一、引 言

《行政诉讼法》的修订使得行政协议在我国从法学概念转变为法律概念，其争议解决机制亦得以初步构建。《行政诉讼法》第12条第11项明确了以诉讼方式解决行政协议纠纷的案件范围，但对能否适用民事非讼救济手段语焉不详。随着行政协议纠纷案件日增，仅依赖行政诉讼解决纠纷效果不佳，难以实现立法预期。

从《仲裁法》有关仲裁适用范围的规定看，行政协议纠纷适用仲裁的可能性并未被绝对排除。根据《仲裁法》第2条的规定，行政协议缔约双方地位是否平等成为行政协议纠纷能否适用仲裁的前提。如果完全从公法意义上解读行政协议，协议双方当事人之间的平等地位将无立足之地。但作为契约平等精神注入行政行为的产物，行政协议兼具行政性和协议性之双重属性，本质上是一种对等性行政契约，是行政主体与相对人之间就行政事项互相达成的合意，1故而满足缔约双方地位平等这一适用仲裁的主体要件。尤其是在《仲裁法》修改的背景下，当事人双方地位平等问题也将不再构成行政协议仲裁条款的适用障碍。2021年7月30日公布的《仲裁法(征求意见稿)》第2条第1款删除了《仲裁法》第2条“平等主体”的限制性表述，使行政协议纠纷可不再受制于主体地位平等问题而直接适用仲裁，这将为行政协议纠纷适用仲裁提供更为明确的法律依据。

另一方面，《仲裁法》并未将行政协议纠纷纳入绝对禁止适用范围。《仲裁法》第3条第2项规定了“依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁，其中“行政争议”的含义存在争议，究竟是在强调争议的属性是行政性的，还是指所有行政机关作为一方当事人的争议，不够明确。从行政协议争议未纳入《行政复议法》的情况看，这相当于是强调了行政协议的“协议性”,故以仲裁方式解决行政协议纠纷并不违反《仲裁法》的义理。同时，《仲裁法(征求意见稿)》第2条第2款第2项将上述规定进一步修正为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁。两相比较，禁止仲裁解决的行政争议范围，由原来的“依法”不能仲裁缩小至“法律规定”不能仲裁，排除了行政法规、地方性法规、行政规章等的规定。可见，行政法上并未禁止行政协议纠纷通过民事法律规范进行救济，也没有将其列入禁止仲裁的范围。然而，针对行政协议纠纷可否适用仲裁解决的问题，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号，以下简称“《行政协议规定》”)作出了与《仲裁法》《行政诉讼法》不一致的规定。其第26条规定，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。据此，行政协议一般不允许仲裁，除非法律、行政法规或者国际条约另有规定。上述冲突造成了实践中行政协议仲裁条款在法律适用上的矛盾，争议不断。为此，下文将基于“双阶理论”,分析行政协议的可仲裁性。

二、行政协议纠纷适用仲裁的正当性基础

行政协议的法律属性是确定其纠纷解决方式的逻辑起点，对此问题的看法，学界歧见纷呈。2但也存在共识，即行政协议具有行政性和协议性双重属性，可以通过“双阶理论”对其加以分析。

(一)适用仲裁的理论前提：行政协议的双重属性

2014年修订的《行政诉讼法》确立了行政协议这一法律概念，早期研究中较多使用“行政合同”术语。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号，已失效，以下简称“《行政诉讼法解释》”)进一步界定了行政协议概念的内涵，同时对审理行政协议案件相关问题进行规定。关于行政协议是否同时具有“协议性”和“行政性”之双重属性，存在截然相反的两种观点。肯定说认为，行政协议的“行政性”体现在协议一方主体是基于宪法授权具有管理公共事务权力的行政机关，其有权在协议履行过程中为保护公共利益行使变更权或者解除权；而与此同时，行政协议的成立离不开行政相对人，因此行政协议相对人的主体性不同于其在行政决定过程中的程序性双方参与。3其有权决定是否签订协议，且有权在法律允许范围内与行政机关协商协议内容。否定说则认为，行政协议的根本属性还是要回归“具有行政法上权利义务内容”这一关键要素，应认清“隐含在行政契约之中的行政机关对未来行政权处分的约定”这一本质。4唯有如此，才更加符合“依法行政原则是控制公权力的基础”之原理。5本文赞同双重属性说的观点。首先，虽行政协议中通常存在关于公共利益实现的条款，且行政相对人不具有擅自改变该条款的权利，但为实现行政管理或公共服务目标而保留条款并不损害行政协议之“协议性”。行政协议的“协议性”体现于协议的缔结和履行过程中，并不因协议双方地位的实质性不平等而被否定。其次，虽然在行政法律关系中双方当事人地位不平等，但高权行政主体在缔结和履行协议过程中必须平等对待行政相对人，否则难以达成合意。因此，行政协议的“协议性”基础即双方当事人的平等协商，在一定程度上获得保障。最后，行政优益权对行政协议双方平等地位造成的冲击，其实不足为虑。即便在民事法律关系中，事实上也难以实现双方当事人的完全平等。

与此同时，行政协议的双重属性并不矛盾，而是依法行政原则与契约自由的相互调和与兼容并存。行政协议制度建立在依法行政和平等协商两大基石之上，在民事法律关系与行政法律关系的耦合下，呈现出兼容状态，能够很好地消除行政协议纠纷适用仲裁的现实顾虑。此外，仲裁并非针对行政协议一方当事人的专属救济渠道，行政主体具有选择权，加之仲裁自愿性的保障，根本无需担心政府权力将听命于仲裁机构，也无需担心仲裁会束缚政府手脚。

(二)适用仲裁的理论依据：“双阶理论”

起源于德国的“双阶理论”具有解决公私法交融问题的功能。1951年，德国学者率先探讨了“双阶理论”,试图解决因补贴争议引发的法律救济问题。《对于私人的公法上补助》一文正式提出“双阶段性”概念，即将政府救济性补贴分为国家是否向私人提供补贴的决定阶段和国家如何向私人提供补贴的履行阶段，前者适用公法，后者适用私法。6“双阶理论”将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，主张分别适用不同性质的法律规范。就行政活动而言，该理论将其分为适用公法的决定阶段和适用私法的决定执行阶段。7作此区分将有助于厘清复杂的法律关系，从而保护私人申请公共补助的合法权益，同时有效规制政府行为。

但“双阶理论”的适用使得私法上的要约与承诺因被虚拟化而缺乏适用余地，导致民事合同直接根据公法上的行政处分产生的问题。同时，将统一的生活关系划分为两个法律关系也存在操作困难。因此，有学者提出，应当以“行政私法理论”取代“双阶理论”,8即应根据行为适用法律规范的公私法属性来判断该行为的属性，在将一个生活关系整体统一在私法关系的基础上横向叠加公法约束。这符合传统行政法学思想，解决了“双阶理论”造成法律内部逻辑混乱的问题。但“双阶理论”在将生活关系依法律关系性质阶段化后，法律适用问题变得简单明确。因此，在倡导公法和私法交互支持的新行政法学思维中，以灵活性为主要特征的“双阶理论”在法律实施效果上明显胜过刻板僵硬的“行政私法理论”。9此外，“双阶理论”不仅可以适用于合同双方当事人，还保护了第三方竞争者的权利，更有助于实现对各方权益的平衡。

关于“双阶理论”能否适用于行政协议的问题，应当从该理论适用基础出发进行分析。“双阶理论”的适用基础是强调法律实施效果，倡导公私法合作，赋予立法者和行政者在“行政正确”的前提下享有行政形式选择自由。10此外，该理论的提出，也旨在解决公私法相互融合下出现的以私法方式实现公法目的的政府行为控制问题。行政协议的双重属性，是行政机关为实现公法目的而采用私法形式的体现，也是“双阶理论”能够适用于行政协议的基础。行政协议的实现过程包括内容磋商、文本起草与签订、权利义务履行与监督、争议纠纷解决等。其中，行政机关根据公务目的拟定协议项目并对外公布，选择协议的合作方，以及协议签订后的监督过程，具有明显的行政管理属性，属于应当适用公法的公法决定阶段。在该阶段，法律法规赋予行政主体包括协议相对人的选择权、单方解除权等在内的行政优益权，与行政法目的之实现相契合。在行政协议的磋商、起草与签订阶段，行政相对人有权决定是否签订协议以及协议内容，具有较强的“协议性”。在行政协议履行阶段，双方当事人的履行依据为双方达成的合意，亦体现出其统一于“协议性”的一面。因此，行政协议的磋商、起草、签订以及履行阶段属于私法决定阶段，应当适用私法。亦即，行政机关的行政决定、行政许可、行政公告、行政主体单方解除和监督履行等行为按照行政法律规范做出，行政协议的签订以及履行阶段根据民事法律规范实施。

简言之，“双阶理论”揭示了行政法律关系中的公法关系和私法关系相互交融的复合性，无论是以行政机关是否行使行政权作为依据对行政协议所涉法律关系进行拆解，还是着眼于争议本身决定法律关系的性质，对行政协议纠纷分别适用不同性质的法律规范成为可能。这有助于纠纷解决过程中仲裁机构对不涉及行政职权的部分进行针对性处理，从而避免仲裁机构“越权”行使司法审查权的问题。

(三)适用仲裁的实践基础：行政协议仲裁条款的可行性

实践中存在关于适用行政协议仲裁条款的吁求，如国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)等文件屡屡提及，“政府要牢固树立平等意识及合作观念……转变为社会资本的‘合作者’”。行政协议纠纷适用仲裁在我国司法实践中亦不乏先例，法院在纠纷解决过程中的论证角度各有不同，但支持仲裁的立场明白无误。

首先，司法案例佐证。如前所述，行政协议的“协议性”使得协议双方地位趋近法定的适用仲裁之主体要件，在行政协议缔结和履行过程中，行政机关与社会合作方的地位并无高下之分。在“北京北方电联电力工程有限责任公司等与乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷管辖权异议上诉案”二审民事裁定书中，最高人民法院认为，交运局“行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷，BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人，双方主体重叠，不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定，需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关”。11换言之，行政协议纠纷的性质并不完全取决于双方当事人的法律属性，而是应当结合争议的具体内容及所针对的行为性质才能明确。这和“双阶理论”的适用逻辑具有高度契合性，基于某些行政协议所具有的“民事争议属性”,其适用仲裁具有当然的可行性。

其次，实践经验加持。对行政协议中的民事条款适用仲裁，与行政诉讼的基本理念和制度安排并不冲突。在制度安排上允许对行政协议(民事条款)适用仲裁，是对行政协议具有“协议性”的最好回应，不仅不会冲撞行政诉讼法的原则，理论上还可以从行政协议中精准分离出“可仲裁条款”和“不可仲裁条款”。同时，在PPP项目等行政协议纠纷中，申请仲裁一方往往为社会资本方而非政府，不会发生行政协议仲裁与行政诉讼法理明显冲突的问题。12

再次，法律依据充分。如前所述，根据《仲裁法》第3条和《行政诉讼法》第12条第11项，不违反行政法强制性规定的行政协议纠纷，可以诉诸民事法律规范寻求救济，故行政协议纠纷并非仲裁的绝对排除范围。行政协议纠纷提交仲裁后，《仲裁法》《民事诉讼法》等有关仲裁协议效力、仲裁程序等的规定，构成了行政协议纠纷仲裁的法律依据。

最后，发展趋势明显。关于仲裁适用范围问题，《仲裁法(征求意见稿)》除了删除双方为“平等主体”的限制性表述外，还将排除仲裁的事项表述为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”。此外，该征求意见稿增加了“其他法律有特别规定的，从其规定”的兜底性表述。可见，扩大仲裁适用范围、取消仲裁双方地位平等、严格限制不可仲裁范围等，昭示了仲裁法的立法倾向。将行政协议纠纷纳入仲裁范围，符合多元化、实质性化解行政争议的发展趋势，可以呼应法治政府建设已经跨入“深水区”而追求制度实效的实际需要。

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）