据。”[12]但迄今似未见有相关举措，法工委也未向全国人大常委会委员长会议提出过相关议案、建议并由常委会作出决定。也许未来制定机关仍然会纠正，但从中似可管窥“沟通”和“提出书面审查意见”的“柔性”，也能看出其“实效”并不充足。

有学者将“沟通”和“提出书面审查意见”称为“备案审查的柔性处理阶段”，与后续的“刚性处理阶段”对应，并指出柔性处理在实践中具有“事实上的最终性”。[13]有学者认为，这种以沟通、协商为主的“‘共识型’纠错模式体现了在党的领导下各部门分工合作的政治理念，有效缓解了制度设计中多元审查可能出现的分歧，在对规范性文件进行合法性审查的同时，还有利于确保审查判断的政治正确，符合当前中国的政治实践，有效解决了违宪违法规范性文件的纠错问题，是中国宪法性制度的特色与贡献”, [14]充分揭示了这种柔性方式背后的政治文化和政治逻辑，证明了其合理性和实效性。然而，无论强调其政治上的合理性还是事实上的最终效果，都无法否认“沟通意见”“书面审查意见”在规范效力上的先天不足。这主要是因为，全国人大专门委员会、常委会法工委等审查机构并不具有完全独立的法律地位，不能以全国人大或其常委会的名义决定和处理问题，[15]其判断和见解更接近“研究意见”的性质并限于审查者和被审查者之间，并且不向第三方的机关、公民或组织普遍公开（现有的披露渠道较为局限）。如果不能以宪法、法律明确设置的程序和形式保证“沟通意见”“书面审查意见”产生外部效力，[16]如果沟通和书面审查意见只是内部的“一事一议”，自然也就谈不上具有普遍约束力，“纠正一批，又来一批”的情况可能难以避免。如果要为“沟通意见”“书面审查意见”构建起法律效力，核心问题在于：作为工作机制中的内部沟通和书面意见，如何具备外部性？其何以与在权力主体和表现形式层面都具有外部法律效力的“纠正和撤销决定”一样，具有拘束力？

（二）保证“柔性手段”实效的政治进路

在为“沟通意见”“书面审查意见”作法律效力的建构之前，不妨继续从政治进路或者事实进路、实效进路去做些思考。也就是，在前述学者所提示的“保障政令畅通”“确保政治正确”“符合政治实践”的方向上，[17]保证备案审查的柔性手段具有事实上的实效性。

一国的政治原则、政治状态必然会影响其合宪性审查制度的具体机制。英国建构“弱型违宪审查”的经验可供对照参考。英国在2009年设立的最高法院依据《人权法》可以对议会立法进行审查，但如果无法将议会立法解释为与《人权法》一致，基于“议会主权”的传统，其也不能推翻或者撤销议会立法，而是仅能做出“不一致宣告”。然而，法律与政治实践的事实是：在最高法院作出“不一致宣告”后，多数情况下议会都主动修改了法律。“没有一个政府希望给公众留下一个侵害公民权利的印象。如果政府否认法院认定的侵权事实，就会导致公众对政府的反感。政府公然蔑视或抵抗法院发布的‘不一致宣告’，很可能为此付出政治代价。因此，政治压力使得‘不一致宣告’具有了实际效力。”[18]也就是说，并不具备法律上的约束力的“不一致宣告”基于议会主权的政治原则与民众政治压力的平衡，获得了事实上的实效。对照我国备案审查中的“沟通意见”“书面审查意见”，我们同样可以观察到：第一，多数情况下，制定机关都做出了主动并且可称迅捷的纠正；第二，备案审查在全国人大作为最高国家权力机关的权威影响下，在贯彻合宪性审查、备案审查的坚定政治意志下，在“是否符合党中央的重大决策部署和国家重大改革方向”（《备案审查决定》第11条第2项）审查内容下，也具有很强的权威性；第三，通过沟通和协商的多机关、多主体的“磨合”大体上能够形成共识。遵循这一思路，“沟通意见”“书面审查意见”这些柔性手段能够有效形成和保持政治事实上的权威性，可以使其具有实效性。

（三）构建“柔性手段”效力的法律进路

从《备案审查决定》以及之前《立法法》的制度建设思路看，全国人大及其常委会显然是在谋求为“沟通意见”“书面审查意见”构建真正的法律效力，突出表现为，尝试赋予“沟通意见”“书面审查意见”以相当的外部性和约束力。

第一，强化了审查机构的纠错独立性，或者说，赋予内部机构以某种外部性。如果说，2000年《立法法》规定的常委会工作机构的职能还主要是对审查要求和建议的“分送”，扮演纯粹内部流程性角色，那么，2015年《立法法》修正后，其角色已然开始外部化。这突出体现为，其可以“向指定机关提出审查意见、研究意见”。到2023年《立法法》修正时，不再使用“研究意见”的表述，而是统一为“书面审查意见”。《备案审查决定》在规范用语上与2023年修正后的《立法法》一致，也不再使用《工作办法》的“书面审查研究意见”。“研究”二字的取消，似有强化审查机构相对于制定机关的权威性、凸显“提出书面审查意见”作为备案审查纠错必要环节相对独立性的意味。此外，2015年、2023年《立法法》都规定了常委会工作机构向提出审查建议的主体反馈审查情况，以及“可以向社会公开”。这些规范变化，应该说使得原来的纯粹内部工作机构具有了一定的外部性。

第二，“沟通”“提出书面审查意见”作为全国人大常委会作出正式审查决定前的预备程序，并不是纯粹的“协商”，而是一种规范不法状态及其法律后果的“判断预告”。而且此预告有宽严两种方式。《备案审查决定》明确规定了制定机关无视“沟通”和“书面审查意见”的消极法律后果。如果审查机关选择了“沟通”这一较为宽和的预告方式，那么制定机关必须同意自行纠正并书面提出处理计划和时限，否则就面临着审查机构较为严厉的预告，也就是“提出书面审查意见”乃至后续的正式审查决定。并且，制定机关一旦同意自我纠正就必须确保落实，不得敷衍延宕，否则仍会被全国人大常委会的正式审查决定强制纠正。特别是，对于审查机构提出的“书面审查意见”，制定机关必须在两个月内提出书面处理意见并落实、反馈，否则就会导致强制纠正的法律后果。对于“沟通”, 《备案审查决定》设定了“制定机关同意”的环节。这不应该被理解为平等主体之间的意思表示达成一致。“沟通—同意”并非可以讨价还价的对等协商，而是后置以法定的强制纠正程序和高度可能的消极后果的，是法定机构的单方面处理预告。制定机关如果想避免遭受正式审查决定的不法评价，只能积极予以改正。在此意义上，“沟通”“提出书面审查意见”具备预备程序、“判断预告”意义上的相对独立性和权威性。

第三，基于体系解释和目的解释，可以赋予“沟通意见”“书面审查意见”以普遍约束力。如前所述，《备案审查决定》第14条第2款“法规、司法解释被纠正或者撤销后，其他规范性文件存在相同问题的，制定机关应当及时修改或者废止”的表述存在文义模糊。单从第2款的规定出发，似应认为“纠正”“撤销”指的就是第14条第1款所规定的4种审查处理决定。然而，“纠正”一词同样出现在第13条第1款关于“沟通”的前提条件的规定中。其所指也应包括第13条中的“修改、废止”而带来的审查终止。这意味着，如果“纠正”是通过沟通和书面审查意见来实现，而其他规范性文件也存在《备案审查决定》第14条第2款规定“存在相同问题”的情形，则制定机关也应自行纠正。由此，“沟通意见”“书面审查意见”亦应具备普遍约束力。

也就是说，从体系解释的角度看，《备案审查决定》的第13条和第14条是针对“有错必纠”机制的，在体系和程序上紧密结合的一个整体。第14条第2款作为备案审查纠错机制的最终着力点，意在增强备案审查的整体刚性，似可跨越到第13条，同样赋予柔性手段以普遍约束力。这一判断，也可以得到目的解释层面的补强。备案审查立法目的之一是“保证国家法制统一”，如纠正结果无法具有普遍约束力，备案审查就无法促进法制统一目标的达成。但是，未来对于此文义模糊和解释歧义，还应予以进一步明确。

（四）公开作为法律效力的形式要求

如果试图赋予“沟通意见”“书面审查意见”以外部效力乃至普遍约束力，就不能不在公开机制上做出更加规范化、制度化的安排。普遍约束力是对各类法规、司法解释制定机关的一般性约束。一般性意味着，其并非针对个案的具体判断，并非针对具体对象的个别拘束。这就要求，“沟通意见”“书面审查意见”必须从内部的双边或者有限主体之间的意见往来，转化为抽象的一般化的对外宣告。如果没有制度化的对外公开机制，则“沟通意见”“书面审查意见”就只是内部意见，无法被其他公权力机关、公民及组织知晓，其普遍约束力也就无从谈起。实践中，相关意见可能会通过常委会办公厅的途径，向“存在相同问题”的规范性文件的制定机关行文发送。这种方式的优点是指向明确，并会对处理的要点和时间等针对性地提出要求。然而其缺点在于，仍然不是有效的广泛公开。有学者主张，全国人大常委会法工委认为其他规范性文件可能存在同类问题，可向其制定机关发出督办函或者抄送单。[19]但这种做法仍然是示例性、吁请性的，是批量重复了沟通和提出书面审查意见的过程，仍然缺乏规范性、制度性的约束力。

从实践情况看，常委会的工作机构事实上采用了多种公开方式：第一，年度备案审查工作情况报告；第二，通过“中国人大网”的“备案审查工作”栏目公布“指导案例”;[20]第三，通过“备案审查动态”公众号公布案例；第四，通过《规范性文件备案审查案例选编》公布案例；[21]第五，通过工作交流会，以及选编“备案审查工作案例”印送地方人大参考。[22]这些公开工作，已经积累了相当多的经验。但是，这些公开方式的法效性显然不足。在此，笔者建议，可以依据《立法法》第113条和《备案审查决定》第19条“加强工作指导”、第20条“及时向社会公众公开备案审查工作情况报告、工作动态、重要进展和典型案例”的规定，对所有的沟通和书面审查意见予以记录、编号和分类整理，并通过公报或其他合适的方式公布出来。此种沟通和书面意见的公开，至少要具备类似“询问答复”的，具有争议事实、问题争点、意见判断等内容的固定化形式。此外，还应该有比较充分的论证，而非仅仅给出判断和结论。如此，各制定机关、公民和其他组织可以及时、充分、全面地了解备案审查意见的内容，制定机关才可能对标调整。只有以固定形式表现出来，“沟通意见”“书面审查意见”才具有外部化的形式，也才可能具有所期待的普遍约束力，在溯及力的认定上也才有明确的锚定点。因此，将“沟通意见”“书面审查意见”以规范化、制度化的确定形式发布，应成为未来备案审查程序机制和效力机制建设的重点内容。

来源：《环球法律评论》2024年第4期(本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文)