一、问题的提出

“事实—法律”认识错误的二元区分是在刑法教义学发展下认识错误类型化的产物。按照认识错误所涉及的不同对象，刑法中的认识错误在学理上区分为事实错误与法律错误。“事实—法律”认识错误二分法在学界鲜有质疑，似成为刑法中错误论研究的公理。1然而，这种看似毫无争议、逻辑清晰的认识错误二分法却隐含着危及刑法教义学体系结构与刑罚适用正义的风险。

例1:张某泉故意伤害案。2被告人张某泉为向张某波追讨欠款，事发当晚携带自制可拆解的两头铁枪、驾车至张某波的出租屋附近。听到二人发生激烈争吵，被害人郑某佳前来劝架。其间，张某泉从车上拿出并组装好铁枪、而后向张某波劈去，未料在甩动铁枪时、铁枪的另一头却刺中其身后的郑某佳，致后者失血性休克死亡。

例2:赵某华非法持有枪支案。3被告人赵某华购买了9支仿真枪形物，在公园里设立了一个气球射击场以谋取营收利益。经枪支鉴定，涉案的9支枪形物中有6支是能够以压缩气体为动力正常发射的枪支。法院认定赵某华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

上述两个案件中的被告人都在对行为的设想与发生的现实之间产生了重大认知偏差，这种重大偏差直接影响着被告人在刑事责任上的判断。在例1中，被告人张某泉对郑某佳的死亡结果产生认识错误(事实认识错误),而这种认识错误是属于对象错误、抑或是属于打击错误存在争议。该问题在我国学理关于法定符合说与具体符合说之争的背景下，4显得更为复杂。这是因为这两种学说在对象错误的情况下处理结果一致，但在打击错误下处理结果大相径庭。5在例2中，被告人赵某华对其自身购买用作公园摆摊的枪形物产生认识错误，而这种针对刑法意义上“枪支”所产生的认识错误是属于事实认识错误，还是属于法律认识错误存在争议。6该问题在我国不仅涉及了规范性构成要件认识错误阻却故意，抑或是阻却责任的法律效果之争，还关联着在规范性构成要件认识错误的情况下事实认识错误与法律认识错误的区分问题。

从认识错误理论的教义学体系结构上来看，两个案件都暴露出“事实—法律”认识错误二分说所不能回避的问题。其中，例1涉及事实认识错误内部区分的标准问题，例2则是涉及事实认识错误与法律认识错误的外部区分难题。目前，我国学界对认识错误跨类型的体系性问题尚需深入地进行一般性研究。研究该问题不仅能够回答认识错误案件在实践中出现的适用问题，还可以通过对“事实—法律”认识错误二分法的反思在刑法教义学上回答一系列重大的学理问题：①“事实—法律”认识错误二分法在类型区分的标准和法律适用效果上与我国刑法教义学的理论适配性问题。②对“事实—法律”认识错误不作区分在我国刑法理论上的可行性问题。

本文的分析路径是，先在刑法教义学体系的维度，论证事实错误的内部区分及其与法律错误的外部区分在标准上的不确定性(下文第二部分),然后在刑法适用法律效果的维度，论证“事实—法律”认识错误的二元区分有违责任主义下的刑罚正义(下文第三部分),最后在教义学体系上将事实认识错误纳入法律认识错误的结构中，并运用规范理论下可避免性的标准进行一体化处理(下文第四部分),以期解决刑法实践中所面临的错综复杂的认识错误理论的适用难题。

二、刑法中认识错误的类型化区分困境

在“事实—法律”认识错误二元区分的路径之下，刑法中认识错误得以不断的类型化发展。对于事实认识错误而言，我国刑法理论发展出两种区分类型：其一，依据认识错误是否发生在同一犯罪构成，将其分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误；其二，依据认识错误与犯罪构成客观方面的何种事实要素相关，将其分为对象错误、打击错误和因果关系错误。7而对于法律认识错误而言，我国刑法理论以认识对象涉及的法规范为标准，将其区分为“对法规范的无知”“对法规范效力的认识错误”“对法规范适用范围的认识错误”以及“对正当化事由存在或界限的认识错误”。8同样，刑法中认识错误在德国刑法教义学的框架下也是进行了“事实—法律”认识错误二元区分。现行德国《刑法典》在第16条与第17条中对构成要件错误(事实认识错误)和禁止错误(法律认识错误)采取了分别立法的形式。这种立法上的区分也为德国刑法教义学的故意理论和罪责理论之争画上句点。9然而，随着“事实—法律”认识错误二元区分的不断发展，出现了过度教义学化问题。这种过度教义学化现象在我国及德日应当成为亟需关注的问题，“实际上，我们已经进入错误论教义学的迷宫，为了避免迷失方向，必须抓住阿里阿德涅的线，小心翼翼地才能找到出路。”10

(一)事实错误内部类型化的过度教义学问题

事实认识错误在本质上是行为人在犯罪主客观上不一致的产物。具体来说，犯罪构成要件事实在客观上的实现脱离了行为人在主观上的设想。在应对行为人所产生的事实认识错误问题上，刑法理论和司法实践面临着繁杂的学说选择与多元的法律适用。其不仅涉及具体符合说、抽象符合说及法定符合说等争论，11还涉及对象错误、打击错误与因果关系错误之间的区分。12这种过度教义学的症结来源于，事实认识错误在处理路径与类型区分上不必要的交织。

就法定符合说与具体符合说的争论而言，“二者的根本分歧是在于对故意认识对象中构成要件内容的不同理解”。13平野龙一认为，具体符合说要求行为人的故意应当认识到行为时构成要件层面上具体的行为客体，而法定符合说则是要求行为人的故意认识到构成要件层面上抽象的行为客体即可。14以故意杀人罪为例，具体符合说认为构成要件中“人”是行为人实施行为所针对的特定对象，而法定符合说认为构成要件中“人”是抽象的含义。这两种学说对于行为人故意内容的理解南辕北辙。在具体符合说之下，行为人的故意是一种事实上的确定意图；而在法定符合说下，行为人的故意是一种对“抽象人”的评价故意。具体符合说与法定符合说的差别，集中体现在类似甲想伤害乙，并用刀砍向乙，丙却用手挡住刀，致使丙右手被刀所伤这样的案例中(吕某误伤案)。15在这类案件中，若采取具体符合说的观点，甲实施伤害行为所针对的行为客体是乙，并不是丙，故此处的认识错误阻却甲故意的成立；若采取法定符合说的观点，甲所实施伤害行为所针对的行为客体是“人”,乙和丙都被涵摄在“人”的概念范畴之下，这种情况下甲没有发生认识错误，不影响甲故意的成立。

具体符合说和法定符合说之争，是对事实错误进行刑法归责所选择的不同处理路径。而这种教义学路径之争本身与事实错误内部类型化区分是完全不同的问题，二者本身并不具有强关联性。即使事实错误内部不作类型化区分，该类错误的归责处理也不会受到影响。换言之，事实认识错误的内部类型化区分并未服务于事实认识错误的刑法归责。反而，这种过度教义学的类型化区分，却使得针对事实认识错误的刑法归责路径选择(故意认定)问题更加复杂化。

1.对象错误与打击错误的教义学争论

当行为人对行为事实上所侵害的对象与设想上所攻击的对象发生不一致时，可能在刑法归责上涉及打击错误或对象错误的问题。我国刑法理论中认为，打击错误是行为人由于方法使用上的不当而对侵害对象之外的另一客体实施侵害，而对象错误则是行为人对行为客体产生认识错误。16在德国刑法理论中，打击错误与对象错误的主要区别在于产生这种认识偏差的原因不同。打击错误是基于行为人对事实上因果关系产生认识偏差而造成的，17而对象错误则是行为人主观上对侵害客体和攻击客体在归类上产生认识上的不一致。18对象错误与打击错误不管在我国，还是在德国刑法理论中都有较为明确的类型化区分标准。然而，从法律效果论的角度来看，二者在法定符合说与具体符合说之争的背景下，二者区分的意义和必要性都面临质疑。

其一，行为人的侵害客体与攻击客体在构成要件上属于不同种类时，在我国刑法教义学框架下将其类型化为抽象的事实认识错误。19在类似行为人侵害客体是雕塑，而攻击客体是人的案件中，对象错误与打击错误在法律适用中的结论是一致的。在对象错误的情况下，行为人在行为对象上发生了归类上的认识错误，可以构成阻却故意成立的事实错误(构成要件错误);在打击错误的情况下，行为人由于没有正确地对客观事实上的因果关系创设风险，因而对构成要件实现中的关键因素产生认识错误，同样也可以成立阻却故意成立的事实错误。

其二，行为人的侵害客体与攻击客体在构成要件上属于同一种类时，在我国刑法教义学框架下将其归类于具体的事实认识错误。20在类似上文所引吕某误伤的系列案件中，行为人的侵害客体和攻击客体都是属于同一犯罪构成要件“人”。有关这类情况在对象错误和打击错误的处理问题上，我国与德国的学说讨论中发展出不同的解释方案。

在对象错误中侵害客体与攻击客体属于同一种类时，我国司法实务和刑法学通说都认为，由于发生在同一构成要件内，只是存在抽象程度上的不同，不阻却故意的成立。21我国部分学者的观点和德国的主流观点认为，行为人针对侵害客体和攻击客体仅仅发生了不重要的动机错误。在法律评价的角度，行为人的侵害客体与攻击客体是一致、吻合的。22笔者在该问题上难以赞成主流观点，理由如下：第一，侵害客体与攻击客体的事实特征并不是不重要的动机错误。在极端化的情况下，行为人的侵害客体是自己的父亲，而攻击客体则是自己的杀母仇人。虽然这两个客体在构成要件意义上具有重合性，但行为人对于侵害客体所产生的侵害结果在意志上是极端反对的，即行为人对侵害结果的发生具有强烈的反对动机。若一概将这种情况解释为不重要的动机错误，则是忽略了动机内容的意志要素特征。第二，故意成立的标准应当在刑法教义学体系下达到统一。具体事实认识错误的情况下，主流观点却忽略行为人对行为客体在事实特征上的认识，仅仅将故意的成立建立在行为人对行为客体的抽象认识上。然而，故意的成立是需要行为人认识到构成要件的事实特征，“这个人”和“那个人”在事实特征上是不同的个体，因而事实特征上的错误是可以成立阻却故意的构成要件错误(事实认识错误)。23

在打击错误中侵害客体与攻击客体属于同一种类时，法定符合说的处理方案在我国仍旧占据通说地位，其主张行为人在主观上具有杀人故意，客观上也导致了人的死亡，二者在构成要件上达到了主客观一致，应当承担故意既遂责任。24这种方案在德国被少数持等价理论的学者所认同。25而德国的主流观点却认为，行为人对事实和设想上因果关系创设的风险产生了本质上的错误。在这种情况下，行为人的故意已经具体到了攻击客体的因果关系之上，其只能承担对攻击客体的故意未遂责任，并有可能对侵害客体承担过失责任。26我国主流的法定符合说和德国少数的等价理论认为行为人的故意内容只是一个种类的抽象概念，实际上是否定了行为人故意的客体具体化。27将行为人的故意内容进行抽象化的解读，是无视行为人实施犯罪时主观上的事实认识。这本质上是将一个原本不想的行为客体虚构成为了行为人的主观认识事实。28德国持等价理论的学者进一步提出了“区别对待说”来应对这一质疑，只有当不法行为侵犯高度个人法益的情况下才可以成立阻却故意的构成要件错误，而在侵犯可转让法益的情况下不成立构成要件错误。29然而，这种“区别对待说”与刑法归责体系一致化的原则相违背，而且高度个人法益与非高度个人法益的区分标准本身也存在质疑。30

2.对象错误、打击错误与因果关系错误关系的教义学再分析

对象错误、打击错误与因果关系错误在法定符合说和具体符合说之间的不同处理路径，使得事实认识错误问题在刑法教义学上变得更加复杂。类型化的思维是人类思考问题得以理性建构的基础，笔者并不否认类型化思维，而是质疑在事实认识错误中过度教义学分析的意义与必要性。我国有学者对这种事实认识错误内部区分从存在论的角度开始反思，对象错误与打击错误的区分只是形式问题，实质问题在于对行为人的故意归责。31换言之，事实认识错误内部的区分与否并不影响实害结果能否归责于行为人构成要件故意的判断。在现有事实认识错误的学说框架下，不同错误类型不仅在概念的外延上存在重合交叉，而且都可以被纳入因果关系错误之中。

其一，打击错误与因果关系错误具有同一性。一方面，打击错误与因果关系错误具有相同的概念构造。行为人在打击错误中不仅对侵害对象和攻击对象的同一性产生认识错误，还对其所创设的因果关系风险产生了本质上的认识错误。在这个意义上，打击错误也是一种广义上针对因果关系的认识错误。32另一方面，打击错误与因果关系错误也可以具有相同的法律效果。打击错误在具体符合说的框架下，行为人对侵害客体不承担故意责任，对攻击客体承担未遂责任。而行为人对事实上的因果流程产生认识错误，同样也是可以成立阻却故意的法律效果。

其二，对象错误与打击错误的重合性。如果承认我国法定符合说和德国等价理论在对象错误和打击错误上的教义学立场，那么对象错误和打击错误在侵害客体和攻击客体同属于构成要件意义上一个种类的情况下，这二者具有高度的重合性。根据法定符合说(等价理论)的观点，行为人的故意依据特定种类的特征就可以实现犯罪构成要件上的结果。换言之，对于故意行为而言，不再需要对受害者进行特定的具体化。这是因为刑法所保护的是一般、抽象意义上的行为对象。33在这种观点下，只要行为人的侵害对象和攻击对象具有等同性，就可以虚构行为人对侵害对象的犯罪故意。34此外，如果广义地理解因果关系，将行为人对行为对象的认识也纳入因果关系流程中，那么对象错误也是可以作为一种针对广义因果关系流程的错误。

(二)事实错误与法律错误外部类型化的区分问题

传统刑法理论在社会治理对刑罚的大量需求下，逐渐转向预防刑法理论。“预防刑法是刑法开放发展、适应社会变迁的产物”,35而这也进一步促使法定犯在刑法典中日益增多。36与此同时，规范性构成要件在立法上也被大量地使用在法定犯的构造之中。在法定犯中行为人因认识错误的案件屡见不鲜，我国学者尝试通过对规范性构成要件错误在“真正的构成要件要素”和“虚假的构成要件要素”区分下进行类型化的建构。37笔者赞同规范性构成要件认识错误的特殊性，应与事实认识错误、法律认识错误作以区分。然而，这种观点并未直面规范性构成要件认识错误的本质问题。规范性构成要件认识错误本质在于规范性构成要件与描述性构成要件如何区分，而这二者的区分不确定性也进一步瓦解着“事实—法律”认识错误二元区分的根基。

1.规范性构成要件与描述性构成要件的交叉关系

在刑法理论中，构成要件可以进一步区分为规范性构成要件要素和描述性构成要件要素。38描述性构成要件和规范性构成要件的区分为事实错误和法律错误在案件中的适用起到了重要作用。这种区分是自然主义思维下的产物，其反映出自贝林(Beling)以来的观点，即构成要件要素总是可以被行为人纯粹的感知而认识到。39我国和德国刑法理论通说观点中，描述性构成要件是人或物的自然特征，其可以通过实践等客观的方法进行确定。描述性构成要件可以通过感官直接感知。而规范性构成要件则是需要由社会规范或法律规范来确定。40对于行为人来说，规范性构成要件需要通过心理性评价进行理解。

在这些通说观点中，规范性构成要件和描述性构成要件在概念上很容易被区分。然而，当犯罪构成要件被立法者在刑法典中规定时，由于文字背后复杂的语义学特征，纯粹的描述性构成要件和纯粹的规范性构成要件几乎不会存在。实际上，描述性构成要件和规范性构成要件往往交叉出现在刑法典的犯罪构成表述中。我国有学者认为，“规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性”。41笔者赞同二者区分具有相对性的观点，并进一步主张规范性构成要件和描述性构成要件互为基础，相互交叉。

其一，描述性构成要件需要以规范性构成要件为基础。“人”和“物”作为立法者在客观犯罪构成要件中所常常使用的词汇，被广泛认为是属于纯粹的描述性构成要件要素。但是，对于“人”或“物”这种概念的边界需要进行规范性理解，“所有的构成要件要素都需要以违法性为导向的司法评价”。42换言之，描述性的构成要件要素需要借助规范性构成要件要素进行理解。例如，对于故意杀人罪中的“人”而言，随着脑死亡等概念的出现，大脑已死亡而心脏仍在跳动的情况下，“人”在结束的时间上出现了争论。而“人”在开始的时间上同样也存在着有违事实认知的情况。例如，在德国《刑法典》第281条所规定的堕胎罪，刑法将行为人堕胎行为的开始时间规定在受精卵在子宫内完成着床的时刻。显然，对描述性构成要件“人”的理解，绝不仅是依靠事实感知，而是需要借助法律评价上的规范理解。

其二，规范性构成要件需要以描述性构成要件为基础。规范性构成要件在法定构成要件中虽然是以法律规范、社会评价等内容作为基础，但其同样需要借助描述性要素进行表达。例如，在我国《刑法典》第246条中所规定的侮辱罪，行为人实施“侮辱他人”的行为虽然可以通过社会评价等方法得以判断，但也需要考察“暴力或其他方法”“公然”等行为手段、时间前后过程中事件来确认“侮辱行为”所造成的客观事实效果。这是因为，犯罪构成要件是价值要素和存在要素不可逆转的交织产物。43从这个角度来看，犯罪构成要件本身很难被彻底进行描述性构成要件和规范性构成要件的区分。

2.描述性构成要件与规范性构成要件的判断问题

犯罪构成要件依赖于描述性构成要件和规范性构成要件，将类型化的行为纳入刑法的规制之中。“抽象的价值观点开始渗入构成要件之中，并通过一个个的构成要件得以具体化和特定化。”44行为人对描述性构成要件与规范性构成要件的认知判断成为刑法中认识错误类型化区分的基础。然而，这两类构成要件在各自判断中都有明显的缺点。

其一，描述性构成要件的概念问题。在符号学中，语言符号需要由词汇、概念内容和概念范围等组合而成。这三要素被概念所串联在一起。“概念范围是定义所涵盖和词汇所指代的一切内容。”45在犯罪构成要件的认知判断中，行为人需要通过感知内容来对描述性构成要件完成认知。而这种感知内容则是依靠行为人对法定构成要件所表达的自然含义进行理解。沃尔特(Walter)提出了对如何寻找自然含义的疑问，即自然含义是依靠概念范围、还是依靠概念内容。46若是前者，行为人则必须知道词汇在自然适用下的每个对象和每种情况。当行为人对构成要件要素在法律上(非自然)的表达使用都有认识和理解时，那么他在这种情况下才具有了故意。若是后者，行为人则必须知道相应的概念内容。那么当行为人不从刑法的概念角度去思考，将自身限定在自然的定义中去理解，行为人对构成要件要素的这种理解也可以成立犯罪故意。

通过这个问题的比较可以看出，无论如何对描述性构成要件所表达的自然含义进行限定，都很难在刑法理论中构建起个人理解程度与犯罪故意之间完美的对应关系。这是因为犯罪故意的成立，需要行为人对个案所涉及法律涵摄的材料进行一定程度的掌握和了解。而法律涵摄所涉及的材料不仅仅需要行为人单纯对构成要件要素自然含义的感知，还需要对超越感知的事物和个人特征有额外认知。47例如，在我国《刑法》第201条所规定的逃税罪，行为人对“虚假纳税”“缴纳税款”的认知是建立在对税务相关等前规范法律后果的理解之上(额外认知),而不是仅仅依靠缴纳税款等事实行为的自然感知。此外，将描述性构成要件理解为行为人通过感官获得认知的定义在刑法实践中存有很大疑问。“虽然构成要件要素包含了对现实世界的对象、事件过程，但只有部分的对象和过程是可以被感官感知的。”48诸如，刑法典中“……危险”等构成要件要素被纳入描述性构成要件中的无实体事物，但是却很难通过感官进行认知。

其二，规范性构成要件的判断标准问题。外行人的平行评价是德国刑法理论中对规范性构成要件进行判断的重要标准，逐渐被我国刑法教义学理论所接受。49这种判断标准是指，行为人站在非专业的立场，需要对构成要件的基础事实及其社会评价意义具有相关的认知。换言之，只有当行为人对规范性构成要件至少有外行人的平行评价，其才能被视为掌握和理解相关构成要件要素。行为人并非要求像法学家那样具有对刑法概念知识的背景，其对行为和事实等相关涵摄材料的理解构成了规范性构成要件判断的核心。威尔策尔(Welzel)主张，行为人若能够依照非专业人士所需的概念知识对相关特征进行法律涵摄就已足够。50然而，我国有学者已经意识到外行人平行评价标准的弊端，“在实体结构与判断方法上均存在明显不足”。51此外，笔者认为这种判断标准还具有另外两方面的缺点，即概念上的误导性与适用上的恣意性。一方面，外行人的平行评价会对故意概念造成误导性。外行人的平行评价标准本质上不是法律评价，而是用来判断行为人对规范性构成要件的理解程度，并进而据此认定行为人是否成立犯罪故意。但是，这种评价标准往往是对犯罪行为认知的替代判断。52这种替代判断实质上是在伪造与规范性相关的责任能力以及不法的前提条件。另一方面，外行人的平行评价会造成法律适用上的恣意性。在外行人平行评价的判断标准下，行为人对构成要件基础事实及社会评价意义的认知就等同于法律专业人士认识到相关构成要件实行行为的社会危害性概念。外行人的平行评价，在本质上是一种类推适用，其隐含着在法律适用上的恣意性风险。此外，平行评价的判断中行为人对社会评价意义的认知也遭到了广泛质疑。这是因为，社会评价和法律评价并不总是保持一致，53在二者之间存在重大差异的情况下，对社会评价意义的认知并不能为规范性构成要件的判断提供助益。相反，在不同社群中成员对同一事实的理解和评价会有所不同、甚至截然相反。而法院在裁判时对社会意义认知特定立场的选择就为法律适用埋下恣意性的种子。

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）