“无知”或者不确定性是复杂的，与社会认知、科技水平息息相关，而从“无知”或者不确定性到确定性具有一定的延时性、滞后性。比如，日本水俣病得到正式认定是在1956年，而水俣病因果关系认定则是在1968年，熊本水俣病诉讼与新泻水俣病诉讼也分别在1971年、1973年得以被判定。1如果预防措施完全依赖于科学确定性的正式到来，生态环境或已荡然无存、健康身体或已奄奄一息。而在全国人大常委会2021年度立法工作计划中，就包括了“研究启动环境法典……等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”“积极推进……防范风险、……等重要领域立法”,环境法典编纂已进入立法倒计时，环境法典适度编纂也成为环境法学界主流观点；2如何从环境法体系共性问题应对策略中提取“最大公约数”、实现“防范风险”,则成为法典编纂所面临的紧迫任务之一。那么，如何才能有效建构预防原则体系?针对预防原则对象与内容的不确定性，我们可以或者应当作出哪些解释?现有法理对这种解释论的支撑又是否充足?这种解释能够或者应当产生什么效应?基于此，本文先梳理预防原则规范与学说，然后从助推法典化编纂出发，对预防原则展开实质阐释并研判阐释效应。需要注意，预防原则分为危险防止原则与风险预防原则，这三个用语属于不同概念、承担不同功能。

一、中国环境法预防原则的象征立法

“已成立的法律要想获得普遍的服从，除了必须明确清晰，还要求法律富有实效”,3而我国环境法预防原则规定存在过度“简洁”而引发“象征性”问题。

理念上，1982年《宪法》第26条第1款规定国家防治污染和其他公害义务，2018年修正则在序言中新增“生态文明”,1990年《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》(国发[1990]65号)提出“谁开发谁保护，谁破坏谁恢复，谁利用谁补偿”,1996年《国务院关于环境保护若干问题的决定》(国发[1996]31号)明确“开发者保护”“破坏者恢复”方针，2000年《全国生态环境保护纲要》(国发[2000]38号)坚持“保护优先、预防为主、防治结合”“谁开发谁保护，谁破坏谁恢复”。由此，国家层面上的环境保护从一开始就贯彻了“谁开发谁保护”“谁破坏谁治理”理念。在公法领域，1979年《环境保护法(试行)》虽继承了1973年第一次全国环境保护会议所提出的环境保护“32字方针”,但并没有直接规定基本原则；1989年《环境保护法》也没有明确规定“基本原则”,只是规定“协调发展”(第4条),并把环保放在相对“被动”位置；2014年修订时增加了“推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展”,将环保调整为协调关系中的“强势”地位(第4条),直接规定“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”(第5条),把“可持续发展”定位为理念或者目的(第1条),还规定风险预防的具体制度，比如，风险评估与预警(第18条、第39条、第47条第2款)、环境影响评价(第19条、第61条)、生态红线(第29条)、监测预警(第33条)以及“三同时”(第41条)等多处体现风险预防的具体制度。同时，未进行环境影响评价、未取得排污许可证排放污染物且拒不执行停止排污、通过逃避监管方式违法排污等情形(第63条)也会触发预防性环境司法。《环境影响评价法》规定“对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估”,对行政决策而言，“未采纳环境影响报告书结论以及审查意见的，应当作出说明，并存档备查”(第2条、第14条)。《规划环境影响评价条例》明确规划环评的审查标准，强调对规划实施可能造成重大不良环境影响提出切实可行的预防或者减轻对策(第21条);规划的环评涉及可能对生态系统产生的整体影响，可能对环境和人群健康产生的长远影响等(第8条)。

特别法上，2017年《污染地块土壤环境管理办法(试行)》(环境保护部令第42号)第3章、第4章为“环境调查与风险评估”“风险管控”,规定污染地块风险等级的政府确定义务(第14条第2款),高风险污染地块的政府重点监管义务(第15条),污染地块土地使用权人的风险评估义务(第17条)、风险管控义务(第18条)、风险管控方案编制(第19条)以及风险管控措施(第20条);2017年《农用地土壤环境管理办法(试行)》(环境保护部、农业部令第46号)第2章为“土壤污染预防”,规定污染防止义务(第8条)。2018年《核安全法》规定核安全工作的“预防为主”“纵深防御”原则(第4条第2款)。2019年《土壤污染防治法》规定“预防和保护”“风险管控和修复”两章，明确“预防为主”“保护优先”“风险管控”原则(第3条),把公众健康风险与生态风险纳入国家土壤污染风险管控标准制定考量因素(第12条第1款)。2021年《长江保护法》规定生态环境风险报告和预警机制、定期调查评估与风险防范制度、水污染预防义务、退耕还林还草还湿以及禁止在重点保护区域“开展可能造成水土流失的生产建设活动”(第9条第2款，第37条、第43条、第50条、第61条)。2021年《生物安全法》规定“生物安全风险防控体制”章，整体上建构风险预防机制，明确“风险预防”原则(第3条),规定首次进境或者暂停后恢复进境的动植物、高风险生物因子等的国家准入制度与风险防控措施(第23条)。另外，预防原则在公法中的非环保类规范中也有所体现。譬如，《宪法》可为风险预防提供支撑(第33条第3款),《突发事件应对法》规定“预防为主、预防与应急相结合”原则、“国家建立重大突发事件风险评估体系”(第5条)以及“国家建立健全突发事件预警制度”(第42条),《食品安全法》规定“预防为主、风险管理”(第3条)等。

结合上述规定来看，这些条款尽管出现“风险”“预防”等用语，但并非实质上的风险预防，基本上是科学确定性下危险的防止；同时，《生物安全法》“风险预防”条款也存在微妙的解释空间，是否可以包含科学不确定性前提下的风险预防仍有待实践检验。不得不说，与生态环境民事补救性救济体系相比，生态环境预防性救济法律体系尚未形成。4在传统环境法体系以外，禁令制度也是实现环境法预防原则的路径之一，2021年《民法典》就为预防原则提供了私法领域中最主要的禁令制度参考。5需要注意，鉴于环境问题独特性，传统私法理论并不能完全解决预防原则司法适用问题。6

综上，尽管我国环境法预防原则经历了实体法上从无到有、从政策到法律的演变，初步形成“保护优先、预防为主、综合治理”,近期单行法也在丰富相关制度；然而，无论是环保类还是非环保类法律规范，无论公法还是私法，其预防原则存在内涵界定不明问题，究其原因在于预防对象混同、预防机制启动条件不清晰以及风险难以确定的自身属性，也就是没有明确区分确定性的危险防止与不确定性的风险预防，使大多数预防规定名为“风险”、实为“危险”。可以说，环境法预防原则规范体系面临规范模糊化与碎片化等象征性立法问题，需要通过实质阐释来实现进一步精细化、体系化，为具体适用提供有效支撑。

二、中国环境法预防原则的实质阐释

环境治理优化需要实质阐释。治理一般遵循治标、强治标—弱治本以及强治标—强治本的演进路径，7环境治理亦是如此。象征性立法也反映出环境治理处于“弱治本”阶段，而要进入“强治本”阶段则要先厘清预防原则的内涵与外延。因此，首要任务就是对其展开实质阐释，然后将其共性转化为立法。因为解释学积累可以有效推动立法，立法反过来也需要解释学来辅助其良好运行。8另外，预防原则象征性立法容易产生形式化理解，即便保持现有立法模式，也需要实质阐释。同时，解释论是现实需求，因为风险预防是一种“非常态”思维，这要求其具有充足的法理阐释基础支撑相关条款适用；所谓“常态”思维是有损害、才赔偿，有证据、才胜诉，而风险预防则打破这种“常态”,有风险即可预防、无确凿证据也可胜诉。所以，这种“非常态”模式本身需要通过解释论来弥补象征性立法不足并减少由此带来的诸多“副作用”,特别是明确区分危险防止与风险预防原则。

最主要问题是预防原则的体系定位与内涵不清晰。在1989年《环境保护法》时期，对基本原则的解释与适用大多是经由学者们归纳、概括和提炼，但这种概括缺乏明确法律地位和司法适用功能。9进入2015年新《环境保护法》时代，对基本原则仍然存在碎片化理解。一种理解是对基本原则进行具体化，包括五元说、四元说与三元说等。五元说主张严格按照《环境保护法》第5条字面来解释，认为该条“既吸收了各国或地区立法的先进经验，又体现了我国环境保护相关法律规定的最大公约数”。10四元说包括四种观点，第一种主张预防原则(预防为主、防治结合、综合治理)、协调发展原则、原因者负担原则(污染者付费)以及公众参与原则。11第二种认为包括保护优先原则、预防为主原则、公众参与原则和环境责任原则。12第三种认为“包括经济社会发展与环境保护相协调原则，保护优先、预防为主、综合治理原则，公众参与原则，损害担责原则”。13该观点特色在于将保护优先、预防与综合治理“合三为一”,实质上等同于预防原则。第四种主张“保护优先”等同于风险预防，“预防为主、综合治理”等同于预防原则，以及公众参与和损害担责原则。14这些观点都对预防原则持肯定态度，将环境保护与经济社会的协调关系纳入基本原则。三元说认为“风险预防原则处于根本地位，而环境公平原则与环境民主原则是环境法基本原则的重要构成”。15这种环境公平原则相当于原因者负担原则，环境民主原则相当于公众参与原则。因此，三元说与四元说的最大不同就是不再把协调发展视为基本原则。还有一种理解是多元解释说，主张基本原则应当包含各种应有尽有的合理内容。比如，根据环境法相关理念和《环境保护法》第4条、第5条规定，基本原则包括保护优先原则，预防为主、综合治理原则，公众参与原则，损害担责原则，政府对环境质量负责原则。16该观点将国家环境保护义务纳入其中。类似观点从比较法出发，主张对“国际社会已经广泛认可的一些新的基本原则”都纳入《环境保护法》。17该类学说共同之处在于坚持基本原则的开放性。

申言之，《环境保护法》第5条字面上似乎包括五个原则，然而这些原则实质上是相互重叠。基于这种象征性立法，诸多观点并存现象也反映出人们对基本原则规定的碎片化理解，这会影响法律本身的统一性与逻辑性，而现代环境治理体系更需要对基本原则适用标准的体系化与统一化。“综合治理”属于一种治理方式方法，也不宜纳入预防原则或者基本原则当中；“保护优先”原则关注点集中在环境保护与经济社会发展这一外部关系，重点不在环境保护本身的“内部灵魂”统筹上。故出于环境法内部视角，可从作为核心的预防、作为责任的负担与作为程序的参与这三个视角来进行规范化与体系化阐释。鉴于象征性立法容易损害部门法的法益保护与实用主义功能，18正是象征性立法与形式化理解客观上催生了实质阐释必要性。

同样，对“预防为主”是什么、如何适用上也存在不同解读。第一种观点主张“预防为主”吸收“综合治理”或“保护优先”,认为三者是一个统一的基本原则，总体思路在于“预防”理念。19第二种观点主张“预防为主”仅规定了损害预防而没有规定风险预防，理由在于《环境保护法》没有明文规定风险预防原则，“预防为主”主要是从preventive意义上针对确定性损害的防止，而不是针对科学不确定性的风险预防，或者说“预防为主”并未包含“谨慎”与“风险防范”。20没有规定环境风险预防原则也成为《环境保护法》的遗憾之处，尽管我国签署了一批风险预防相关国际法律文件，风险预防原则却没有完成从国际法向国内法的转化。21第三种观点主张不区分危险和风险，认为理论上不必对危险和风险、危险预防和风险预防做出界分，“而是将‘预防’作为二者的上位概念……使之既涵盖对于尚无科学证据证明损害必然发生的行为，亦能覆盖损害发生具有高度现实可能性的行为”。“建构统一的预防原则，……要模糊危险与风险的区分，而是要判断某一情形究竟是属于危险还是风险，进而决定是采取危险预防还是风险预防手段。”22可以说，预防原则在基本原则体系中的地位界定并不清晰。

不过，支持风险预防原则观点已然成为我国环境法学界的有力学说。2015年《环境保护法》第39条首次出现“风险”概念，确立国家环境与健康风险预防义务，开启风险预防原则的立法开端；2019年《土壤污染防治法》公众健康风险防范制度预示着风险防控制度的初步建立，“从健康损害后果控制到健康风险预防是必然趋势，环境管理需要从损害救济转向风险预防”。23可以说，无论风险预防原则本身是否明确，都不再是反对建构风险预防的理由，因为问题是风险预防原则在实践中得以贯彻和执行的法律效力，突破“环境吸收能力”理论、转变环保理念与证明责任。24具体推进路径上也存在不同态度。第一种是积极预防说，主张全面推进风险预防原则，认为2019年《土壤污染防治法》确立了预防为主、风险管控等原则，属于我国环境立法首次全方位落实风险预防原则，预示着环境立法从“预防”向“风险预防”的转型趋势，“从损害风险区分、环境风险规制和公民环境权利视角看，我国未来环境法典有必要确立风险预防原则条款”,也需要将“预防为主”向“预防原则”转变。25第二种是限制适用说，主张有限制地推动风险预防原则，26应当先适用于生物多样性保护等特殊领域，再上升为该领域的基本原则，然后升格为环境法基本原则，最后适用到环境法所有领域；或者说，风险远大于收益时严格适用风险预防原则，收益大于风险时宽松适用风险预防原则。

那么，实质阐释需要采用科学方法对风险预防原则进行系统解释。立法无法对所有风险进行完美的精准应对，这种规定本身需要克服象征性问题，这也愈发凸显精细化在风险分类处理方面的重要性。因为有的风险可以通过各种规制工具来预防(第1种风险),而有的风险虽不宜强制预防，却可以通过经济工具来进行适度引导(第2种风险)。这两种风险的界定既需要制定明确且可用于指导实务的标准，也要考虑到二者之间的流动性，实施动态调整。也就是说，风险预防原则具有动态性，应当伴随时代、地域、科技等因素变化而变化。

基本原则构造需要体系化阐释，整体观是基本原则体系化的价值导向。第一，生态环境整体性和系统性决定了环境法应当贯彻生态系统管理理念和综合生态系统管理方法，需要通过环境、资源和生态一体化和整体化保护的理念解决污染防治、自然资源保护和生态保护的分割局面。27整体系统观是习近平生态文明法治思想的重要内容，具有重要实践功能与理论引领价值，整体观同样也是第二代环境法的特征。28整体观在现行法律规范中一直都有所体现：《长江保护法》第4条长江流域协调机制，《大气污染防治法》第86条重点区域大气污染联防联控机制，《水污染防治法》第28条流域水环境保护联合协调机制等。第二，基本原则内部交叉重叠的特性决定其体系化需要整体观。风险预防需要原因者负担，更需要公众参与，这种功能重叠使得基本原则之间不是相互“绝缘”,而是相互协调与统一。第三，整体观实施并不是单凭某个条文就能够“落地”,而是需要跨领域、跨部门来综合建构。比如，统一科学确定性与科学不确定性的风险预防，统一经济与生态的成本均衡，统一专家与公众的意见沟通，29统一事前预防与事后填补的协同等。概言之，整体观是在一定法律基础之上的体系化。

预防观是整体观在时间面向的典型表现，体系化阐释需要遵循预防观自身法理。第一，预防观包含危险与风险的双重预防。预防应当是全面的，不能仅仅是科学确定的危险，尽管我国立法上的“预防”条款主要是指该类危险防止；即便是科学不确定的风险，也应当容许对其部分风险采取适度预防措施。第二，预防观是核心，贯穿整个基本原则体系。除风险预防原则以外，无论是原因者负担还是公众参与，都需要以预防观来对其进行统筹。例如，原因者负担包括预防措施费用的承担，公众参与包括预防阶段的信息共享、风险沟通等。第三，预防观不是无限预防，而是有限预防。质言之，如果对任何行为或者事物都无限采取预防措施，那就背离了预防观保护人身与生态环境的初衷，反而会过度侵蚀私权、不当限制经济与社会发展。所以，预防观需要综合考虑危险或者风险发生的概率、预防措施的有效性等。同样，此处不能将经济成本作为唯一衡量因素，因为一旦对人身或者生态环境造成难以恢复的后果，就不能再以经济成本为由而不采取预防措施。第四，预防原则与原因者负担和公众参与原则相互独立、相互关联。预防原则既包括公权力的环境危险或者风险的预防责任，也含有私主体的预防责任。原因者负担原则既包括对已经发生的损害的赔偿或者修复责任，也包含对环境危险或者风险的预防责任；公众参与原则表现为事前参与环境决策、事中参与环境治理以及事后参与环境填补。可以说，预防原则与其他原则之间不是孤岛般的存在，而是有机关联的协同关系。另外，预防原则在法典分编也应当有所体现，30譬如，环境影响评价、环境标准、环境规划等制度。

在方法论上，第一，法典化需要实现理论逻辑层面的“良法善治”与逻辑方法上的“系统论方法”相结合，才能真正实现国家治理体系与治理能力现代化，31这也是预防原则体系化阐释的首项要求。第二，阐释不是臆测、猜测。实质阐释需要对内容进行具体化、制度化，应当将预防原则通过具体制度落实为共同决策且共担风险，持续学习并坚持动态调整，重点放在风险决策的行政过程。32第三，风险预防原则的内部结构需要综合考虑危害预期、不确定性、预防措施和证明机制等要素。33这可以借助预警机制的运行机制，比如，预警机制需要专业性预警机构来制定信息搜集、风险评估、信息发布程序，及时发布预警信息，可由政府、科研机构分别发布预警。34第四，需要客观面对现有风险预防制度与理论。目前的预防相关具体制度包括环境监测、环境资源承载能力监测预警、环境影响评价、总量控制、“三同时”,还有环境标准、环境计划、清洁生产与许可证等制度以及限期治理等。35这些制度表达了预防态度，却大都把预防前提限定在科学确定性，使其基本面向危险防止。第五，危险与风险之双重预防已引起社会关注，立法上却并没有对二者进行应有的重视与区分。根本原因在于二者应对焦点不同，危险往往面临损害是否会发生、盖然性大小的问题，对风险而言最重要的并不是盖然性，而在于是否会发生损害的问题，其后才是盖然性问题；一个是“有无损害”的科学不确定性，另一个则是科学确定性前提下的“损害盖然性大小”的问题。

面对社会高度科技化，人们对风险概念的理解差异化日益剧增。法典化为预防原则的实体构造与分层解释提供了难得契机，可借此对其法理进行体系化与可操作化。“危险”往往是某种行为与状态之间具有“充分盖然性”,能给公共安全所保护的法益造成损害。这种“充分盖然性”只要预期侵害越大、发生盖然性越高就足够了，无法说“风险”具有“损害发生的充分盖然性”,比如，日本法就不像德国法那样明确区分讨论“危险”与“风险”的差异。36先要合理借助科技工具来对风险与危险合理分层，确保风险规制与私权利的边界。因为“对一般公众来说，逐渐占据中心的威胁常常既看不到，也不可触摸；……,只有借助科学的‘感官’——理论、实验和测量设备——这些威胁才能成为‘可见’的威胁，才能得到解释”。37科技的最大魅力就是将公众无法认知的风险与危险进行“可视化”,以此达到以下效果：一是根据科学是否确定来划分危险与风险；二是对危险与风险进行分类，分别列出需要预防的风险(第1种风险)、应当忍受的风险(第2种风险)、需要防止的危险(第1种危险)、应当忍受的危险(第2种危险)等四类清单。《环境保护法》第63条处罚情形就属于第1种危险，可对其采取行政处罚、私法上环保禁令等预防性措施。

在启动条件上，第一，风险判断绝对不能仅凭借科技就“草草了事”。以日本核污染为例，不能仅仅以现有技术测定核废水达标就理所当然地可以排放核废水到海洋当中，而应当充分考虑大量核废水排海尚属于“无知”状态的现实情况，38“现代化风险只能经公共识别的渠道，由外部‘按压’在科学头上，‘指定给它’。”“科学地揭示和处置风险需要突破一道门，这道门就是科学批判、进步批判、专家批判和技术批判。”39质言之，借助科技提供分类清单是为原因者、公众与行政部门等相关主体决定是否预防、采取何种程度预防措施的重要参考，而非唯一决定要素；风险与危险的分类清单不是一成不变的，而是需要动态调整的，因为“风险的影响范围、紧迫性及现实生存，随价值和利益的多样化而波动”。40第二，担保不能作为启动预防的必需条件。2022年《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》(法释[2021]22号)第7条规定法院“可以”要求禁止令申请人提供担保，没有规定“应当”担保，这说明司法拥有决定是否要求申请人提供担保的裁量权。第三，需要对预防本身实施“前评价”与“后评价”。具体地，预防措施决策采取专家咨询委员会“过半数”同意审议的形式，该专家委员会应当由相关学科专家组成，不仅仅是对是否采取预防措施进行审议，还应当提出包括对风险与危险的界定，预防措施的种类、时间、效力与监督，公众参与的时间、方式与效力等在内的具体建议。当然，实质阐释需要有明确的法律效果与检验方式，结合实体法与程序法，对预防本身的合法性与合理性实施“后评价”。

在主体上，预防措施需要环境行政、原因者与公众等共建共治。在环境治理模型工具设置中，需要考虑政府、企业、第三方等主体间的关系与互动。41危险与风险的预防需要环境行政的合理裁量与保障，政府应当通过预防或限制科技风险来保护民众，而不是再单纯以成本效益分析为原则，因为“成本效益分析本身的反事实论证的属性、无法回应价值通约的问题以及科技风险的人为属性”。42风险预防需要解决成本效益问题，更需要避免因行政裁量滥用而侵犯私权。比例原则是环境行政介入风险、分配风险、预防风险以及解决纠纷的有效限制工具。43例如，需要考虑环境风险的预防与保护措施、保护措施与法益保护目的之间的均衡，具体措施由立法机关和行政机关在各自权限范围内完成，还要对行政权履行环境风险预防国家任务的行为进行司法审查与合宪性审查。44另外，原因者与公众也应当是预防措施的共治主体与沟通对象。45比如，预防措施费用应当由原因者负担，而预防措施实施需要公众全程参与。通过公众参与可以最大限度减少基于信息不对称的“无知”所造成的“人为的”科学不确定性风险，46这种风险应当被纳入第1种风险。当决策面临证据不充分、决策时间限制等问题，使得科学家运用假设、推定，造成评估科学性不得不受政策考量、个人偏好影响。47

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）