所有权保留买卖是指买卖双方约定，直至买受人付清价款，所有权才移转于买受人。我国民法典实施之前，所有权保留买卖作为法未明文规定的非典型担保方式， 1 虽不能使得出卖人对标的物享有担保物权，但仍能依托合同法发挥担保作用：一是迫使买受人付清价款，否则标的物所有权不移转于买受人；二是在买受人未付清价款时，出卖人可以行使所有物返还请求权，还可以就标的物的折旧债权与返还已收价款债权主张抵销，以避免或减轻自己遭受标的物折旧或灭失的损害。 2

民法典新增第641条第2款，规定所有权保留未经登记，不得对抗善意第三人。我国有学者认为，所有权保留经由第388条第1款“其他具有担保功能的合同”之规定，被纳入动产担保体系之中，由此面临着是否成为担保物权的疑问。 3 尤其是第642条第2款规定，出卖人与买受人协商取回标的物不成的，可以参照适用担保物权实现程序。第643条第2款在买受人回赎期届满后，又为出卖人变价标的物设置“多退少补”的清算义务。由此，民法典新增的规定一方面将所有权保留买卖规定在“买卖合同”项下，另一方面又设置与动产抵押大致相同的规则，给不同的学说提供了规范依据， 4 担保功能主义的论据可能尚不足以为保留所有权的性质争论提供充分说理。笔者认为，既然私法的核心要义在于私法自治，也就无须落入对保留出卖人的法律地位进行事先分类的窠臼，不如直接诉诸合同解释，确定双方当事人的法律地位。解释的核心在于，当事人同意保留所有权的目的究竟是什么，它能引起哪些法律效果。

一、所有权保留条款的双重功能变迁

(一)买卖合同中的担保条款

功能主义之下的学说争议不可避免地波及所有权保留条款与买卖合同之间的关系。纯粹功能化保留所有权立场下的逻辑推演后果可能为，在买受人已占有标的物时，出卖人和买受人的相互关系将由买卖转变为单纯的“融资—担保”关系，且无异于普通的“借贷—担保”关系。 5 甚至在买受人未能按时支付价款时，出卖人能否解除买卖合同并请求返还标的物，也可能具有相当大的争议。 6

已有学者指出，尽管所有权保留买卖的功能主义一再得到强化，但它作为一种特殊的买卖合同本身并不会改变。 7 买卖合同的性质不会因所有权保留条款而受影响，因为后者作为买卖合同的附加条款，是对“一手交钱、一手交货”的同时履行抗辩规则的偏离：买受人推迟支付全部价款、出卖人延迟移转所有权，但出卖人负有义务先行移转标的物占有，使买受人获得占有、使用和收益的权能。出卖人通过保留标的物所有权，达到担保买卖价款债权清偿的目的。 8 因此，所有权保留条款仅作用于标的物的物权关系，不会影响买卖合同的债法义务。即便所有权保留买卖合同能够发挥担保合同的作用，也不过是所有权保留条款引发的担保功能，作为担保对象的基础关系即买卖合同仍不能忽视。若无买卖合同存在，则瑕疵担保责任、风险负担、解除权等规则都将无从依附。 9

即便《美国统一商法典》对附条件买卖采取一体化的功能主义路径，如第2-401(1)条第2句规定，“出卖人在运出或交付给买受人的货物中保留(retention or reservation)所有权(财产)实际上仅限于保留担保权益”,保留所有权条款也只是转换为担保价款债权而成立担保权益，第2编买卖的规则仍适用于买受人、出卖人、取得人(purchaser)、第三人的权利、义务和救济措施， 10 所有权保留条款并未因担保权益成立而改变买卖合同的性质。如果买受人迟延付款构成“整体”违约，出卖人根据第2-703(f)条有权解除(cancel)买卖合同。

(二)牵连说与担保说的意思探究

国内已有学者注意到，“所有权保留情况下，并不是通过所有权人向金钱债权设定的担保权，而是出卖人自己保留所有权。所以，要解释保留所有权的意思表示是什么”。 11 二十多年前的国内学者在讨论所有权保留的性质时，早已涉及“所有权移转”和“债的担保”两个不同的视角。前者着重所有权在附条件理论下如何移转或者如何像“削梨”那样部分地移转；后者则突破所有权的形式，将保留所有权的意思解释为实质意义的担保物权，发挥担保价款债权的作用。 12 德国学说和判例也一直存有类似争论，根据立法构想和先前的通说，所有权保留旨在保障买卖价款请求权， 13 然而，理论争议却表现为，当买受人不履行合同时，保留所有权保障的究竟是价款请求权还是所有物返还请求权。 14

以上争论各有所据，难以形成压倒性优势。要探究这类长期的学说争论，需要回溯所有权保留买卖的功能变迁，才能窥得当事人真意。典型买卖奉行“一手交货、一手交钱”原则，由此发展为同时履行抗辩权。在大陆法系各国民法典中，所有权保留买卖通常也仅出现于买卖合同(如德国民法典第449条),便是最好的例证。在我国民事立法中，无论是原合同法第134条还是民法典第641条，都将其置于“买卖合同”一节。这一延续欧陆传统的立法模式，其表述为“所有权保留直至价款付清”,重点在于双务合同的给付与对待给付应当同时履行，在分则中延续对价牵连功能(synallagma),可简称为“牵连说”。德国民法典第449条第1款更是通过推定所有权的附条件移转，防止提前交付标的物的出卖人失去所有权而又未获得对待给付。 15 当双方确定账单和(通过汇款或支票)支付价款由于技术延误，使得交付标的物和付款出现时间差时，往往也推定出卖人保留所有权。因为买受人推迟付款时，出卖人通常没有理由预先移转所有权。 16 考虑到我国在动产物权变动领域采取交付主义，并在合同编总则设置同时履行抗辩权，这一推定规则在我国也应有获得承认的余地。

美国普通法也有包含着类似功能的现金买卖(cash sales),即合同的现金条款约定出卖人将所有权交付给买受人时，后者应立即付款，所有权在付款前不移转。例如，零售商店在柜台以现金出售商品。再如，出卖人根据货物订单直接向买受人交货，没有进行信贷安排，但应在货物交付时以现金支付。现金买卖的基础在于，买受人在收货时履行付款义务构成所有权移转的条件。 17 在实际交易中，以货物换取货币的绝对同时性通常不可能。例如，在煤炭或木材销售中，货物可能十分笨重，或者检查或核实账目必然延误几分钟或几个小时，导致货物和价款的交换不可能绝对同时进行。所以，只要当事人明确同意将交换视为同时进行，即使交货和付款并非绝对同时发生，也不会妨碍将交易认定为现金买卖。 18

无论是实现对价牵连功能的所有权保留买卖还是美国普通法上的现金买卖，都旨在确保出卖人在未获付款时有权请求返还标的物。这是保护出卖人利益的古老救济方式，在民事交易领域并不少见。例如，自然人甲出卖祖传花瓶于朋友乙，约定价款5万元。甲当日向乙交付花瓶，乙承诺两周后一次性付清价款，所有权于价款付清时移转于乙。这类所有权保留条款通过保存物的实体以维护出卖人的利益，在买受人未按约支付价款时，出卖人有权解除合同，根据所有物返还请求权取回标的物，并能对抗买受人之债权人申请的强制执行措施以及买受人的破产风险。由此，所有权保留所确保的返还请求权处于相当重要的地位。 19

由于工业生产能力的无限扩大，种类物买卖逐渐成为现代买卖的典型形式，出卖人的强势地位受到削弱，很难固守“一手交钱、一手交货”的买卖方式。信贷买卖逐渐在交易中占据主流，出卖人将所有权和占有转让给买受人，以期将来获得付款。当信用经济获得飞速发展时，所有权保留的重心偏离最初的对价牵连功能，逐渐转向信贷买卖的价款担保功能。尤其在采用分期付款交易的商业模式下，出卖人允许买受人延期支付价款而给予信贷，有偿地推迟后者的对待给付，偏离民法中的任意性规则(尤其是支付时间)。 20 出卖人保留所有权的目的往往不在于标的物本身，而是旨在确保包含利息的价款清偿。对于从事商业活动的出卖人而言，获得债权清偿的利益通常远大于解除合同后收回已经严重损耗的标的物的利益。正因为出卖人旨在实现价款债权清偿，当买受人迟延付款时，德国通说支持出卖人对自己的物申请法院强制执行， 21 以便从标的物变价款中受偿。此时，所有权保留不再用于取回买卖标的物，而是满足出卖人的价款债权。同时，出卖人通过第三人异议之诉使得保留所有权仅为其保留买卖标的物。有观点认为，从经济效果上考察，所有权保留类似于对他人之物享有优先受偿的权利。 22

20世纪，直到汽车行业大规模生产技术的出现给更大的市场带来了压力，分期付款方式才在美国真正登上历史舞台。 23 美国学者沃尔德(Vold)早在20世纪30年代就指出，附条件买卖的经济意义在于担保价款债权获得清偿。“附条件出卖人通常不希望货物被退回，而是希望买卖价款获得清偿。当事人的意图是买卖价款应被清偿，附条件买受人有义务支付该价款，并且无法选择通过退回货物来解除合同。从广义上讲，使用‘担保’一词，附条件出卖人对货物的权益仅仅是担保交易中的买卖价款。” 24 由此可知，进入近代工业社会以来，采取分期付款形式的所有权保留买卖的功能逐渐侧重为担保价款债权。

(三)对价牵连功能与价款担保功能的并存与分离

引人思考的问题是，当所有权保留买卖适用于大规模商事交易时，对价牵连功能是否将被价款担保功能排除?有观点认为担保权构成更便于实现出卖人的经济意图， 25 这一完全侧重价款担保功能的论断可能略显偏颇。所有权保留旨在实现的具体功能不能一概而论，需要结合所有权保留的各种约定形式和担保债权类型逐一探讨。

若所有权保留约定，买受人占有标的物，但不可将其再次转让，这种约定只是所有权保留的基本形式，即简单的所有权保留。它通常适用于出卖人与各种终端消费者的交易。 26 例如，生产商向消费者出售汽车，买受人可在24个月内分期支付30万元价款。生产商的典型交易目的旨在通过出售汽车获得利润，买受人若未能按约付款，出卖人可能更倾向于就保留所有权的汽车实施变价而优先清偿价款，但也不能排除因该型号汽车价格意外上涨，生产商更愿意解除合同而主张返还汽车。此时，所有权保留依然发挥着双重功能，即便担保价款的功能居于主导地位，通常也不能排除对价牵连功能。

然而，若在简单所有权保留买卖中，出卖人出于应收账款流动性的需求，将对买受人的剩余价款债权与保留所有权一并转让给提供借款的第三人，则出卖人不再对买受人享有任何未获清偿的债权，无权解除买卖合同。第三人虽是价款债权人，却不是所有权保留买卖合同的当事人，也无权解除合同。此时，保留所有权虽被转让给第三人，但不再具有担保返还清算关系的作用，由此失去对价牵连功能。第三人获得的保留所有权仅担保他对出卖人的贷款返还债权。 27 当买受人陷入破产时，简单所有权保留的出卖人通常有权主张破产取回权。但在上述情形，由于第三人的所有权仅保留着担保价款的功能，他不再享有取回权，而仅能主张别除权。 28

这种注重担保买卖价款的功能在延长的所有权保留条款中表现得更是淋漓尽致。延长的所有权保留主要适用于商人为买受人的场合，他赖以为生的是所有权保留商品的继续转让。 29 所以，一方面，出卖人授权买受人在正常范围内转让标的物；另一方面，双方会拟定预先的债权让与，把将来可能发生的买受人转让标的物之债权预先让与出卖人。由此，标的物的交换价值提前脱离买受人的责任财产，进入出卖人的“口袋”。出卖人可能并不在意标的物在谁手中，而是关注交换价值是否获得充分保障。此外，当买受人身兼商人和生产者的双重身份时，他还需要对作为原材料、半成品的保留所有权标的物进行加工，所有权保留只能延长至因加工而产生的新物。由于原始标的物将因加工而消灭，上述授权处分和预先债权让与的条款只能针对新物发挥作用。一旦发生所有权保留延长情形，即标的物被转让或因加工而消灭，针对最初标的物的所有权保留条款就将失去对价牵连功能，而仅发挥担保价款的单一功能。由此，在买受人破产时，延长的所有权保留出卖人究竟享有取回权还是别除权，取决于标的物是否转化为替代的价款债权或加工物，转化之后，出卖人仅能对价款债权或加工物主张别除权。 30

若当事人约定的所有权保留不仅担保当前买卖所发生的价款债权，而且还要担保出卖人和买受人之间因其他交易而发生的所有债权，这类条款被称为扩展的所有权保留。买卖价款付清后，尽管保留所有权的对价牵连功能和价款担保功能已经实现，但买受人并不能取得所有权，因为保留所有权仍然要担保其他与当前买卖无关的债权。当扩展所有权保留的情形发生时，所有权保留的双重功能都已不复存在，出卖人对标的物不再享有取回权，而仅享有别除权。 31 该别除权并非旨在担保原买卖价款债权，而是担保其他交易所生债权。

当所有权保留丧失对价牵连功能而仅保留价款担保功能时，它基本失去了买卖合同的特征，蜕变为担保价款债权的交易。本文聚焦于双重功能的讨论，仍以通常的简单所有权保留买卖作为研究对象。

二、功能主义担保权构造的误解与澄清

根据民法典第641条第2款，未经登记，出卖人不能以其保留的所有权对抗第三人。该款引发的质疑是：所有权为什么还需要登记，登记之后的所有权是否还是所有权。 32 有学者根据该款认为，所有权保留约定在效力范围上仅具有相对的法律效力。 33 但是，如果仅具有相对效力，那么出卖人解除合同后享有的所有物返还请求权的效力将被削弱，既不能对抗扣押标的物的买受人之债权人，也不能对抗买受人的破产管理人，这种效力弱化的理解恐怕在物权法体系中难以找到依据。因此，有必要对功能主义的观点及其提出背景进行探究。

(一)所有权移转的契约自由

在民法典编纂中，功能主义的实质担保观占据主流，其依托于《美国统一商法典》确定的一元化的担保权益方式。 34 功能主义强调特定交易在经济上的作用，只要是在功能上具有担保作用的交易，均被纳入动产担保交易法的规制范畴。有学者援用民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”,扩大担保的范围，明确所有权保留的担保功能。 35 言下之意似乎是，担保权益不是由当事人的合同意思决定，而是由其寻求实现的目标决定。 36

但论者忽略的是：既然买卖合同明确约定出卖人保留所有权直至买受人付清价款，那么当出卖人向未付清价款的买受人交付标的物时，如何得出双方达成移转所有权的合意?这种无视当事人交易真实目的和法效意思的解释，面临着有损契约自由的质疑，甚至构成另一种刚性的物权法定主义。 37 即便同属普通法系的英国，亦未采用功能主义的担保模式。英国货物买卖法第17条第1款依然坚持合同自由原则，由当事人的意思决定特定物的所有权移转时间。由此，所有权保留条款在买卖合同中的效力获得认可。而且，英国法律一般不要求登记所有权保留条款，该条款被赋予完全效力，不论该条款的目的如何。 38

我国民法典的动产物权变动模式也难以支持无视当事人合意的解释结论。尽管民法典第224条延续着原物权法第23条的交付原则，但并不意味着其为强行性规范。从历史上看，自罗马法中出现物权法定的雏形直至近现代各国和地区的物权立法，一般都不绝对否定意思自由在物权法中的作用。 39 正如学者所言，“物权法赋予当事人在法定物权的范围内决定是否设定物权关系、设定何种物权关系、是否变动物权关系以及以何种条件变动物权等自由”。 40 仅就民法典第224条规定的所有权变动而言，当事人不仅能够决定是否移转所有权，更有权根据交易需要决定何时移转所有权。虽然该条但书不再包括“当事人另有约定”的例外，但仅排除当事人对公示方式和公示效力的约定。更何况，观念交付等方式的引入，扩大当事人意思自治的范围，并允许所有权移转附条件或期限，使其早已远离强行法范畴。

质疑所有权移转意思自由的核心理由在于，此规则可能造成物权的实际归属与公示相分离，最终损害交易安全。 41 但双方当事人另行约定所有权的移转时间，并不会损害其他交易相对人的合法权益， 42 善意取得制度依然可以发挥保护交易安全的作用。在社会分工日益加剧的现代社会，所有权人不必事事躬亲，而可委任占有辅助人、占有媒介人管理所有物，外人很难根据直接占有判断该人是自主占有还是他主占有。很多价值高昂的动产往往通过借用、租赁、所有权保留、融资租赁等方式进行交易，更是使得所有权与占有的分离成为常态。 43

损害其他交易当事人的忧虑可能来自双方通谋虚伪交易。例如，当事人约定虚假的所有权保留条款，以逃避债权人的强制执行或破产风险。对此，应对手段不应简单地否定当事人之间的意思自治，而要着眼于交易的真实性判断。一方面，法院应当审查当事人是否达成真实的所有权移转合意；另一方面，司法者在适用合同法撤销权与破产法撤销权时，应当适当降低证明难度，扩张撤销权的适用范围。只有这样，才能规制实践中常见的虚假交易，而非因噎废食地剥夺物权变动中的自治空间。 44

(二)所有权概念遭受的冲击

任何担保法都并非一个自给自足的体系，而是必须与既有物权法体系兼容与协调。虽然有学者提到，大陆法系继受担保功能主义的障碍来自物权法定原则与既有物权体系， 45 但《美国统一商法典》第2编买卖规则与我国现行法的巨大差异却几乎未受重视。

根据《美国统一商法典》第2-401(1)条，即使出卖人和买受人明确约定，以信贷方式出售的某货物所有权移转取决于买受人全额支付购买价款，《美国统一商法典》仍将该交易视为立即赋予买受人所有权。起草者卢埃林将第2编对所有权的处理描述为：“《美国统一商法典》规定，当出卖人参照货物的实际交付完成其履行时，所有权就发生移转。根据这项规定，客观上表示的行为成为所有权移转时点，而不考虑当事人移转或保留所有权的意思。” 46 美国学者施罗德(Schroeder)认为，第2-401(1)条拒绝“所有权”根据当事人主观意思分配，并非违反契约自由进而导致所有权概念解体，而只是重申《美国统一商法典》的一般原则，即实质内容应重于形式。据此，当事人所订立的合同只能决定他们之间的权利义务；若是涉及到第三人的权利和义务如所有权，它就必须客观地、公开地为第三人所识别。 47 实质高于形式的原则在普通法的表见所有权原则中也有体现，即不公开的财产利益应被视为对债权人具有拟制的欺诈性。 48 直至1917年，在美国的29个州，只有经过登记的附条件买卖合同才能对某些取得人和债权人有效。在宾夕法尼亚州和伊利诺伊州等其他州，附条件买卖合同的有效性依然不被认可。 49

这一实质重于形式的认识暗合于所有权保留买卖双方的法律地位。传统上，在最笼统和抽象的意义上理解，所有权是占有、使用或享受和转让三个要素的统一。 50 在附条件买卖中，买受人有条件地取得直接占有和使用收益的权利， 51 出卖人在转让占有、使用、收益权能后，仅保留所有权。出卖人在条件未成就之前虽可对标的物实施有权处分，但在买受人通常占有标的物的情形下难以发生现实的效力，而且随着条件成就又将溯及既往地无效。就此而言，出卖人的所有权可被称为有名无实，更多地只是表现为担保价款债权。有学者将这种功能意义上的所有权从大陆法系意义上抽象的、静态的自物权中排除出去，而将其归入工具意义上的所有权。 52 买受人虽未取得所有权，但他对标的物享有占有、使用、收益的权利。即便他没有处分权，也可基于正常经营买受人规则转让标的物，消灭出卖人的所有权。就“用益”方式而言，买受人可以如同所有权人那样对物行使无限的支配权。

国内已有学者指出，美国法缺少大陆法系的绝对所有权概念，所以将保留所有权认定为担保利益不存在概念障碍。 53 然而，大陆法系以对有体物的绝对所有为基础，使各种利用权处于依附地位。 54 占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果(或表现),这些权能之总和并非所有权本身。 55 有学者指出，大陆法系对所有权的理解较之日耳曼法具有以下鲜明特性：完整性、自主性、弹力性。 56 所有权的完整性特征决定所有权本身不得在内容和时间上加以分割，保留买受人纵使支付99%的价款，标的物所有权仍属于出卖人。 57 近代所有权具有观念性特征，所有权系观念的存在，不以现实支配为必要。 58 没有任何占有的所有权也是可能的。所有物返还请求权保障所有权人可以随时请求占有人返还。 59 大陆法系所有权的重心并非具体的“用益”,而是所有权人的自主性，所有权即便分离出所有的具体权能，只要游离出的权能最终将回归所有权，自主占有仍不受影响。一旦所有权保留买卖合同被出卖人解除，买受人取得所有权的条件确定不成就，出卖人的所有权又将恢复完整的权能。但是，所有权保留的担保权构造将所有权的权能限制在仅具有担保作用，亦即仅具有交换价值，这将给我国民法的体系构造带来极大的冲击。

(三)担保模式之外的出卖人取回权

主张削弱未经登记的保留所有权效力的观点，可能受到《美国统一商法典》第9编担保功能主义的影响，认为未登记的附条件出卖人仅能对未付款的标的物主张无对抗效力的购置款担保权益。值得怀疑的是，买卖合同的对价牵连功能是否在《美国统一商法典》中遭到完全舍弃?事实上，其第2编和第9编的规则通过关注合同约定的付款期限长短，已对出卖人的法律地位从根本上作了区分。 60 付款期限越长，出卖人被视为普通借款人就越容易正当化。第9编对购置款担保权益设置登记要求，便是例证。相反，付款期限越短，出卖人对标的物的所有权就越受到保护。出卖人对未付价款的标的物基于第2编享有时间上受限的取回权。根据第1-201(b)(35)条关于担保权益的定义，出卖人根据第2编保留或取得标的物占有的权利并非第9编意义上的担保权益。

如果出卖人发现买受人已经丧失资力，他首先能援引《美国统一商法典》第2-705条，在标的物到达买受人前(还在运输途中或仍在仓库中)行使停运权，而不必考虑所有权是否移转。 61 若标的物交付买受人后出卖人才获悉前者没有资力，他已经不享有停运权。然而，从此刻起，出卖人可根据第2-507条、第2-511条主张现金出卖人的取回权，或者根据第2-702条主张信贷出卖人的取回权。第2-507(2)条规定：“如果货物或所有权单证已交付买受人，并且价款已到期且被请求付款的，买受人只有在支付价款后才可对抗出卖人取回或处分货物的权利。” 62 第2-511(3)条被认为是前者的特殊条款(“空头支票”条款),用于买受人取货时以支票方式付款。据此，现金出卖人若未获对待给付如付款支票未能兑现，即有权请求返还标的物。根据现金买卖的条款，出卖人认为其在收到全部价款前仍为所有权人，因此不会采取必要的步骤进行登记，其基于合同约定所产生的合理信赖仍应受到保护。但若出卖人未能及时收回占有，将在普通法上构成默示放弃现金条款，因为此时已背离所有权移转和支付同时进行的约定。 63 《美国统一商法典》第2编延续普通法的弃权原理，要求出卖人只能在他知道或者应当知道买受人未付款的合理时间内主张返还。 64 这一合理时间不限于第2-702条所设的10天期限。由于支票托收过程的动态性，出卖人通常要到货物交付后十多天才知道支票被拒付。为此，《美国统一商法典》第2-507条官方评论3中删除10天限制的提示，并明确表示“现金出卖人行使取回权没有具体的时间限制”。 65 在信贷买卖中，出卖人将所有权和占有转让给买受人，以期将来获得付款。 66 当受领未付款标的物的买受人陷入无资力时，信贷出卖人原则上也能取回该物。这一规则的背景来自于这样的考虑，尽管买受人已经没有资力，但仍通过信贷购买并受领标的物，由此构成欺诈行为。当信贷出卖人根据普通法主张取回权时，必须证明买受人实施欺诈行为，但他在实践中面临着较为沉重的证明负担，阻碍取回权的行使。《美国统一商法典》为便于信贷出卖人行使取回权，豁免其对此的证明负担，第2-702条发挥着不可推翻的欺诈推定的作用。 67 据此，信贷出卖人有权撤销买卖，取回未付款的标的物。该取回权根据第2-702条针对两种不同的情形：如果买受人没有虚报偿付能力，出卖人在前者收到货物后有10天的时间取回标的物；但若买受人在交货前三个月内以书面形式虚报偿付能力，出卖人可在此后的任何时间取回货物。 68

出卖人在现金买卖和信贷买卖中行使取回权虽受到时间限制，却发挥着与所有权保留条款相同的对价牵连功能。信贷出卖人甚至无须借助当事人约定就享有法定取回权。对于具有保留所有权功能的买卖，《美国统一商法典》虽然对附条件买卖采取第9编的一元化担保模式(购置款担保权益),但仍在第2编保留了取回标的物的普通法救济路径。

(四)所有权构造的物权地位澄清

上文表明了功能主义对当事人意思表示的扭曲，对现行法体系的冲击，以及即使是被认为采取了统一功能主义的《美国统一商法典》,也没有放弃对价牵连功能。同时，功能主义的实质担保模式可能引发所有权概念的矛盾，还面临着既有制度的多重障碍。立法者若仅为实现所有权保留的价款债权担保功能而对既有民法体系进行彻底改造，实属得不偿失。既然第641条第2款有如此多的先天缺陷，法律适用者就应果断放弃导致所有权解体的文义解释，回归附停止条件的所有权移转约定，才能实现交易双方的合理期待。同时，笔者认为，形式主义的所有权构造并不天然地抵触担保功能，而是可以根据实质交易目的进行灵活解释。出卖人保留的所有权地位和买受人取得的占有、使用、收益等权能之间，依然能结合担保需求实现双方权利义务的平衡，以下将详细论述。

较有代表性的观点认为，出卖人保留的所有权不具有所有权分编规定的所有权的完整权能，而仅具有担保权能，其权利内容同于担保物权。 69 然而，出卖人的法律地位虽被称为“担保所有权”,并不是说担保所有权是一种独特的物权，这只是一种描述性的说法。 70 因为出卖人作为所有权人，只是根据合同条款负有义务不能损害买受人的利益，其对物的完整权能并未受到减损。即便第三人明知所有权保留约定，仍能基于出卖人的有权处分借助让与返还请求权而获得所有权。由于出卖人仍为所有权人，即便从出卖人处受让返还请求权的第三人为善意，也不发生善意取得。 71

由于出卖人移转了标的物的占有、使用、收益权能，难以干预买受人对物的日常使用，他的处分权能显得有名无实。出卖人只有解除买卖合同，才有权向买受人主张所有物返还请求权。但针对将来可能发生的返还请求权，出卖人在尚未解除合同之时，仍可将其作为将来债权让与第三人。不过买受人可将对出卖人的抗辩继续对受让人主张，拒绝向后者返还(德国民法典第986条第2款)。待到买受人付清全部款项，则期待权实现条件具备，出卖人与第三人的(第二次)所有权移转无效(德国民法典第161条第1款),附条件的所有权移转生效。 72 若出卖人擅自在标的物上为第三人设立动产抵押，其法律效果大致类似于转让所有权。 73 若第三人主张对该物实现动产抵押，可能影响买受人对标的物的占有和用益，买受人对所有权人的抗辩仍可对第三人主张。

国内学者对于是否引入期待权概念以加强买受人的地位，存在不同意见。 74 在买受人占有标的物的情况下，若遇到他人不法侵夺或妨碍，其可行使占有保护请求权、排除妨碍或不作为请求权。 75 买受人虽获得标的物的占有、使用、收益权利，但欠缺物权法上的地位，不享有物权保护请求权，也缺少对物的处分权，难以为后续融资者在所有权保留买卖标的物上设立担保物权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释[2020]18号)第36条第1款在出卖人破产的情形，允许其管理人选择解除合同并收回尚未付清价款的标的物。买受人虽可就已支付的价款申报共益债权，避免沦为普通债权人的不利境地，但仍无法取得所有权，保护力度仍有不足。根据担保权构造，买受人处于所有权人之地位，对标的物享有用益和处分权能，买受人有权对标的物转让、添附乃至设定担保，并在标的物受到妨害或侵害时主张物权保护请求权或损害赔偿请求权。担保权构造下，买受人获得保护的力度显著增强。在出卖人破产的情形，由于所有权保留买卖合同项下的所有权和占有已经移转，该合同不属于双方均未履行完毕的合同，出卖人的管理人不享有选择权，买受人对标的物的权利不受影响。

尽管担保权构造被认为更利于物尽其用， 76 但若买受人的期待权地位获得认可，仍可实现相同目的。买受人将享有近乎所有权人的地位，期待权使其能在正常履行合同的前提下取得所有权，能够对抗妨害期待权成就的第三人，并能对妨碍其对物行使支配权的第三人主张物权请求权或损害赔偿请求权。 77 买受人的法律地位，无论是所有权还是期待权，都可以被买受人的债权人扣押。当出卖人破产时，德国破产法第107条第1款为实现保护买受人期待权的目的，剥夺出卖人的破产管理人对未履行完毕合同的选择权， 78 使已受让占有的买受人有权请求管理人履行买卖合同。 79 保留买受人的期待权具有对抗破产程序的效力，随着价款支付完毕而获得所有权，并享有破产法上的取回权。 80

由此看来，即便所有权保留的构造体系不同，但就买受人对标的物享有的物权内容而言，两者并无太大差别。已有观点指出：买受人的期待权在本质上必然是一项物权，这并非逻辑演绎的结果，而是对所有权保留买卖各方当事人利益充分衡量的结果。 81 大陆法系基于物债两分的权利体系和物权法定原则的桎梏，承认保留买受人期待权也属于物权范畴，更多地只是突破物权法定原则在形式上的限制。

买受人借助期待权加强法律地位的路径，在德国发展出期待权转让、期待权善意取得、期待权双重扣押 82 等一系列规则。由此，期待权的引入又带来物权法体系难以容纳的后续难题。 83 德国学说和判例将期待权用于设定担保，依然适用动产物权变动的一般规则， 84 但占有难以为担保物权竞合提供有效的公示信息。在我国现行法下，由于动产抵押制度的施行，买受人通过转让期待权设定担保的空间被大大挤压。期待权更多地只是为买受人未获出卖人授权的担保设立提供权源，使其无须出卖人同意，就可在其期待权上设立多个动产担保物权，不会受到期待权转让仅限一次的限制。基于动产担保登记，后续担保权人可以查询前顺位的登记。一旦所有权保留买卖获得登记，扣押债权人便可在买受人获得所有权后享有担保物权的优先顺位。因此，以登记为公示模式的动产抵押得以消解期待权引发的上述物权法体系难题，消除照搬德国法上期待权复杂构造的疑虑。

来源：《法学研究》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）