引 言
我们已经进入数字经济时代。数据是重要的新型财富,被称为“最有价值的资源”。
然而,从立法层面看,我国目前尚无全国性的法律、行政法规对数据权益作出具体界定,一些地方性立法在数据保护方面进行了相关探索。
一、为何确权:数据确权可有效激励数据生产和流通
所谓数据确权,是通过对数据处理者等赋权,使其对数据享有相应的法律控制手段,从而在一定程度或范围内针对数据具有排除他人侵害的效力。数据的特性是可复制性、非竞争性、非排他性、非耗竭性,
经济学认为,激励是一个人对惩罚或奖励产生预期从而作出相应的反应。
(一)数据确权有利于激励数据生产
激励数据生产必须尊重和保护劳动。在数据的开发过程中,数据处理者投入大量的资金、人力和物力,需要通过法律赋权使其产生合理预期,从中获得回报、获取收益,否则将极大地挫伤人们创新的动力和积极性。
数据是一种新型财产,
数据生产包括数据收集、数据整理和数据挖掘等活动,都依赖劳动。劳动可以创造数据的价值,或者使数据增值,相应地,这种创造价值的劳动应当得到法律的尊重与保护,并需要在法律上构建相应的权利保护机制。从这一意义上说,数据确权是尊重劳动的应然结论。洛克在其著名的《政府论》中指出:“既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除他以外就没有人能够享有权利”,
数据确权有利于激励数据生产。具体而言:一是保护预期。有恒产者有恒心。这里的“产”,不限于在农业社会存在的动产和不动产,也不限于在工业社会产生的知识产权,还应当包括大数据时代的新型财产即数据。只有保护数据财产,才能使人们产生未来取得利益的合理预期,从而产生投资、生产数据的意愿,产权的激励效应由此得以发挥。这种期待包括数据处理者能够享有相关权利的期待,能够持有、加工、使用数据资源的期待,能够将数据投入流通并充分利用的期待,
(二)数据确权有利于促进数据流通
从经济学角度看,确认产权不仅为交易和流通提供了前提,也有助于提高交易和流通的效率,降低交易和流通的成本。
第一,数据确权为数据流通提供了确定性和可预见性,从而减少了相应的法律风险。“数据二十条”指出,“探索建立数据产权制度,推动数据产权结构性分置和有序流通”,这就解释了数据确权与数据流通的相互依存关系。从法律上看,数据确权也是数据流通的前提和基础,二者密切联系、不可分割。正如产权学派的代表学者登姆塞茨所言,“当一种交易在市场中议定时,就发生了两束权利的交换。……正是权利的价值决定了所交换的物品的价值”。
第二,数据确权有利于减少数据流通的障碍。数据类型具有多样性,数据之上可能存在多种权利,不对数据进行确权,可能会极大地增加权属信息检索成本和其他交易成本,从而妨碍数据交易与流通。一方面,数据处理者不知道其对数据究竟享有哪些权利。在缺乏明确的权利内容规定时,数据处理者自身也许可以对数据进行事实上的利用,但无法通过合法自愿的交易让他人利用数据,因为处理者不知道其是否有权以及在多大范围内有权允许他人使用这些数据,而他人要了解数据的权属状况,也需要付出极高的成本。另一方面,数据的产生还可能是多个主体分工协作的结果,如果缺乏对数据的确权,则在进行数据交易时,相对人可能难以确定该数据的权利主体,不知道该与谁进行数据交易谈判。为了明确数据的权利主体,相对人要么付出较高的成本核验出让人的财产权利,要么采取各种防范交易风险的措施如担保等,甚至可能因为不清楚交易的法律风险而放弃潜在的交易机会,这些都构成数据流通的重大障碍。
第三,数据确权有利于降低数据流通的成本。数据主要是在利用中产生价值,数据利用则需要借助“合同网”进行。
总之,数据合规、高效地流通依赖于数据确权。“数据二十条”明确提出要“建立合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度”。只有对数据进行确权,才能明确数据产权的主体,奠定数据交易的基础。
(三)数据确权有利于解决“数据孤岛”困境
对数据进行确权之后,是否会形成“数据孤岛”?“信息孤岛”或“数据孤岛”描述的是一种数据相互割裂的状况。反对数据确权的学者认为,如果各方都对数据主张权利,就会形成“数据孤岛”。
“数据孤岛”的提法也来自于另一方面的担忧,即确认众多的数据来源者的权利,会妨碍数据流通。诚然,数据来源多元,如果相关主体都要求确权,则会妨碍数据流通。尤其是,成千上万的用户每天上网购物、网络约车、浏览社交平台等,都会留下大量信息,成为数据的组成部分,如果这些用户都要求享有数据财产权,就会导致数据处理者的权利与用户的权利发生冲突,进而妨碍数据的流通和利用。对此,有学者提出了数据确权的新思路,即数据确权不应当是对数据处理者确权,而应当是对用户财产权进行确权,因为大量的数据是由用户产生的。
上述观点值得商榷。数据确权实际上是确认对数据投入一定资金和劳动的人的权益,对成千上万的用户而言,信息是在日常生活中自动形成的,他们对信息并未投入额外的劳动。因此,普通用户或数据来源者留下的非个人信息的数据,并不属于我们所说的数据财产权确权的范畴。数据确权应当是对数据处理者确权,而不是确认每个用户或数据来源者对其非个人信息的数据享有财产权,因为在数据中包含用户个人信息的情形下,通过个人信息保护规则已经足以保护作为自然人的用户的权利,特别是个人信息保护规则既注重保护个人的人格权益,又通过民法典、个人信息保护法所规定的损害赔偿制度实现了对个人信息财产权益的保护,而没有必要再额外通过确认用户对非个人信息的数据享有数据财产权益的方式对其提供保护。当然,当事人可以通过合同约定,用户对非个人信息的数据享有查询、复制和更正自己数据的权益。
还应看到,即便相关数据不属于个人信息,也不应当确认用户享有相关的数据财产权益。一方面,某些数据集合中可能包含海量用户的非个人信息的数据,如果确认用户享有相应的数据权益,则可能导致该数据难以利用。
二、依法确权:现有法律制度不能充分保护数据权益
反对数据确权的学者所持的一个重要理由是,现有法律制度已经足以实现对数据上各种权益的保护,从而没有必要单独创设数据产权制度。
(一)反不正当竞争法保护不能替代数据确权
有观点认为,可以通过反不正当竞争法对数据进行保护,
第一,反不正当竞争法的立法目的在于维护竞争秩序,而非确认民事权益,其无法从正面规定数据权利的内容、数据权利的限制以及数据许可使用、数据转让等规则。
第二,对数据进行确权有利于准确判断不正当竞争行为。认定是否构成不正当竞争,仍要以所侵害的权益是否为法律所保护的权益为基础。
第三,反不正当竞争法规则只能解决具有竞争关系的经营者之间的数据纠纷(反不正当竞争法第2条第2款)。然而在实践中,一方面,当事人可能并非经营者,自然人和数据权益主体之间也可能产生纠纷,此时反不正当竞争法将难以作为纠纷解决依据。另一方面,在侵害数据权益的案件中,当事人双方可能并不存在竞争关系,此时一概通过反不正当竞争法进行保护,将使得缺乏竞争关系的纠纷在法律适用层面出现向反不正当竞争法逃逸的现象。
此外,由于反不正当竞争法并未为数据财产权提供系统的基础性保护规则,目前法官只能通过反不正当竞争法第12条第2款第4项网络不正当竞争行为兜底条款及同法第2条的一般条款对数据权益进行保护。但这两个条款都是兜底性、开放性的规定,因此赋予了法官过大的自由裁量权。一概适用这些条款为数据权益提供保护,无异于适用公平原则解决数据纠纷,构成向一般条款逃逸。因此,竞争法规则无法规范数据利用的具体行为,也无法对数据侵权作出具体认定并进行救济。
(二)知识产权保护不能替代数据确权
在满足特定条件时,有些数据可以受到知识产权规则的保护。
上述观点有一定道理。应当看到,数据与知识产品确有一定的相似之处,如果数据确实具有独创性,可受到知识产权的保护;同时,知识产权的不少规则如合理利用规则,对数据确权和流转具有一定的借鉴意义。此外,从权利内容层面看,数据权益和著作权一样,都包括各种不同的权益,
第一,权益结构不同。
数据权益不是归属于一个主体,而是归属于不同的主体,需要区分数据来源者与数据处理者的权益分别予以保护。针对数据来源者权益,又要区分自然人主体的来源者权益以及非自然人主体的来源者在先权益,分别予以保护。但是,知识产权的权利大多归属于同一主体,在确权阶段常常将权利赋予某个单一主体,因此较少发生在多个主体之间的权属分配问题。例如,除一些特殊的作品(如电影作品)外,著作权大多归属于同一主体。因此,数据权利保护又不同于知识产权保护。
第二,是否有期限限制不同。
知识产权属于法定垄断权,因此不能长期垄断,否则将阻碍技术创新和进步。超过一定期限后,知识产品就会进入公共领域。
第三,保护理念不同。
知识产权保护的基本理念是赋予创作者垄断权利,从而激励创作者投入更多的时间和成本进行创作。
第四,是否涉及个人信息保护不同。
知识产权通常不涉及他人的个人信息,往往不存在与个人信息权益之间的冲突,只在少数情况下涉及与个人信息权益或其他人格权之间的冲突。相比之下,数据上经常承载着个人信息权益,数据权利与个人信息权益之间的协调问题,是数据确权的关键。
第五,权利客体要件不同。
知识产权的客体通常具有独创性或原创性,并不是所有的数据都可以成为知识产权的客体。
基于上述数据权益与知识产权的差异,如果以知识产权保护替代数据确权,一方面无法准确地确定数据权益,将知识产权的相关规则照搬到数据确权中,会给数据确权带来有害影响。例如,知识产权的客体通常具有一定的特殊条件,如独创性、新颖性等方面的要求,这意味着当数据无法达到这些要求时,就难以得到知识产权的保护。另一方面,通过知识产权保护替代数据确权,难以解决数据确权中涉及的公共利益、国家利益等方面的问题。知识产权的侵权构成要件和数据权利的侵权构成要件并不完全相同,倘若通过知识产权规则保护数据,将会引发一系列体系性问题。
实践中,企业数据可能获得商业秘密规则的保护。
(三)个人信息保护不足以替代数据确权
在数据处理者通过处理个人信息生成数据的情形下,个人信息是数据的主要来源,但这并不意味着个人信息保护规则可以替代数据确权。数据确权与个人信息保护涉及两个互不相同、彼此独立的法律关系。两者的区别主要表现在:
第一,调整对象不同。
数据确权主要调整数据处理者与其他市场主体关于数据利用的法律关系,而个人信息保护调整的是任一数据处理者与信息主体之间的法律关系。
第二,权益性质不同。
个人信息保护是为了保护作为数据来源之一的个人信息,性质上属于对人格权益保护,重在对信息主体的消极保护。而数据确权是为了确立对数据本身的权益,是对数据处理者的财产权保护,重在调整数据的生产和流通。当然,不论数据处理者是否享有数据权利,也不论数据处理者是自己收集数据还是从他人处取得数据,都应当遵守个人信息保护规则的要求。
第三,内涵不同。
个人信息是能够直接或者间接识别特定自然人的信息,而数据则是通过收集、加工等方式所形成的信息的记录。没有数据处理者的处理行为,个人信息无法形成数据。一方面,如果仅仅保护个人信息而不保护数据权益,处理者将丧失加工处理数据的动力,数据要素的生产将停滞不前。另一方面,个人信息保护法与数据确权也并非同一层面的问题,法律保护个人信息不等于保护数据,个人信息权益的主体即信息主体,与数据产品的权益主体,完全可能是分离的。个人信息权益与数据权益可以分别享有,为个人信息权益主体提供的保护,不能直接作用于数据权益主体。
当然,个人信息保护和数据权益保护可能会发生一定的冲突。例如,如果对个人信息未采取匿名化处理即生成数据,可能影响个人信息保护,对此,数据处理者应当尊重作为在先权利的个人信息权益,尊重个人信息主体的访问权、查询权、删除权、携带权等。但如果数据处理者对采集的个人信息已经予以匿名化处理,则生成的数据与个人信息不再有关联。
总之,数据保护涉及多个法律部门,需要进行多维度的保护,其保护方法也具有综合性,但民法上的确权应当在其中发挥至关重要的作用,因为民法典第127条已经宣示数据为民事权益的客体,受到民法保护,民法对数据的确权也是通过其他方式对数据进行保护的重要前提。
来源:《法学研究》